臺灣高等法院101年度上字第941號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第941號

上訴人

即被上訴人

三商美邦人壽保險股份有限公司

法定代理人

劉中興

訴訟代理人

郭宏義律師

複代理人

陳耀南律師

上訴人

楊文嘉

上訴人

徐國安

上訴人

視同上訴人 傅建森

訴訟代理人

傅靜夙

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

吳源芳（原名吳國精）

上訴人

黃維林

上一人訴訟代理人

羅明通

上一人訴訟代理人

蔣昕佑律師

上一人訴訟代理人

葉恕宏律師

被上訴人

天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院（原名財團法人法定代理人 張世杰訴訟代理人 駱壹敏周金城律師許玉娟律師被 上訴人 新北市立聯合醫院法定代理人 黃實宏訴訟代理人 巫坤陽律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3329號第一審判決提起上訴，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院（下稱若瑟醫院）原名「財團法人天主教若瑟醫院」，嗣於103 年1月1日更名為「天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院」，有醫療機構開業執照可稽（見本院卷㈣第270 頁）。又若瑟醫院之法定代理人原為宋維村，嗣於本院審理中變更為張世杰，有雲府衛醫字第0000000000號醫療機構開業執照（見本院卷㈠第103頁）附卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第101頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。

二、按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56 條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。本件上訴人即被上訴人三商美邦人壽保險股份有限公司（下稱三商美邦）依侵權行為法律關係，訴請傅建森、上訴人徐國安、楊文嘉、被上訴人即上訴人黃維林（下均各稱其名）應連帶給付新臺幣（下同）470萬5,650元本息；傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與被上訴人即上訴人吳源芳（下稱吳源芳）應連帶給付107萬1,500元本息，經原審為該部分勝訴之判決，徐國安、楊文嘉、黃維林及吳源芳均就敗訴部分提起上訴，並提出非基於個人關係之抗辯，依上開說明，渠等上訴之效力，及於同造之傅建森，爰將傅建森併列為上訴人，合先敘明。

三、吳源芳、楊文嘉、徐國安未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依三商美邦之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、三商美邦起訴主張：傅建森經營醫療廢棄物事業，與任職被上訴人新北市立聯合醫院之黃維林及任職若瑟醫院之吳源芳合謀，認可利用渠等醫師資格出具不實診斷證明書，使未罹癌之病患詐領保險金牟利，遂透過徐國安尋得楊文嘉，並指示其先於民國92年11月26日、93年11 月2日向伊投保防癌及重大疾病險（保單號碼：0000-000000號、0000-000000號，下稱系爭保險契約），再安排楊文嘉至新北市立聯合醫院就醫，由傅建森提供他人癌症組織檢體（下稱系爭檢體）予楊文嘉，令其先自行塞入肛門，再於94年1 月26日由黃維林在新北市立聯合醫院之門診進行直腸病理切片手術過程中將之取出，混充為楊文嘉之檢體，交由不知情之財團法人病理發展基金會臺北病理中心（下稱臺北病理中心）檢驗結果為腺癌，黃維林據此又於94年2 月17日在新北市立聯合醫院對楊文嘉進行直腸局部廣泛切除手術，且陸續對其進行化學治療，再將楊文嘉前揭罹癌及化學治療等不實事項登載於新北市立聯合醫院病歷，且出具多份不實之診斷證明書（詳「兩造不爭執事項」所載）。嗣為免黃維林過於密集診療而事發，傅建森另以每次化學治療3萬元代價，使吳源芳同意自94年7月22日起為未罹癌之楊文嘉進行化學治療達24次，並登載於若瑟醫院之病歷，另出具多份不實之診斷證明書（詳「兩造不爭執事項」所載）。楊文嘉即持上揭不實診斷證明書，分別於原判決附表「申請理賠日期」欄所示之日期向伊申請理賠，致伊誤認楊文嘉罹患癌症，而於原判決附表「理賠日期」欄所示日期理賠如「理賠金額」欄所示金額共577萬7150 元。傅建森、徐國安、楊文嘉與黃維林自須就楊文嘉於新北市立聯合醫院診治行為；傅建森、徐國安、黃維林、楊文嘉及吳源芳則須就楊文嘉於若瑟醫院診治行為，各依民法第184條第1項前段、後段及第185 條之規定負共同侵權行為之連帶賠償責任。又新北市立聯合醫院為黃維林之僱用人；若瑟醫院為吳源芳之僱用人，渠等依民法第188條第1項規定，各與受僱人黃維林、吳源芳負連帶賠償責任。另楊文嘉既持不實診斷證明書申請伊理賠，為不得當利，依民法第179 條規定亦應返還。並聲明：㈠傅建森、徐國安、楊文嘉與黃維林應連帶給付470萬5,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡黃維林與新北市立聯合醫院應連帶給付470萬5,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前2 項聲明如其中任一被告已為給付，其餘被告於給付範圍內同免責任。㈣傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與吳源芳應連帶給付107萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤吳源芳與若瑟醫院應連帶給付107萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈥第㈣、㈤項聲明如其中任一被告已為給付，其餘被告於給付範圍內同免責任。㈦願供擔保請准宣告假執行。（原審判決傅建森、徐國安、楊文嘉與黃維林應連帶給付三商美邦470萬5,650元；傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與吳源芳應連帶給付三商美邦107萬1,500元，及均自99 年11月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且為准、免假執行之宣告，並駁回三商美邦其餘之訴及假執行之聲請。三商美邦、吳源芳、黃維林、楊文嘉、徐國安不服，就其敗訴部分均提起上訴。）並於本院：

㈠上訴聲明：

⒈原判決不利於三商美邦部分暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

⒉新北市立聯合醫院與黃維林應連帶給付三商美邦470萬5,650元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒊若瑟醫院與吳源芳應連帶給付三商美邦107萬1,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒋第二項請求與原判決主文第一項所命之給付；前項請求與原判決主文第二項所命之給付，若其中一人已為給付，其餘之人於其給付之範圍內免給付義務。

⒌第二項、第三項之請求，願供擔保請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：吳源芳、黃維林、楊文嘉、徐國安、傅建森之上訴均駁回。

二、楊文嘉、徐國安、傅建森、吳源芳、黃維林、新北市立聯合醫院、若瑟醫院則以：

㈠楊文嘉部分：依法務部法醫研究所99年6 月18日函覆桃園地院98年度易字第896 號刑案之內容，即表示以癌症組織進行人別鑑定時，在DNA型別判讀上，應依個案之組織癌變程度及DNA圖譜所呈現之型態，謹慎判讀，馬偕醫院曾嶔元醫師之鑑定報告僅呈現鑑定結果，並無相關鑑定過程之照片、電泳、圖譜等鑑定過程相關資料，鑑定人亦無法提出，該鑑定報告尚有疑義。至伊於桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）98年5 月25日所為認罪之陳述，係懼遭檢察官羈押所為，伊已否認犯罪等語。並於本院為上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，三商美邦第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡徐國安部分：楊文嘉於桃園地檢署98年5 月25日偵訊時之陳述，非任意性自白，無證據能力，伊亦於桃園地院98年度易字第896 號刑案一審中否認犯罪，況且本案均囑託曾嶔元醫師為鑑定人，而鑑定人曾嶔元醫師未於鑑定前具結，違反刑事訴訟法第202 條規定，其鑑定報告依同法第158條之3規定，無證據能力。又曾嶔元醫師未曾從事DNA人別鑑定業務，欠缺特別之知識與經驗，不具鑑定人適格，且馬偕醫院實驗室未通過DNA人別鑑定之認證，曾嶔元醫師出具之鑑定報告應屬無效等語。並於本院為上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，三商美邦第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢傅建森部分：伊既非系爭保險契約之當事人，亦未向三商美邦請領保險金，自無侵害三商美邦權利與不當得利之可能等語。並於本院為上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，三商美邦第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈣吳源芳部分：伊為楊文嘉進行診療及出具診斷證明書，係因信賴黃維林出具楊文嘉罹患直腸腺癌之診斷證明書，非明知楊文嘉未罹癌而故為，無侵權行為等語，資為抗辯。並於本院：

⒈答辯聲明：三商美邦上訴駁回。

⒉上訴聲明：

①原判決不利於上訴人部分廢棄。

②上開廢棄部分，三商美邦第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈤黃維林部分：伊依楊文嘉病史、病徵及局部切片結果做出直腸癌第1 期之診斷並進行治療，伊所為之切除手術及化學治療程序均由醫護團隊共同施行，伊乃依據檢查、治療結果開立診斷證明書，並無不實。曾嶔元醫師之鑑定報告有諸多瑕疵，應非可採等語。並於本院：

⒈答辯聲明：三商美邦上訴駁回。

⒉上訴聲明：

①原判決不利於上訴人部分廢棄。

②上開廢棄部分，三商美邦第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈥新北市立聯合醫院部分：依法務部法醫研究所99年6 月18日函覆所示，癌症部位組織與非癌症部位組織，其突變發生率高達68%，則DNA檢驗應非可採。且黃維林為伊兼任醫師，本其專業為病患治療及出具醫囑及診斷證明書，伊非得置喙，伊與黃維林僅屬委任關係而非僱傭關係；又黃維林所為業經法院刑事判決（指桃園地院98 年度易字第702號）成立詐欺取財罪，即屬濫用職務上機會所為之個人犯罪行為，核與執行職務無涉；且黃維林係通過國家考試之合格醫師，伊選任已盡相當注意，其為楊文嘉進行直腸息肉切片檢查、直腸局部廣泛切除手術時，尚有護士或助理醫師在場，均未發現有何異狀，伊監督其職務之執行已盡相當注意，三商美邦不得依民法第188條第1項規定請求伊與黃維林負連帶賠償之責等語。並於本院為答辯聲明：上訴駁回。如為不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈦若瑟醫院部分：吳源芳個人濫用職務上機會所為之個人犯罪行為，核與執行職務之行為無涉，伊自無依民法第188條第1項規定就吳源芳個人犯罪行為負僱用人連帶賠償責任等語。並於本院為答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠楊文嘉分別於92年11月26日、93年11 月2日簽訂系爭保險契約，嗣持黃維林開立之94年3月4日、同年月9日、同年6月13日、同年7月20日診斷證明書，與吳源芳開立之94年7月27日、同年9月17日、同年10月22日、同年11 月16日、同年12月16日、95年2月18日、同年3月18日、同年4月15日、同年6月17日、同年7月23日、同年9月23日診斷證明書，於原判決附表「申請理賠日期」欄所示之日期向三商美邦申請理賠，三商美邦即於附表「理賠日期」欄所示之日期理賠如附表「理賠金額」欄所示金額共577萬7150元。

