臺灣高等法院102年度重上更ꆼ字第92號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更ꆼ字第92號

上訴人

陳錫南

訴訟代理人

林玫卿律師

複代理人

陳玉玲律師

被上訴人

財團法人景文科技大學

法定代理人

張文雄

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

劉桂君律師

訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

陳明隆律師

　　　　　　商桓朧律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年5月6日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第411號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：訴外人張萬利於民國89年間擔任被上訴人董事長時，陸續代理被上訴人於同年6月25日、7月3日、7月10日，向伊借款新臺幣（下同）2,500萬元、2,422萬9,141元、426萬4,000元，合計共5,349萬3,141元（下稱系爭借款），伊均已如數交付。嗣於同年7月間，張萬利授權其子張勤以被上訴人名義就系爭借款簽立借貸契約（下稱系爭契約），約定借款期間自同年6月26日至同年7月26日，屆期一次清償，每月按2.5%計算利息，並交付被上訴人所簽發之同額本票乙紙（下稱系爭本票）予伊，詎被上訴人屆期仍未依約清償。倘認系爭契約效力不及於被上訴人，則被上訴人受領系爭借款亦屬無法律上之原因等情。爰先位請求依消費借貸之法律關係；備位請求依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付5,349萬3,141元及自94年4月1日起至清償日止按年息20%計算利息之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並追加依民法第113條規定，請求被上訴人回復原狀即返還系爭借款本息，經本院前審予以駁回，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院。）並於本院聲明：ꆼ原判決廢棄。ꆼ被上訴人應給付上訴人5,349萬3,141元，及自94年4月1日起至清償日止按週年利率20%計算之利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：張萬利為伊前身「私立景文工業專科學校」之創辦人，嗣於89年間將經營權移轉予上訴人，並通知董事會，將於89年6月30日辭去董事及董事長職務，伊董事會本定於89年7月17日補選董事及董事長，惟當日因人數不足而流會。上訴人並於89年6月30日開始與伊董事即訴外人吳慶堂商討共同經營事宜，並協議由吳慶堂保管學校之支票簿及大章；上訴人保管原校長林宗嵩得簽發支票之印鑑章。張萬利既已於89年6月30日喪失董事資格，董事會又未決議授權張萬利代表伊向上訴人借款，張萬利無權再授權張勤以伊之名義簽立系爭契約。又伊無權要求董事離職，關於系爭契約第5條提供董事席位予上訴人指定之人之約定，伊無法履行，反係張萬利得由其掌控之董事席位決定之，顯見其等係通謀假借伊之名義簽立系爭契約，該契約應屬無效。又上訴人係基於其與張萬利之協議而交付系爭借款，伊未受有任何利益，自無不當得利。縱認系爭契約存在兩造間，因張萬利、張勤意圖取得伊之經營權及資金，損害伊之權利，所為給付涉及不法原因，依法不得請求返還。又上訴人請求之利息總額亦不得逾原本金額，其不當得利亦僅得請求追加時起以年息5%計算遲延利息等語，資為抗辯。並於本院聲明：ꆼ上訴及追加之訴均駁回。ꆼ如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷ꆼ第2至3頁、第15至16頁、第74頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：ꆼ張萬利於75年間曾以被上訴人之創辦人身分擔任當然董事，自85年間起則以選舉方式當選被上訴人之董事，迄89年間仍登記為被上訴人之董事長，而其於89年6月至7月中並不在臺灣境內。至90年3月6日經教育部以台ꆼ技ꆼ字第00000000號函解除張萬利董事職務。ꆼ上訴人曾於89年6月26日自其擔任負責人之盈泰科技股份有限公司（下稱盈泰公司）所開立彰化銀行永和分行帳戶，先後匯款共計2,500萬元（分2次各為2,000萬元、500萬元，且該款項來源係由盈泰公司簽發商業本票以為支付）入被上訴人名義所設於台北國際商業銀行長安分行帳戶（帳號0000000000000號，下稱系爭北銀帳戶）內；隨即於同日再經同額轉帳入張萬利設於同銀行帳戶（帳號0000000000000）內。系爭北銀帳戶自88年11月17日開立，至結清日止，除有上開金額進出外，結清帳戶時尚有支出1,040元。ꆼ上訴人於89年7月3日簽發彰化銀行永和分行面額分別為806萬6,209元、805萬7,863元、806萬3,091元之即期本票3紙（合計2,418萬7,163元，下稱系爭3紙本票），於同日存入被上訴人名義所設彰化銀行永和分行帳戶（帳號00000000000000，下稱系爭彰銀帳戶）內為兌領後，於同日即經上訴人員工即訴外人關雅鈴以現金予以提領，用以贖回被上訴人開立予訴外人江衡公司之3紙支票（面額各1,000萬元，共3,000萬元，經江衡公司持向銀行以票貼方式借款，再經執票人銀行提示而遭退票，下稱系爭未兌現支票3紙），另由上訴人代墊借款利息、違約金及手續費等不足額4萬1,978元，合計共2,422萬9,141元，始註銷被上訴人之退票記錄，並取得系爭未兌現支票3紙，現仍由上訴人持有中。系爭彰銀帳戶存摺及印鑑章於89年7月3日係由上訴人持有保管中，而江衡公司取得系爭未兌現支票3紙之原因，則係基於該公司於89年1月間與被上訴人間有簽立停車場及汙水處理設備等改善工程契約（下稱系爭工程契約）中第5條第1項約款所取得之預付工程款，惟江衡公司並未依約至被上訴人學校施工，且江衡公司業由經濟部商業司於91年7月1日以經授商字第00000000000號函廢止公司登記。ꆼ上訴人於89年7月10日自其所設於彰化銀行永和分行帳戶電匯426萬4,000