㈡傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林、吳源芳共謀向三商美邦詐取保險金之行為，經桃園地檢署檢察官提起公訴，復經桃園地院98年度易字第702號、98年度易字第896號、99年度易字第498 號刑事判決渠等共同犯詐欺取財罪，嗣經渠等及桃園地檢署檢察官均上訴後，仍經本院100 年度上易字第2572號刑事判決撤銷原判決，並為同一罪名之判決確定（參本院卷㈤第80-134頁刑事判決書），並經本院調卷核閱屬實（見本院卷㈣第258頁）。

四、兩造之爭點及論斷：三商美邦主張：傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與吳源芳合謀為詐領保險金，由徐國安將傅建森所提供系爭檢體交予楊文嘉，令其事先塞入肛門，再由黃維林進行直腸病理切片手術取出，混充為楊文嘉之檢體送驗，經臺北病理中心檢驗為腺癌後，黃維林再據此佯對楊文嘉進行直腸局部廣泛切除手術及化學治療，並出具不實之診斷證明書；嗣吳源芳亦依上揭臺北病理中心檢驗結果逕對楊文嘉進行化學治療並出具不實之診斷證明書，使楊文嘉得持上開不實之診斷證明書申請理賠，致伊誤認楊文嘉確實罹癌，共理賠577萬7150元，傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林及吳源芳自須為此負共同侵權行為之損害賠償責任，新北市立聯合醫院及若瑟醫院既分別為黃維林、吳源芳之僱用人，自應負連帶賠償之責。縱認渠等無構成侵權行為賠償責任，惟楊文嘉受領前開保險金既無法律上之原因，為不當得利，自應返還等語，為傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林、吳源芳、新北市立聯合醫院及若瑟醫院否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠傅建森、徐國安及楊文嘉是否共同以系爭檢體混充為楊文嘉檢體之方式，取得楊文嘉患有直腸癌之檢驗結果？㈡黃維林是否知悉上情？是否配合開立不實之診斷證明書？㈢吳源芳是否知悉上情？是否配合開立不實之診斷證明書？㈣三商美邦請求侵權行為之連帶賠償責任，有無理由？茲分別論述如下：

㈠關於傅建森、徐國安及楊文嘉是否共同以系爭檢體混充為楊文嘉檢體之方式，取得楊文嘉患有直腸癌檢驗結果之爭點：

⒈黃維林於94年1 月26日為楊文嘉進行直腸病理切片手術，將切片取得之系爭檢體送交臺北病理中心檢驗後呈現「腺癌」之結果，固有臺北病理中心94年1 月31日病理檢查報告（見楊文嘉病歷影卷第4頁，即原審卷㈠第223 頁）、99年3月23日（99）北市○○○○00000 號函（見桃園地院98年度易字第896號卷㈠第365頁，影本附於本院卷㈤第162 頁）可稽，業經本院調卷查閱無訛（見本院卷㈣第258 頁）。然經桃園地檢署囑託馬偕醫院就癌症組織（即系爭檢體）、正常組織（非癌症組織）分別與楊文嘉唾液檢體比對是否為同一人或同一來源予以鑑定（該署97年度他字第3988號97年10月22日函，見該卷㈠第14頁即本院卷㈢第300 頁），鑑定結果記載為「唾液及非癌組織S05-2494在mtDNA03-309nt序列上完全相同。癌症組織S05-1561A1及S05-1561A2在mtDNA63-309nt序列上完全相同。以上兩組在DNA序列位點146nt、150nt、151nt、152nt及249nt不同如下表。因此，癌症組織與唾液檢體非同一來源。」等情，有馬偕醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見可參（見桃園地檢署98 年度偵字第16503號卷㈠第366 頁即本院卷㈠第165、184頁），復經證人曾嶔元（即馬偕醫院實際負責鑑定之人）於本院證稱：（關於鑑定楊文嘉之檢體）我們是受到刑事警察局提供的蠟塊三塊檢體、唾液棉棒一支，鑑定方法是從檢體裡面去粹取DNA，再做序列分析，比對結果發現蠟塊檢體內非癌症組織與唾液棉棒的DNA一樣，但有癌組織部分與唾液棉棒的DNA不一樣。此DNA是粒線體DNA。序列分析是定序法；癌組織與非癌組織並非來自同一人；癌組織與唾液棉棒是非同一來源，所以癌組織與非癌組織並非同一來源等語（見本院卷㈢第289 頁正、反面），業已明白證述系爭檢體並非來自楊文嘉本身，由此足認楊文嘉實際並未罹患癌症，應堪認定。

⒉雖徐國安辯稱：上開刑案係囑託曾嶔元醫師為鑑定人，並非囑託馬偕醫院為鑑定機關，鑑定人曾嶔元醫師未於鑑定前具結，違反刑事訴訟法第202 條規定，且曾嶔元醫師未曾從事DNA人別鑑定業務，欠缺特別之知識與經驗，不具鑑定人適格，馬偕醫院實驗室又未通過DNA人別鑑定之認證，曾嶔元醫師出具之鑑定報告應屬無效云云。惟查：

①按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充之；鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。刑事訴訟法第198條、第202條及第208條第1項分別定有明文。惟鑑定機關無須於鑑定前具結，此由刑事訴訟法第208 條第1項之情形，不準用同法第202條之規定可以明瞭（最高法院72年度台上字第2742號刑事判決意旨參照）。經查，桃園地檢署囑託鑑定函文主旨雖載「囑託馬偕醫院病理科主任曾嶔元醫師為本案選任鑑定人…」等語，然該函文之受文者為馬偕醫院，並非曾嶔元本人，且於說明欄第一項載明「依刑事訴訟法第208 條之規定辦理選任鑑定人」（見桃園地檢署98年度偵字第16503號卷㈠第365頁），嗣鑑定完成後所出具者乃「馬偕紀念醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見」，並以馬偕醫院名義函覆該鑑定結果，堪認桃園地檢署檢察官係依刑事訴訟法第208 條規定選任馬偕醫院為鑑定機關，僅欲馬偕醫院指定曾嶔元為實施鑑定之人，尚非依同法第198 條規定選任曾嶔元個人為鑑定人。依前開說明，桃園地檢署檢察官既囑託機關鑑定，自無鑑定前具結規定之適用，應認馬偕醫院所出具鑑定意見係屬合法，則徐國安執此否認系爭鑑定意見，尚非可採。

②又馬偕醫院係教學級之醫療院所，該院受桃園地檢署檢察官囑託後，實際負責鑑定之人為曾嶔元醫師。曾嶔元醫師於70年自高雄醫學院畢業，78年在美國取得分子生物醫學博士，在田納西大學醫學院工作8 年，86年返回臺灣後一直在馬偕工作，負責病理業務，其在馬偕醫院擔任病理科主任8 年，98年到國泰醫院擔任病理及檢驗醫學部主任，同時擔任分子醫學科主任等情，業經證人曾嶔元於桃園地院98年度易字第896號刑案中證述明確（見桃園地院98年度易字第896號卷㈠第203頁，影本附於本院卷㈤第152頁）。

③況且證人曾嶔元亦已於該刑事案一、二審中到庭受詰問，就其專業事項為詳盡之答覆，且就DNA 鑑定部分證稱：病理科之業務如果有必要，我們會作DNA 鑑定；馬偕醫院的病理科從事DNA鑑定人員，只有我1個醫生，其他就是助理；我在馬偕醫院從事DNA鑑定所使用的方法，是用PCR放大並且定序，我以粒線體序列從事鑑定；DNA 鑑定除以粒線體序列方式外，還有DNA STR；本件DNA鑑定採用粒線體序列，係因刑事警察局開始在做鑑定時，有請我們送檢體，之後刑事警察局問我們是否有送錯檢體給他們，因為他們鑑定不出來，他們說他們使用DNA STR 的方式，問我是否有其他方式，我就說粒線體序列的方式比較敏感，這個方式曾經用在考古學針對尼安德達人的化石，想要知道幾萬年前的人類DNA 有無與現在不同，他們當初採取的DNA 的鑑定方法就是粒線體序列，針對檢體品質比較不好，才可以檢驗出 DNA；本案鑑定檢體來源是由地檢署委託鑑定，並由刑事警察局把檢體送過來；我從事鑑定迄今，做過上千件DNA 的鑑定，但大部分都是與病人有關係，例如肺癌、大腸癌，全省有40多家醫院送過來馬偕醫院的實驗室鑑定；…我們是根據馬偕醫院實驗室鑑定結果來做病人的治療，診斷結果與健保是否給付標靶治療有關，若經過診斷有癌症且符合標靶治療，健保要花100 多萬元給予治療，所以這個鑑定都是非常精密的；我以粒線體序列從事鑑定，所比對的DNA 序列，序列號碼是國際公定，HVRI、HVRII 上面的序列變動非常大，因此可以用於人身鑑定，如果是兄弟姊妹，序列是一樣的，因為他們遺傳同一個母系，所以不能使用粒線體序列鑑定；本件在判斷是否同一來源時採用粒線體序列，是因為DNA STR 不能用，只剩下粒線體序列，是否可以使用粒線體序列，如果兩個粒線體序列點位不相同，我們就可以排除檢體是同一人；根據我的經驗，大約有100 多件，同一個人的不同檢體，只會有一個點位不同，從來沒有出現兩點不同的情形；我認為要三個點位不同，我才有把握說檢體非來自同一來源；因為我從事醫療工作，但是要採取保守的態度，雖然我從來沒有看過同一人或是同一來源的檢體有兩個點位不同，但是我還是採取保守態度等語（見桃園地院98年度易字第896號卷㈠第202頁反面-205頁，影本附於本院卷㈤第152-154頁，參本院100年度上易字第2572號刑事判決第17頁所載即本院卷㈤第88頁）。

④由此足見，曾嶔元醫師具備病理及DNA 鑑定之專業知識。本件系爭檢體既因內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）無法以DNA STR 鑑定方式鑑定，且無專業設備與技術人員可從事人類粒線體DNA 序列之鑑定，而委由馬偕醫院之曾嶔元醫師鑑定，縱馬偕醫院實驗室之等級規模未經認證，且非以DNA 鑑定為其主要業務，惟該院就檢察官所囑託鑑定之事項，其實際負責之人，在過往之醫療業務上就DNA 鑑定一節，顯具有特別之知識經驗至明，則徐國安辯稱：曾嶔元醫師未曾從事DNA 人別鑑定業務，欠缺特別之知識與經驗，不具鑑定人適格，且馬偕醫院實驗室未通過DNA 人別鑑定之認證，曾嶔元醫師出具之鑑定報告應屬無效云云，自無足取。

⒊楊文嘉雖辯稱：曾嶔元醫師之鑑定報告僅呈現鑑定結果，並無相關鑑定過程之照片、電泳、圖譜等鑑定過程相關資料，至其於桃園地檢署所為之認罪自白，係懼遭檢察官羈押所為，其事後已否認犯行云云。惟按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項明文規定。又法院囑託機關鑑定，準用第206條第1項之規定，修正前同法第208條第2項（修正後為第1 項）亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正，必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完足，不得逕以其欠缺法定記載要件，即謂無證據能力（最高法院94年度台上字第6881號刑事判決意旨參照）。而所謂鑑定經過之記載，並無一定格式，倘其內容已載明其鑑定之經過及其結論，即屬載明其經過（最高法院99年度台上字第4989號刑事判決參照）。經查：

①依前揭馬偕醫院就楊文嘉案所出具之鑑定意見，固僅有「送驗資料、鑑定方法、鑑定結果、備考」等項，而無鑑定經過欄位之記載，惟其於「鑑定方法」項下載明採用「人類粒線體DNA（mtDNA）序列鑑定法；比對mt DNA從63nt到 309nt（nt為nucleotude核苷酸之簡稱）之DNA 序列」，於「鑑定結果」項下載明「唾液及非癌組織S05-2494在mtDNA 03-309nt序列上完全相同；癌症組織S05-1561A1及S05-1561A2在mtDNA 63-309nt序列上完全相同；以上兩組在DNA序列位點146nt、150nt、151nt、152nt及249nt不同如下表，因此，癌症組織與唾液檢體非同一來源」，即係經比對兩組序列相同之癌症組織與序列相同之唾液及非癌組織後，有五個點位不同，據以得出癌症組織與唾液檢體非同一來源之鑑定結果，依上開說明，已難謂係屬全無記載鑑定經過。

②況且曾嶔元醫師於刑案中到庭證述，除就其DNA鑑定之經驗及方式為說明已如前述外，進一步證稱：馬偕醫院從事DNA檢體鑑定過程中，在所有的DNA鑑定都會進行DNA污染的控制、排除；DNA檢體會被汙染的部分，就是PCR的放大，所以我們不同的檢體要在不同的檯子上面做，或是區分時段，才不會汙染；我們會反覆做，必須能重複我們才會結案；本案五件（含楊文嘉案）均有做過兩次以上；就楊文嘉的鑑定報告，有蠟塊三枚，1561A1、A2這是癌症的兩塊，我都有做，還有一塊是非癌症我也有做；我們證明出癌症組織與非癌症組織非同一人或是同一來源；突變是發生在活體，我認為蠟塊檢體不會有突變；如果要判斷這兩份檢體是否為不同來源，DNA STR 和粒線體序列鑑定結果不會不同，如果有不同，應該是取樣取錯；楊文嘉的鑑定檢體，我只作粒線體序列；DNA很長，只要是萃取DNA，都會斷裂，可是斷裂的程度，如果是以福馬林浸泡，會比正常情形下容易斷裂，會影響是否可以鑑定；一個細胞只有一個細胞核，裡面只有一套染色體DNA ，所以如果有斷續的因素的存在，DNA STR就無法做出來，但是一個細胞裡面有壹仟到壹萬套的粒線體 DNA，比較不會因為受到斷序的影響；…如果是染色體在DNA 身分鑑定，我們對於污染的定義比較鬆，因為我們使用定序，因為DNA 要超過百分之二十五才可以定序出來，所以說如果你有微量的DNA 跑進去，只要不超過百分之二十五以上都不會受到干擾，粒線體DNA序列亦同，任何DNA的定序都是這樣；我們從這個病理切片去判讀癌症組織，發現癌症組織相當小，我認為做DNA STR的成功率不高，所以我用粒線體DNA；…做DNASTR的條件比較嚴苛，因此失敗率比較高，粒線體DNA 序列是做排除，所以條件沒有那麼嚴苛，所以成功率比較高；理論上來自同一人的同一份的檢體，可以允許有一個點不同，我說的壹個點，是說我們鑑定用兩百多個點中其中可以有一個點不同；不同的原因就是粒線體DNA 序列的特質，不是突變；不同是還沒有製作成檢體時，還在人體時，就可以有一點有不同；製作成檢體之後，不會再增加，原來有不同的地方還是會不同，但是相同的地方不會變成不同等語（見桃園地院98年度易字第896號卷㈠第206頁、207頁反面-208 頁反面、209頁反面-210頁反面、卷㈣第70頁反面、73頁反面-74頁，影本附於本院卷㈤第155-159、187-189頁），故系爭鑑定意見書縱僅記載鑑定結果未載鑑定經過，業經證人曾嶔元醫師到庭為言詞說明而使其完足。

③又本院刑事審理時，國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）以102年6月6日（102）分醫字第1028號函提供粒線體DNA定序操作流程、楊文嘉DNA螢光圖譜及陰性控制組、楊文嘉毛細管電泳分析及序列表（見本院100 年度上易字第2572號刑案卷㈤第104-111頁，影本附於本院卷㈤第200頁-205頁，該院亦以102年6月6日（102）分醫字第1029號函檢送本院，見本院卷㈡第51-58頁），並經本院刑事庭以100年度上易字第2572號刑事判決認定馬偕醫院就楊文嘉案所出具之鑑定意見，除有「送驗資料、鑑定方法、鑑定結果、備考」等項外，無欠缺「鑑定經過」而有不完備之處，該鑑定意見仍得採用（見該判決第18-20頁，本院卷㈤第88頁反面-89頁反面）。則楊文嘉辯稱：馬偕醫院曾嶔元醫師之鑑定報告僅呈現鑑定結果，並無相關鑑定過程之照片、電泳、圖譜等鑑定過程相關資料，亦無法提出，鑑定結果顯不可信云云，自非可採。

④再者，楊文嘉實際並未罹癌，復經其於98年5 月25日刑案偵查中向檢察官自承：一開始會找上黃維林，是徐國安及傅建森告訴我如何進行；這八家保險公司是徐國安叫我自己去找的；簽立保險契約後，是徐國安叫我去找黃維林做癌症治療；我沒有罹患癌症；傅建森可能是提供癌症檢體給我們；治療檢體是徐國安拿給我，我就自己塞在肛門，黃維林就幫我做切片手術，將檢體取出做病理檢驗；我知道癌症檢體是傅建森提供的，是因為傅建森之前經營醫療廢棄物的工作；我知道傅建森也參與此事，是因為我經常與徐國安見面，徐國安多少也會跟我聊天聊到這些。徐國安就跟我說將檢體塞在肛門，去掛黃維林的門診；我都坦承犯行等語（見桃園地檢署98年度偵字第16503號卷㈠第344-345頁，影本附於本院卷㈤第141 頁）屬實，自堪認系爭檢體係由傅建森所提供，並由徐國安轉交予楊文嘉，楊文嘉自行將之塞入肛門後，復至黃維林門診看診，經黃維林進行直腸病理切片手術取出系爭檢體，混充為楊文嘉之檢體送驗，得出楊文嘉患有直腸癌之檢驗結果。雖楊文嘉嗣後辯稱其於偵查中之自白，係因懼遭聲押而為不實陳述云云。惟查：

⑴楊文嘉於刑案偵查中為上開自白後，雖先於99年4 月28日檢察官訊問時改稱：我確實有得直腸癌，是黃維林在台北縣立醫院幫我開的的，開完刀之後，黃維林叫我要回去化療，但是我來台北二次都沒有病床，我就回台南，後來我在雲嘉南跑法拍屋的業務，有一天經過虎尾的若瑟醫院，因為二、三個月沒有化療會怕，所以我就自己去掛門診，剛好掛到吳國精醫師（即吳源芳），沒有人跟我介紹過要掛哪個醫師，我就拿黃維林開的診斷證明書給吳國精看，吳國精問在台北是怎麼化療的，我就說是用注射點滴器，化學藥劑注入在點滴瓶裡，吳國精說我的症狀可能不是很嚴重，就用同樣的方式幫我化療；我有跟徐國安說過我常常便秘，拖很久了，大便會出血，他說這可能是痔瘡，所以叫我去找黃維林…；傅建森沒有幫我處理過跟癌症相關的事情；我在98年5 月25日偵訊時承認沒有得癌症，…是因為檢察官說要聲押我，我聽了就會害怕，…所以我就講一些認為檢察官會相信的話；徐國安是拿肛門塞劑給我；因為我當時肛門不舒服；我於前次偵訊時所講把某樣東西塞進肛門，再由黃維林取出做病理檢驗，當時我沒有聽清楚檢察官的問題，我聽錯了；是我自己想到要去投保，沒有人跟我講，也沒有人建議，是我自己打去保險公司，保險公司就會派人來；前次偵訊時說是徐國安叫我去投保，是因為我跟他有點債務糾紛，他欠我500 萬元，…我想說跟檢察官這樣講，看徐國安會不會趕快還我錢等語（見桃園地檢署98年度偵字第16505號卷㈢第484-489頁，影本附於本院卷㈤第145-149頁），復於100年3月8日桃園地院審理時則稱：我因為便秘去臺北縣立醫院看病；我去掛號時是黃維林醫師；我看診之前，有將治療便秘的栓劑塞入肛門；我沒有告訴黃維林有事先塞入物品；我說明我的病情後，黃維林就叫我側躺，拿一個東西塞入我的肛門，然後黃維林說好像多了一塊肉，後來就幫我打麻醉針，幫我開刀把那塊肉拿出來；黃維林拿出那個東西說要化驗，我回診之後，他說我得到癌症；之後幫我安排住院，住院的時候有再開第二次刀，開完刀後沒有出院，繼續接受化學藥物治療；我有回醫院掛門診，要接受住院治療，但連續兩次都沒有病房，所以我就沒有再去；後來因我從事法拍工作，客戶要看雲林、嘉義的房子所以我都雲嘉南跑，我就到虎尾天主教若瑟醫院看病接受治療，沒有事先跟黃維林說；我是有塞入東西在肛門內，但是是治療便秘的栓劑，不是徐國安叫我把檢體塞入的，我偵訊時之所以回答徐國安要我把檢體塞入肛門，是因為當初檢察官說要聲押我等語（見桃園地院99年度易字第498號卷㈣第126頁反面-128頁反面、第129 頁反面，影本附於本院卷㈤第192-196頁）。

⑵惟楊文嘉於警詢時自承於92年至94年居住於臺南，當時工作為大樓保全管理人員（見桃園地檢署98 年度偵字第16503號卷㈠第30頁），依其所述自覺有便秘、大便出血等症狀，本非不得至與其居住地較近之診所、醫院看診，其既稱僅因徐國安介紹即不辭路遙遠赴新北市立聯合醫院尋求黃維林診療，可見其對自身健康狀況極度關切、重視，豈會經黃維林診斷罹癌後，僅接受黃維林二次化學治療即不再回診，中間更有達2、3個月未進行化療，僅於某日偶至若瑟醫院掛號看診，即輕率改由吳源芳為其施行化療診治，甚且自行出具一張診斷書予吳源芳，吳源芳亦未調取其病歷查明其於新北市立聯合醫院之化療過程及劑量，且未進一步檢查癌症有無轉移、復發之情形下，逕接受吳源芳每月一次之化療療程，衡與一般罹癌病人珍視生命、積極配合醫囑回診進行診療之心態及治療情狀不符，足認楊文嘉日後改稱之情，顯與一般事理常情不符，自難採信。

⑶況且楊文嘉於偵查中之自白，核與馬偕醫院認定系爭檢體非出自楊文嘉之鑑定意見相符，應屬較為可信。上情業經本院100年度上易字第2572號刑事判決認定在案（見該判決第47-48頁理由欄甲、貳、三、（四）項即本院卷㈤第102 頁），由此堪認楊文嘉於刑案偵查中之自白應屬真實，則其辯稱：偵查中之自白，乃非自由意思下所為不實之陳述云云，尚非可信。

⒋新北市立聯合醫院辯稱：癌症部位組織與非癌症部位組織之突變發生率高達68％，鑑定結果不足採云云，並舉法務部法醫研究所99年6月18日法醫證字第0000000000 號函為證（見原審卷㈠第264 頁正、反面）。惟查，依前開馬偕醫院之鑑定結果及實際為鑑定之人即曾嶔元醫師之證述，可知馬偕醫院因本件無法使用DNA STR方式，故採用粒線體DNA序列之方法為鑑定，且將污染排除、控制後，因「唾液及非癌組織」、「癌症組織」等檢體已無發生突變之可能，但在DNA序列位點卻仍有146nt、150nt、151nt、152nt及249nt等5個點位不同，馬偕醫院始作成「癌症組織與唾液檢體非同一來源」之鑑定意見。此復由國泰醫院就正常人體細胞DNA因癌症發生突變是否影響曾嶔元醫師所為之鑑定意見一節，於99年8月25日（99）院秘字第1361號函覆：「…㈡有關粒線體DNA序列比對之判讀原則如下：…⒊序列如果出現1個點位不相同時，必須考慮突變的可能，不能用來證明為『非同一來源』…。⒋如果出現2 個點位不相同時，則需增加鑑定之系統，再進一步確認。⒌如果出現3 個點位不相同時，則可排除具有母系血緣關係或證物來自同一人。㈢文獻中經常報告癌症組織有極高的粒線體突變率，最主要的原因是因為只要DNA序列有一個點位不同，研究者即稱為有突變。這個情況正好符合上述㈡之⒊的原則。因此，文獻中描述的癌組織之粒線體DNA的高突變率，並不會影響鑑定的判讀。………楊文嘉之鑑定結果不變，…㈢楊文嘉之癌組織與唾液組織在粒線體短片段序列中有5 個點位不同。屬於上述㈡之⒌情況，因此癌組織非來自本人」之內容（見桃園地院98年度易字第896號卷㈡第336頁，參本院100 年度上易字第2572號刑事判決第66-67頁，即本院卷㈤第110-111頁），由此堪認楊文嘉提供之「唾液及非癌組織」，與「癌症組織」（即系爭檢體）在DNA序列位點已具有146nt、150nt、151nt、152nt及249nt等5 個點位不同，應可明確排除該「唾液及非癌組織」與「癌症組織」具有母系血緣關係或來自同一人之情形，而該唾液既為楊文嘉所提供，且經鑑定與系爭癌症組織非出自於同一人所有，亦可排除癌症部位組織突變之影響，自堪證系爭癌症組織非屬楊文嘉，其實際並未罹癌，是新北市立聯合醫院辯稱：癌症部位組織與非癌症部位組織之突變發生率高達68％，並據否認鑑定意見之真正云云，亦不足採。

⒌黃維林雖辯稱：馬偕醫院從事前開鑑定採用PCR循環次數45次，恐有檢出環境塵埃中存在之DNA，而非檢體中之DNA，市場上實驗耗材廠商針對其PCR實驗專用之產品提供之實驗流程，均僅建議為25至35循環，美國聯邦調查局之操作標準循環數亦為32至36，多數期刊論文指出應避免循環數過度放大，甚且曾嶔元醫師發表之論文記載所採PCR循環數為30 次，足見曾嶔元醫師顯有為強獲鑑定結果而採取45次循環次數，其鑑定結論自非可信云云，固據其提出產品建議實驗操作流程與報告（見本院卷㈡第124-140 頁）、美國聯邦調查局粒線體DNA分析實驗步驟（見本院卷㈡第203-204頁）、學術期刊論文（見本院卷㈡第108-119、本院卷㈢第33-68、69-101、150-159頁）、操作手冊（見本院卷㈢第102-149頁）為證。惟查：

①上開實驗產品僅為「建議」之實驗流程，期刊論文亦敘明「建議」之PCR循環數值，此乃為避免非特異性物質、額外的物質增加之「可能」，導致結果之誤判，尚非逕認採行高循環數PCR，必致因獲取環境中存在之DNA等汙染源，而不能得出正確之結果，此由上開John M. Butler所著之「AdvancedTopics in Forensic DNA Typing（法庭鑑識DNA型別之進階議題）」一書第四章所述：「…,It is important to recognize that increasing sensitivity through additionalcycles needs to be carefully validated as additionalartifacts may arise.（須認知透過增加循環數以提高敏感度時，需要小心謹慎的驗證／確認，因額外產物將可能出現。）」等語（見本院卷㈢第101頁）可證。

②又依證人曾嶔元於本院證稱：（問：…有人質疑一般在 PCR循環數應在25-35 次之間，若超過35次，就會有汙染，你的PCR是45次循環，鑑定結果是否會影響？）25-35次是給一般實驗室的準則，我們實驗室沒有受限…；…因我們很有經驗，不會受此循環次數限制；循環次數是會放大，你開始實驗時若有汙染，結果才會有汙染，若開始實驗時沒有汙染，放大到多少次都不會有汙染的問題，基本上是這個意思；（我做的鑑定是45循環次數，與超過40次代表檢體有許多問題之理論）沒有衝突，我們在教學時都要講這些基本準則，若凡事都要依基本準則做，很多事情就會做不成，因此碰到困難時，我們就要想辦法解決困難，若一成不變的話，找學生就可以操作了，就不需要專家了；此實驗一開始不是設定45循環次數；一開始設定是按一般的標準，就是25-35 循環次數；按一般標準遇到的困難，是沒有PCR產物；依一般標準因沒有PCR產物無法檢出，故直接調到45 循環次數；增加循環次數是有可能出現偽產物，或非特定性產物之可能性，這就是為什麼要採取三個不同點以上才會認為不是同一個來源；…因在做時，有唾液棉棒、非癌組織，是與癌症組織一起做的，所以有偽產物的話，也會影響到唾液棉棒或非癌組織。若癌症組織是因為偽產物影響到他的正確性，也會影響到唾液棉棒及非癌組織的正確性；用32循環次數做不出來，是代表癌症組織的品質不佳，因經過福馬林浸泡的關係而影響到品質，所謂影響品質是讓DNA在萃取時會斷掉；依我經驗，品質好的檢體與品質不好的檢體在循環次數過度放大時，受偽產物影響會一樣，是在同一個環境做的，當時的影響是一樣的；檢體品質很好時，32循環數都沒問題，但當品質不好時，我不能像學生一樣，我就要想辦法解決問題，就是將微量的DNA放大，增加循環數到45；若有（受非特異性產物或污染源）影響的話，那麼唾液棉棒、非癌組織的DNA都會受到影響，這些都是45循環數，若會影響到癌症檢體的話，那麼唾液棉棒及非癌組織也會受影響，若是這樣，就無法判讀。我是將唾液棉棒、非癌組織、有癌組織同時用45循環數去跑實驗，所以有影響就會全體都影響；（問：是否有可能癌症組織受到一種汙染，非癌組織與唾液棉棒同時受到另一汙染源之汙染，而導致結果不同？）我不認為這樣，不可能這樣；（依你的經驗，是否可以排除循環45次數所產生偽產物等問題發生，機率為何？）機率我不知道，只要會發生的話，唾液棉棒、有癌組織、無癌組織的檢體都會發生等語（見本院卷㈢第289頁反面-290頁、292頁反面-294頁、第296-297頁）。

③再者，曾嶔元再於本院100 年度上易字第2572號刑案中亦以鑑定人身分到庭結證稱：（問：就本案的鑑定，桃園地檢署請你作鑑定，就本案的鑑定你所用的PCR的循環次數是多少？）我用高循環數的；（問：高循環數是指多少？）通常我們是用低的循環數，但是如果是有困難的時候，我們會從科學方法我們會改變去變通這樣子，這就是到高的循環數；遇到困難就是就是當檢體品質不良的時候就會遇到困難；品質不良包括很多情況，檢體如果是在荒郊野外曝曬過，或者經過不良的固定液，像福馬林這種浸泡過等等，都會破壞 DNA，在這種情況之下的時候，我們不能夠用通常的低循環數去作，這會作不出來；（問：關於檢體假如是裂解很嚴重，或是量比較稀少的，這種情況是不是也包括在你所謂的遇到困難的情況裡面？）是；（問：當時你是依照一般的標準，就是25至35 的一般標準，簡單講就是沒有PCR產物，所以你當時是有沒有檢出？你用25到35的循環數去檢測的話？）沒有作出來；（問：沒有作出來意思是沒有PCR 產物嗎？）沒有可清楚判讀的產物如果我們用的是45的高循環數還作不出來的時候，我們就會說無法檢出；（問：你在作粒線體DNA 鑑定之前，你怎麼排除或控制汙染的可能？）檢體它一開始就是污染，泡在福馬林就是汙染，因此整個過程裡面不可能沒有汙染，我只是說怎麼樣不要被汙染干擾而已，檢體泡福馬林就是污染；（問：泡福馬林以外有沒有可能？）你的機器也不可能是新的機器，你每一個東西都會汙染，只是說你不要被汙染干擾，就這個意思；（問：你當時用30個循環的PCR 放大的時候，你是不是連癌症、非癌症跟唾液一起放大？）我們只要有一個沒有看到檢體，我們那個就都不算，只要有一個檢體失敗，那一組的實驗我們就稱為失敗；當然唾液驗的出來，但是唾液驗出來沒用處，要整組都OK的，我們才用；（問：哪一個檢體驗不出來？）我沒有去記他，但是理論上應該就是受到破壞的檢體才會驗不出來；（問：應該是所謂的癌症的蠟塊對不對？）對；只要懷疑有受汙染影響的，我都不會出報告；出具這份報告，沒有污染會干擾我的判讀；如果像親子鑑定這一種檢體是很好的，我們是不可能作到那種地步（按指循環數45），但是檢體很不良的，荒郊野外的，或者是那種屍骨等等之類的，或是受到惡意破壞的福馬林，泡過的檢體，我們就不能夠用通常的方法，因為通常方法它會作不出來，如果凡事都是用通常方法，那麼就不用我作了，大學生畢業就可以作，反（正）25或30循環就這樣出來了，但是碰到困難的時候，我們總是要想辦法去解決，這就是為什麼我會增加循環數，增加循環數的時候，我們都要提高警覺，會不會你的判讀受到不當的影響，另外是如果染色體的X項不能作的時候，我們要想辦法看看，會作粒線體等等，這就是需要有某種專業上訓練才知道變通，這就是我們講通常是30 循環，通常是作STR，但是困難的時候，你就不能侷限在30，你就不能侷限在染色體等語（該案卷㈦第81-82、82頁反面-83、85頁反面、89頁反面、90頁反面，影本附於本院卷㈤第209-221頁），並經本院100年度上易字第2572號刑事判決所採認（見該判決第28-29頁，即本院卷㈤第93-94 頁），由此堪認曾嶔元醫師進行楊文嘉案之鑑定時，關於粒線體DNA序列比對因遭遇系爭檢體品質不良而無法檢出之困難，為求解決而採取較高循環數之方式，惟仍有小心謹慎判讀，未發生非癌組織與唾液棉棒與癌症檢體受同一汙染影響而無法判讀之情形，足認本件應無系爭檢體受汙染而檢出其他DNA之情事。

⒍黃維林另辯稱：曾嶔元醫師於鑑定時雖以水做陰性控制，惟並未將其一併定序，陰性控制顯非完備，以致無從確認水中確實不會定序出產物，無從擔保最後定序之結果確屬檢體之DNA，刑警局、法務部調查局、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）均有對陰性控制定序之圖譜，足見對陰性控制組水的定序乃鑑定作業必要程序云云，並舉美國聯邦調查局網頁下載之「粒線體DNA分析實驗步驟」關於科學鑑識原則部分之原文及中譯本（見本院卷㈡第144-149 頁）為證。然：「不同實驗室所使用儀器設備之廠牌、型號不同，其儀器靈敏度、感度亦不同，各類試藥、人員訓練、操作及環境亦不同，因此，所建立之各項操作標準書亦不同」、「本局DNA實驗室所建立之型別研判與解釋標準操作流程係針對一般刑案檢體所訂定，對於醫學上病態或癌化等檢體可能未必適用。…實驗室所建立之標準作業程序書須視各實驗室之鑑定方法、流程、試劑、儀器（軟體）、人力等條件而訂定，未必適用於他實驗室」等語，分別有法務部法醫研究所103年3 月14日法醫證字第00000000000號函、刑警局103年3月24日刑生字第0000000000 號函可憑（見本院100年度上易字第2572號刑案卷㈥第225、232頁，影本附於本院卷㈤第208 頁），足見不同機關間之鑑定流程或標準並非相同，尚不得逕自援引而適用於他機關，則黃維林以馬偕醫院曾嶔元醫師之鑑定流程與所揭機關之程序不符，指摘其鑑定結果不可信云云，自屬無據。況且依楊文嘉DNA螢光圖譜及陰性控制組所示，於「水」之下並未因PCR放大而出現DNA產物（見本院卷㈡第54頁正、反面），並經曾嶔元醫師於本院證稱：於本實驗以水做陰性控制；陰性就是PCR沒有產物，沒有產物就沒有東西可以定序等語（見本院卷㈢第294頁），顯見馬偕醫院曾嶔元醫師進行楊文嘉案鑑定，因陰性控制組經PCR放大後並未出現DNA產物，即無可供定序之檢體存在。

⒎黃維林復辯稱：楊文嘉與徐國安之檢體係跑同一塊膠體，即係進行相同之實驗操作，而徐國安部分之陰性控制組出現經PCR實驗放大之DNA產物，其實驗環境已遭DNA汙染，楊文嘉部分之鑑定結果自無任何可信度可言云云。維查：

①國泰醫院以102年6月6日（102）分醫字第1028號函所檢送徐國安DNA螢光圖譜及陰性控制組（見本院100年度上易字第2572號刑案卷㈤第112 頁），有上下兩張膠體電泳之照片，第一張於「水」欄位之下固有出現白色條狀物，並經手寫加註「size?!」，另於「03」或「X」欄位下亦有白色條狀物，並經手寫加註「汙染?!」等字樣。惟第一張膠體電泳僅註記「C、徐、水」之欄位與徐國安鑑定案相關，其餘「03、X、a、b」欄位則無關等情，且證人曾嶔元於本院證稱：我們在跑膠時，會有很多的實驗一起做，這些欄位含03、X、a、b不是本案件的，後面c、徐、水才是本案的等語（見本院卷㈢第296頁），及於刑案中證稱：就是我們在非關鍵步驟的時候，我們可以一起作是這個意思；X代表意思我現在記不起來；我不曉得X下面那個條帶註記污染的意義為何，反正跟這個案子沒關係；上面「03」欄位與下面（電泳膠圖）之「03」欄位（按即徐國安癌症檢體）是不一樣的東西等語（見本院100年度上易字第2572號刑案卷㈦第88-89頁，影本附於本院卷㈤第215頁反面-216 頁），審酌馬偕醫院乃大型醫療院所，其同時間非僅受一件委託鑑定案，乃屬常情，是曾嶔元醫師證稱：於非關鍵步驟時不同案件會一起作等語，尚非無據。則其既已將與徐國安案相關部分編號並製表，自無難以判斷之情形，且若其有意曲解或故為錯誤之判讀，何須將該部分註記「汙染!?」等字樣之結果一併呈現而徒增疑義，堪認該部分確非徐國安案之鑑定結果，應屬明確。

②再審酌證人曾嶔元於本院證稱：（問：「水」欄下方出現亦白色條帶，是否為DNA產物？）這是DNA；陰性控制不應該出現DNA產物，這句話是對的，若是PCR產物，大小應該跟旁邊一致；圖片最左邊的「M」照片上也可以看到白色的條帶，這些東西也不是PCR產物。「M」就是「MARKER」；「MARKER」是將不同長度之DNA裝置成一管，於跑電泳時獨立一欄，以使我們跑DNA電泳時可知悉每一欄所跑的DNA長度為多少等語（見本院卷㈢第295 頁正、反面），及於刑案中證稱：剛剛講的就是你不要被你的污染困擾，但是你沒有辦法完全排除汙染，因為檢體一開始就是污染了，你荒郊野外來的也都是污染，泡福馬林也都汙染，因此我們用水作的時候，我們看看水出來的那個條紋，是不是跟我們在作鑑定的那個條紋是一樣的，如果不一樣它就不會汙染你，所謂污染的意思，就是不要讓你判讀無法清楚判讀，目的在這裡；…水會有汙染的可能，任何東西都有可能汙染，沒有任何東西是百分之百的；陰性東西出現的，不應該在你的檢體出現，如果水受到汙染，水會出現條紋，但是那個條紋不應該在你的檢體出現，如果在檢體出現，這就不行用，所謂污染的意思是不要妨礙你最後的判讀，是這個意思，我們要判讀；如何認定是檢體裡的汙染或水本身的汙染，有兩個方式，一個是看它條紋的大小是不是一樣，條紋大小不一樣，當然就是不一樣的東西，條紋大小一樣的時候，就可以去鑑定水裡面條紋一樣大小的DNA定序是什麼，是不是一樣，只要是不要妨礙到我對檢體的判讀，那部分的污染我是認為那是無關重要的；…大小不同當然不會是汙染的東西，污染的話絕對是大小一樣；大小不一樣，你就不用花錢去作定序；如果是任何人的DNA作出來的，他的大小是一樣的，他只是序列不同而已，大小是一樣的，大小不一樣，就表示那不是人的粒線體DNA，可能是人的染色體DNA，可能是動物的，可能是植物的，可能任何東西，只要是人的，任何人你我都一樣，作出來大小是一樣的，那時候才會困擾我判讀，大小不一樣就不會了，任何人的作出來的那個條紋那個大小是一樣，不同在區塊裡面的序列；大小不一樣是指跟水裡的DNA產物不一樣；粒線體實驗室更嚴格的管控作法是在判讀；（問：…請問癌症檢體是哪一個？）在下面啊；（問：請問一下不同的二張圖，你怎麼比較它的大小？）每一張膠都有Mark；（問：你另外一張膠有沒有水？）這張膠沒有水但是它有Mark，它有磁（按應為尺之誤，下同）標嘛；…水和唾液的高度不同；水和癌症的高度，我沒有加水當然不能看；當場不能看，但是我可以從它的尺標去看等語（本院100 年度上易字第2572號刑案卷㈦第83-84 頁、第91頁正、反面、第94頁反面、第97頁反面-98頁、99頁反面，影本附於本院卷㈤第212-221頁），業已明確證稱雖第一張電泳膠圖於水之陰性控制組於PCR放大後出現DNA產物，因其與徐國安之非癌檢體、唾液檢體等人類DNA之條紋大小、高度不同，顯非屬人類之DNA產物，自不屬徐國安所屬檢體之污染，而得排除，不生判讀上之困擾。而第二張電泳膠圖係徐國安之兩個癌症檢體，雖未加入水，惟因兩張電泳膠圖均有尺標，比對之後即知第二張兩個癌症檢體DNA高度與第一張之唾液檢體DNA高度相符，而屬人類DNA，即與水中DNA高度不同，亦可排除兩個癌症檢體有受汙染之可能，而不影響判讀，核與上開兩張電泳膠圖照片所示情形相符。

③由此足認，曾嶔元醫師所為PCR循環放大超過40 次數時，須為嚴格之汙染控制與排除，其重點首在「判讀」，而非謂該次檢驗即不能使用，且前所述關於污染均不影響「判讀」，自不影響鑑定結果。則黃維林辯稱：徐國安及楊文嘉之鑑定均已遭受汙染，鑑定結果不可採信云云，要非可取。

⒏至黃維林辯稱：曾嶔元醫師所採用之鑑定方法、過程與結果具有明顯之瑕疵與誤差云云。查刑警局偵四隊前於97 年7月15日將楊文嘉檢體送請刑警局法醫室鑑驗，並說明「由於組織可能有浸泡福馬林情形，若無法以STR-DNA方式驗出，請酌採粒線體方式鑑驗」等語（見本院卷㈠第162 頁刑警局偵四隊書函），固經該局法醫室出具刑警局97年9月8日刑醫字第0000000000號鑑驗書，作成「本案證物S05-1561A1組織蠟塊及S05-1561A2組織蠟塊，未檢出足資比對之結果，無法與涉嫌人楊文嘉比對」之結論（見本院卷㈠第163 頁），嗣該局於102年1月9日以刑醫字第0000000000 號函覆：「……本次取樣楊文嘉三個織（按應為組之誤）織蠟塊中的S05-1561A1及S05-1561A2二個組織蠟塊鑑定，經萃取DNA檢測，以體染色體、Y染色體DNA-STR型別及粒線體DNA序列型檢測法進行鑑定，均無法檢出DNA-STR型別或粒線體DNA序列型，無法與楊文嘉比對」等情，有該函在卷可稽（見本院卷㈠第158頁反面），可見該局除採用DNA-STR型別檢測法無法檢出足資比對之結果，核與曾嶔元所述相符。至該局亦有採取粒線體DNA序列型檢測法，卻仍無法檢出結果，惟依曾嶔元於刑案中所提出鑑定時所採粒線體DNA定序操作流程，其係經由PCR放大之循環次數為45次（見本院卷㈡第121頁），然刑警局進行粒線體DNA鑑定法之實驗操作，PCR所用循環數則為32次，有該局102年9月18日刑醫字第0000000000號函可稽（見本院卷㈡第213頁反面），足見刑警局採行粒線體DNA序列型檢測法仍未能鑑驗出足資比對之結果，係係因DNA裂解嚴重且所採PCR放大循環次數不同所致，況且刑警局鑑驗之結論既為未能檢出足資比對，尚非系爭檢體來自楊文嘉本身之結果，自難以刑事警察局所為之鑑定結果據以否定馬偕醫院之鑑定意見。

⒐另黃維林提出第三人董久源、孫立易、呂政鴻之意見書（見本院卷㈣第194、206、207-208、239-240頁）辯稱：馬偕醫院曾嶔元醫師之鑑定意見不可採云云。惟依上開意見書所揭，渠等均係受黃維林之委託而出具意見書，縱載以本於專業所為判斷等語，然該意見書既由黃維林提至本院，殊難想像其內容或所為證言將有何不利於黃維林之可能，則其可信性，尚非無疑，亦無傳訊渠等到院作證之必要。況且馬偕醫院曾嶔元醫師之鑑定意見並無不可採信之處，已如前述，則黃維林聲請另行鑑定，亦無必要，併此敘明。

㈡關於黃維林是否知悉上情及是否配合開立不實診斷證明書之爭點：黃維林雖辯稱：其為楊文嘉進行直腸病理切片手術與直腸局部廣泛切除手術時，均有醫護人員在旁協助施行，且於直腸鏡檢查前已有要求病患解便，並由護士為其灌腸，自無將癌症檢體先塞入肛門，復由其開刀取出混充為楊文嘉檢體之可能，其依切片檢查結果為楊文嘉進行直腸局部廣泛切除手術及進行化學治療，並無與傅建森、徐國安及楊文嘉共謀以系爭檢體混充為楊文嘉檢體送驗之情事云云，據其提出臺北縣政府（現為新北市政府，下同）衛生局公務電話紀錄表、楊文嘉親筆說明函文（見原審卷㈢第15、16頁）為證。惟查：

⒈依上開公務電話紀錄表內容，固記載99年4 月20日新北市政府衛生局之衛生稽查員與楊文嘉之通話內容，楊文嘉否認有將他人檢體放到肛門，並稱前於偵查中之陳述係聽錯檢察官之問話云云，楊文嘉復依稽查員之要求出具上開說明函文，載以其係將治療便秘之栓劑放入肛門，且主治醫師（即黃維林）並不知悉云云。然楊文嘉上開陳述均係其日後於99 年4月28日、100年3 月8日分別於偵、審中所為翻異前詞之證述內容，其不可採信業如前述，是楊文嘉既於刑案中已自承其將傅建森所提供，透過徐國安轉交之系爭檢體自行塞入肛門，再由徐國安介紹之黃維林進行直腸病理切片手術取出系爭檢體後，混充為其檢體送驗等節，已於前述，況且黃維林自述楊文嘉前來門診就醫後始知悉其人，先前不認識等語（見原審卷㈣第53頁反面），足認楊文嘉與黃維林應無嫌隙、宿怨，倘黃維林未與傅建森、徐國安及楊文嘉共同謀議以系爭檢體混充楊文嘉檢體之方式，配合開立不實之診斷證明書供楊文嘉詐領保險金，衡情，楊文嘉又豈會空言誣陷黃維林之理，是黃維林此部分抗辯，尚非可採。

⒉依證人鄭麗月即黃維林於94年1 月26日為楊文嘉進行直腸病理切片手術時之門診護士於原審證稱：新北市立聯合醫院進行病理切片手術之流程，看醫生的評估，如果可以在門診完成，醫生說要幫手術的話，我們會幫忙協助。我是門診護士，不一定會全程在場，因為總共有三診，有時要整理病歷資料，處理病患報到等事務…如果班表有我的話，一般來說我會在場，但是有沒有全程在場我已經不記得…；…沒有硬性規定跟診護士必須全程在場，因為醫生有醫生的評估…；醫生需要協助時，我們會在場，如果病人有需求我們就會去服務病人。取病理切片的時候，我一定會在場，因為我要負責照光；我會把病人的姓名貼好，倒入福馬林，放在醫生的手術縫合包，醫生把切片直接夾進去，醫生會封存好，醫生封存好之後我會請工友送去檢驗。我不知道楊文嘉是誰，我對於醫生是否有直接把切片夾進去夾鏈袋沒有印象了；一般正常情形，醫生會請病人上廁所，解乾淨，是否須灌腸要看醫生有沒有開醫囑等語（見原審卷㈢第96頁反面-98 頁），則鄭麗月當次證言固稱「當天沒有特別的異狀」、「黃維林執行的醫療行為並沒有特別不同」等語，惟其已證稱不能確定黃維林94年1 月26日為楊文嘉進行直腸病理切片手術時有無全程在場，且對於黃維林為楊文嘉進行檢驗、手術、取出病理切片、封存切片等流程與細節均不復記憶，更對楊文嘉無印象，又豈能記憶黃維林該次切片手術時是否毫無異常。縱認鄭麗月於黃維林取出系爭檢體之病理切片時在場，然因楊文嘉事先已將系爭檢體塞入肛門，復未確定進行直腸病理切片手術前進行灌腸，而鄭麗月乃一門診護士，僅協助醫師進行手術，非可過問醫師手術作為與醫囑，自難以鄭麗月於黃維林取出系爭檢體之病理切片時在場乙節，遽認黃維林無以自楊文嘉體內取出之系爭檢體混充為楊文嘉檢體送驗之情。

⒊復證人林惠雯、黃妃吟及曾碧玉即黃維林於94年2 月17日為楊文嘉進行直腸局部廣泛切除手術時之助理醫師、刷手護士及流動護士，固均分別證稱黃維林該時之醫療行為並無特別異常等語（見原審卷㈢第98頁反面、第100頁反面、第102頁）；然渠等亦均分別證稱：就當日手術流程與經過均已不復記憶，且不會特別注意黃維林進行手術有無異常之情形（見原審卷㈢第98頁反面-99頁、100-100頁反面、101頁反面-102頁），自不得僅以黃維林在94年2月17日為楊文嘉進行直腸局部廣泛切除手術時，另有醫護人員在場乙節，即謂黃維林無與傅建森、徐國安與楊文嘉等人共謀以系爭檢體混充為楊文嘉檢體送驗之情事。

⒋再者，楊文嘉實際上未患有直腸癌，其所自行塞入肛門之系爭檢體，乃經黃維林於94年1 月26日進行直腸病理切片手術時取出，則黃維林於94年2 月17日當無可能係依楊文嘉之癌症病兆進行直腸局部廣泛切除手術，此由臺北病理中心99年3月23日（99）北市○○○○00000號函載以：「病患楊文嘉（病歷號00000000）其直腸檢體，台北縣立醫院板橋分院分別於94年1月27日（按即黃維林於94年1月26日為楊文嘉進行直腸病理切片手術後）及94年2月18日（按即黃維林於94年2月17日為楊文嘉進行直腸局部廣泛切除手術後）送至本中心代檢兩次。第一次：收到兩塊檢體，較大的一塊為1.2×1.0×1.5 cm，全部包埋後經切片顯微鏡檢驗結果均呈『腺癌』。第二次：收到4塊檢體，較大的一塊為0.7×0.3×0.2 cm，全部包埋後經切片顯微鏡檢驗結果，顯示為直腸黏膜與肛門組織僅呈化膿性發炎及充血，並無腫瘤組織」（見桃園地院98年度易字第896號卷㈠第365頁，影本附於本院卷㈤第162 頁）等語所示，倘黃維林確為楊文嘉為廣泛切除手術，其送驗檢體豈會遠較第1 次手術切除之罹癌檢體為小之理，此情顯與一般事理常情不符，是黃維林辯稱其係依楊文嘉之切片檢查進行直腸局部廣泛切除手術云云，尚難遽採。

⒌黃維林另辯稱：傅建森94年7 月才認識徐國安，自無傅建森94年1 月間將癌症檢體經徐國安轉交楊文嘉令其於手術前塞入肛門之情事云云（見本院卷㈠第35頁）。惟徐國安於刑案警詢時陳稱：我與傅建生（按應為森之誤，下同）認識是經由黃維林醫師的弟弟黃維介紹認識的，傅建生是我得癌症後認識的，約93年、94年間等語（見桃園地檢署98年度偵字第16505號卷㈠第23頁，影本附於本院卷㈤第144反面），則黃維林上開辯解顯屬無稽，尚非可取。

⒍承上，楊文嘉於透過徐國安尋求黃維林診治前，既先將傅建森所提供，透過徐國安轉交之系爭檢體塞入肛門，則以黃維林身為醫師之專業，於為楊文嘉檢查時當無不能發現異狀之理，惟黃維林不僅未就此提出質疑，甚且佯為楊文嘉進行直腸病理切片手術以取出系爭檢體，進而將系爭檢體混充為楊文嘉之檢體送驗，嗣後又在楊文嘉無任何癌症病兆之情形下，為其進行直腸局部廣泛切除手術，且明知楊文嘉已無腫瘤組織，仍於楊文嘉在94年3月2日起至同年月4日止、94年4月4日起至同年月8日止之住院期間內對其進行化學治療，則黃維林就系爭檢體非來自楊文嘉一情應屬知悉，由此堪認黃維林有與傅建森、徐國安與楊文嘉共同謀議以系爭檢體混充為楊文嘉檢體之情事，並配合於94年3 月4日、同年月9日、同年6月13日、同年7月20日分別出具不實之診斷證明書，使楊文嘉得持向保險公司申請理賠。

㈢關於吳源芳是否知悉上情及是否配合開立不實診斷證明書之爭點：吳源芳固辯稱係因信賴黃維林出具楊文嘉罹患直腸腺癌之診斷證明書，方為楊文嘉進行診療及出具診斷證明書，並非明知楊文嘉未患有癌症而故意為之云云。惟查：

⒈吳源芳於98年5月25日刑案偵查中證稱：我記得楊文嘉約於4年前，有持臺北縣的醫院所開立直腸癌病例診斷證書要求我住院診治。楊文嘉住院是傅建森來拜託我，因此就認識傅建森。楊文嘉住院住了半年後，傅建森告訴我楊文嘉有保險，我猜保險金額應該滿高的，傅建森要求我可以開立診斷書，向保險公司要求理賠；楊文嘉是傅建森介紹來的。我當時信以為真，以為他真的有罹患直腸癌，所以我有要求他一定要住院，才能幫他開立診斷證明書。因為我沒有幫他做診斷，我是看到他的診斷證明書我才幫他做化療的；我幫楊文嘉做過約24次化療；每次的代價為3萬元；3萬元是傅建森給的…；（問：為何傅建森每次化療後要給你三萬元？）我知道是假的，但是我一開始我以為是真的；正常人如果接受化療只要劑量不要太高，應該還可以；我確實有在病歷上幫楊文嘉載明進行化學治療，但是是由護士小姐拿針劑去楊文嘉的病房，他有沒有打，我不確定。劑量是楊文嘉及傅建森要求的；他們要求的劑量算低，就算是正常人接觸到這樣的劑量應該也沒有問題；楊文嘉應該知道自己沒有罹癌；我承認自己有詐欺與偽造文書的犯行等語（見桃園地檢署98年度偵字第16503號卷㈠第339-342 頁，影本附於本院卷㈤第139-140頁），固稱其當初係依據楊文嘉所出具黃維林開立之診斷證明書為據，為楊文嘉施行化學治療，一開始以為是真的云云，且就收受傅建森每次3 萬元之性質，於刑案中證稱：我確實在每次化療之後，都有收到金錢；我一開始覺得所收金錢有類似紅包的意思，就是對病人照顧好一點等語（見桃園地院98年度易字第896號卷㈠第352頁正、反面，影本附於本院卷㈤第161頁）。

⒉惟審酌吳源芳乃屬外科醫師，其竟可置其外科醫師專業不顧，於未調閱楊文嘉之病歷資料查明先前化療之相關資料，亦未進一步檢查楊文嘉癌症有無轉移或復發，竟於接受傅建森請託後，僅憑楊文嘉所出具診斷書及楊文嘉、傅建森要求給予不影響正常人之劑量，逕為楊文嘉進行化療，復接受傅建森給予高額之3 萬元代價等情觀之，吳源芳於為楊文嘉進行化療前，早知悉楊文嘉應無罹患癌症，係為申請保險給付始施行不影響一般正常人之化學療程，並為其出具診斷證明書供其申請保險理賠。則其辯稱：係依據黃維林所開立診斷證明書為楊文嘉進行化療，非明知楊文嘉未罹患癌症而故為云云，自非可採。是吳源芳明知楊文嘉未患有癌症之情形下，竟分別於94年7月27日、同年9月17日、同年10月22日、同年11月16日、同年12月16日、95年2月18日、同年3月18日、同年4月15日、同年6月17日、同年7月23日、同年9月23日配合出具不實之診斷證明書，供楊文嘉持向保險公司申請保險理賠。

㈣關於三商美邦請求侵權行為之連帶賠償責任，有無理由之爭點：

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前段、後段分別定有明文。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第185 條亦有明文。三商美邦主張：傅建森、徐國安、楊文嘉與黃維林共同謀議以系爭檢體混充為楊文嘉之檢體，取得楊文嘉患有癌症之檢驗結果，再由黃維林據此分別於94年3月4日、同年月9日、同年6月13日、同年7 月20日出具不實之診斷證明書，使楊文嘉得持以申請理賠，詐得如原判決附表「理賠金額」欄編號1號至4 號所示之理賠金額共470萬5650元；傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與吳源芳嗣亦基於上開謀議，續由吳源芳分別於94年7月27日、同年9月17日、同年10月22日、同年11月16日、同年12月16日、95年2 月18日、同年3月18日、同年4月15日、同年6月17日、同年7月23日、同年9 月23日出具不實之診斷證明書，使楊文嘉持以申請理賠，詐得如原判決附表「理賠金額」欄編號5號至22 號所示之理賠金額共107萬1500 元，致三商美邦因而受有損害，渠等自應分別為此負侵權行為之連帶賠償責任等語。經查：

①楊文嘉分別於92年11月26日、93年11 月2日簽訂系爭保險契約，嗣持黃維林開立之94年3月4日、同年月9日、同年6月13日、同年7月20日診斷證明書，與吳源芳開立之94年7月27日、同年9月17日、同年10月22日、同年11 月16日、同年12月16日、95年2月18日、同年3月18日、同年4月15日、同年6月17日、同年7月23日、同年9月23日診斷證明書，於原判決附表「申請理賠日期」欄所示之日期向三商美邦申請理賠，三商美邦即於原判決附表「理賠日期」欄所示之日期理賠如附表「理賠金額」欄所示金額共577萬7150 元等情，有系爭保險契約、診斷證明書、保險金申請書及楊文嘉受領保險金之彙整表為證（見原審卷㈠第6-16頁、第18-36頁、第38-39頁、第221 頁），且有楊文嘉於新北市立聯合醫院與若瑟醫院之病歷資料、國泰世華商業銀行東台南分行99年10月1日（99）國世銀東台南字第0000000000號函附楊文嘉自95年1月起至96年9月止之交易往來明細、99年11 月19日（99）國世銀東台南字第0000000000 號函附楊文嘉自94年5月起至同年12月止之交易往來明細可稽（見原審卷㈠第18頁新北市立聯合醫院99年9 月16日北縣醫歷字第0000000000號函暨外放之病歷資料、若瑟醫院99年9 月14日若瑟事字第0000000000號函暨外放之病歷資料、第125-130頁、卷㈡第24-27頁），復為傅建森、黃維林、吳源芳、新北市立聯合醫院、若瑟醫院所不爭執（見原審卷㈢第36 頁、本院卷㈣第235頁反面），自堪信實。

②傅建森、徐國安及楊文嘉共同以系爭檢體混充為楊文嘉檢體之方式，取得楊文嘉患有直腸癌之檢驗結果，且黃維林與吳源芳均知上情，且配合開立不實之診斷證明書等節，均如前述，則渠等故意以系爭檢體混充為楊文嘉之檢體，藉此獲得楊文嘉患有癌症之檢驗結果，並據以開立不實之診斷證明書申請理賠等背於善良風俗之方法，致三商美邦核予理賠金時誤認楊文嘉確患有癌症，受有支付如原判決附表「理賠金額」欄所示金額共577萬7150 元之損害，自應負連帶賠償責任。三商美邦主張傅建森、徐國安、楊文嘉及黃維林應連帶賠償如原判決附表「理賠金額」欄編號1號至4號所示之理賠金額共470萬5650 元；傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林及吳源芳應連帶賠償如原判決附表「理賠金額」欄編號5 號至22號所示之理賠金額共107萬1500元，即屬有據。

③黃維林固辯稱：縱認楊文嘉等詐欺行為屬實，伊亦無庸就吳源芳後續醫療行為部分負連帶賠償責任云云；另傅建森則辯稱：其係於後續化療時始介入，伊就楊文嘉提出手術給付及罹癌部分之保險理賠申請無關云云。按民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737號判例意旨參照），準此，數人成立民法共同侵權行為，並不以意思聯絡為必要，苟各人行為均為肇致他人損害之共同原因，即應負民法第185 條第1 項前段之共同侵權行為連帶賠償之責。經查，本件楊文嘉將傅建森所提供，透過徐國安轉交之系爭檢體自行塞入肛門，再由徐國安介紹之黃維林進行直腸病理切片手術取出系爭檢體後，混充為其檢體送驗，得出罹患癌症之結果，復為楊文嘉進行化學治療並開立不實之診斷證明書，楊文嘉復持黃維林所開立不實診斷證明書，供吳源芳得續為楊文嘉進行化學治療並開立不實之診斷證明書，嗣楊文嘉持黃維林及吳源芳各別開立之診斷證明書向三商美邦申請理賠，致三商美邦受有給付保險理賠之損害，倘若傅建森未提供系爭檢體，黃維林未為前揭不實之送驗及化學治療行為，則吳源芳尚非得續為楊文嘉進行化學治療並開立不實之診斷證明書，顯見黃維林、傅建森之行為亦屬肇致三商美邦給付楊文嘉於新北市立聯合醫院及若瑟醫院診治所為保險理賠損害之共同原因，則黃維林、傅建森自應負共同侵權行為之連帶賠償之責，渠等所辯，尚非可採。

⒉次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。三商美邦主張黃維林與吳源芳為本件侵權行為時，分別為新北市立聯合醫院及若瑟醫院之受僱人，新北市立聯合醫院及若瑟醫院自須依民法第188條第1項規定與渠等負連帶賠償之責等語。新北市立聯合醫院與若瑟醫院則均辯稱渠等分別與黃維林、吳源芳間成立委任契約，而無僱傭關係，且縱認屬僱傭關係，亦係黃維林、吳源芳濫用職務上機會所為之個人犯罪行為，渠等於選任、監督上亦已盡相當之注意義務，無庸負民法第188條第1項之連帶賠償責任云云。經查：

①按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。查若瑟醫院固辯稱其與吳源芳間係委任而非僱傭關係云云，惟吳源芳係受聘為若瑟醫院之外科主治醫師一情，有若瑟醫院提出吳源芳之員工資料卡、個人資料表及應聘書可稽（見原審卷㈠第191-193 頁），顯係若瑟醫院之專任醫師，即屬僱傭關係無疑。至新北市立聯合醫院辯稱黃維林為僅為特約醫師，不具公務人員資格，亦非專任醫師，未於新北市立聯合醫院投保勞、健保，且黃維林之醫療行為係本其專業之自由獨立判斷而來，所出具診斷證明書關於病名及醫囑亦係由黃維林負責填寫，非新北市立聯合醫院所得置喙，自屬委任關係云云。惟依上開說明，可知僱傭關係之存在係以選任監督關係存在為要件，而課以選任監督者之連帶責任，故對受僱者有選任監督權責之人，即為僱用人，並應就該受僱人之執行職務之行為所生之責任負連帶責任。新北市立聯合醫院係新北市政府衛生局所設，辦理醫療保健業務（新北市立聯合醫院組織規程第2 條參照），訂有新北市立聯合醫院組織規程，其員額依新北市立聯合醫院編制表之規定，其關於特約醫師之遴聘自須依相關規定為之，自應有關於續聘、解除或終止契約之標準，可見新北市立聯合醫院就其特約醫師之選任及監督有相當之權限，依上開說明，自係其特約醫師之僱用人，而應以僱用人之身分就受僱人執行職務之行為負連帶責任。

②次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100年度台上字第609號判決意旨參照）。新北市立醫院及若瑟醫院固均辯稱：黃維林及吳源芳之行為均係個人之犯罪行為，與執行職務無關，而無民法第188條第1項前段規定之適用云云。惟查：

⑴黃維林與傅建森、徐國安、楊文嘉共謀，將楊文嘉自行塞入肛門之系爭檢體以直腸病理切片手術取出送驗，得出楊文嘉罹患癌症之不實結果，復為其進行直腸局部廣泛切除手術，再為其進行化學治療，並配合於94年3 月4日、同年月9日、同年6月13日、同年7月20日分別出具不實之診斷證明書，吳源芳於明知楊文嘉未患有癌症之情形下，亦分別於94 年7月27日、同年9月17日、同年10月22日、同年11 月16日、同年12月16日、95年2月18日、同年3月18日、同年4 月15日、同年6月17日、同年7月23日、同年9 月23日配合出具不實之診斷證明書，致楊文嘉得以持上開診斷證明書申請理賠，業經本院100年度上易字第2572號刑事判決認定構成刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、第339條第1、2項之詐欺取財及利得罪確定，固係構成犯罪行為。

⑵惟黃維林為新北市立聯合醫院之醫師，為楊文嘉施行直腸病理切片手術、將系爭檢體送驗、施行直腸局部廣泛切除手術、實施化學治療並將病名、醫囑記載於診斷證明書，及吳源芳為若瑟醫院之醫師，為楊文嘉實施化學治療並將病名、醫囑記載於診斷證明書，自有確保手術過程及採集檢體正確性、如實診療及出具真實診斷證明書之義務，均屬渠等施術醫師職務之一部分，而為醫療職務行為，非僅濫用職務上機會所為而與執行職務無關，因此不法侵害他人之權利時，新北市立聯合醫院及若瑟醫院自應依民法第188條第1項前段規定負責。

③再按為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例要旨參照）。新北市立聯合醫院及若瑟醫院復均辯稱：渠等就黃維林、吳源芳之選任監督已盡相當之注意義務云云。新北市立聯合醫院係以黃維林係通過國家考試之合格醫師，且黃維林施術時在場協助醫護人員均未發現異狀為據，辯稱其選任及監督已盡相當之注意云云，惟：

⑴黃維林為合格醫師僅為新北市立聯合醫院選任醫師時之依據，與任職期間之監督無關，而黃維林實施直腸病理切片手術、直腸局部廣泛切除手術時，其門診護士、助理醫師、刷手護士及流動護士尚無監督手術實施之權限，業經該等證人證述如前，亦不能認此為新北市立聯合醫院就黃維林之監督已盡相當注意，新北市立聯合醫院未能證明該院就手術採集檢體之流程，有何多重檢查之防弊機制，足以防免此類弊端發生之有效監控機制，終致黃維林利用採取檢體之過程，即得獨力順利調換混充檢體，自難謂新北市立聯合醫院就黃維林之選任監督已盡相當之注意義務。

⑵至若瑟醫院以吳源芳之醫師證書（見原審卷㈠第185-190 頁）、新竹南門綜合醫院人事資料（見原審卷㈢第8 頁）、應聘書（見原審卷㈠第193 頁）、年度考核表（見原審卷㈠第194 頁）為證，辯稱就吳源芳之選任監督已盡相當之注意義務云云。惟醫師證書、應聘書等均為若瑟醫院選任醫師之際所參酌之資料，而與任職期間之監督無涉，而吳源芳任職新竹南門綜合醫院人事資料，係若瑟醫院於本件事發後之98年間始向新竹南門綜合醫院函詢所得，參以應聘書之記載，吳源芳早於92年間即已至若瑟醫院任職，上開人事資料顯未作為若瑟醫院於92年間選任吳源芳至該院任職時之參考資料，另年度考核表係針對受僱人之過去表現進行事後評價，而非事前防範危險發生之預防性監督措施，若瑟醫院執上事證抗辯其就吳源芳之選任監督已盡相當之注意義務云云，亦非可採。

⒊綜此，傅建森、徐國安及楊文嘉共同以系爭檢體混充為楊文嘉檢體之方式，取得楊文嘉患有直腸癌之檢驗結果，且黃維林與吳源芳明知上情，卻配合開立不實之診斷證明書，渠等共同故意以系爭檢體混充為楊文嘉之檢體，藉此獲得楊文嘉患有癌症之檢驗結果，並據以開立不實之診斷證明書申請理賠等背於善良風俗之方法，致三商美邦核予理賠金時誤認楊文嘉確患有癌症，受有支付如原判決附表「理賠金額」欄所示金額共577萬7150元之損害。三商美邦依民法第184 條第1項後段、第185 條規定，主張傅建森、徐國安、楊文嘉及黃維林應連帶賠償如原判決附表「理賠金額」欄編號1號至4號所示之理賠金額共470萬5650 元；傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林及吳源芳應連帶賠償如原判決附表「理賠金額」欄編號5號至22號所示之理賠金額共107萬1500元，應屬有據。而上開不法行為係黃維林、吳源芳利用職務行為所為，新北市立聯合醫院、若瑟醫院分別為渠等僱用人，自應依民法第188條之規定，就黃維林、吳源芳之賠償責任負連帶責任。又按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院89年度台上字第2240號判決意旨）。因傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與新北市立聯合醫院間，以及傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林、吳源芳與若瑟醫院間均對三商美邦負全部給付義務，且法無應負連帶責任之明文規定，自屬不真正連帶債務關係，則因債務人中一人為給付，於給付範圍內，他債務人即應同免其責。

五、綜上所述，三商美邦依民法第184 條第1項後段、第185條、第188 條及不真正連帶之法律關係，請求傅建森、徐國安、楊文嘉與黃維林，或黃維林與新北市立聯合醫院連帶給付470萬5650 元；傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與吳源芳，或吳源芳與若瑟醫院連帶給付107萬1500 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即99年11 月4日（見原審卷㈠第91頁正、反面、第145之1-145之2頁、第148頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，僅判決傅建森、徐國安、楊文嘉與黃維林，及傅建森、徐國安、楊文嘉、黃維林與吳源芳分別負連帶賠償責任，並為假執行之宣告，駁回三商美邦其餘之訴及假執行之聲請，於法尚有未合。三商美邦上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二、

三、四項所示，並依三商美邦、黃維林、吳源芳之聲請，分別為准、免假執行之宣告。吳源芳、黃維林、楊文嘉、徐國安、傅建森上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件三商美邦上訴為有理由，吳源芳、黃維林、楊文嘉、徐國安、傅建森上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第385條第1項、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。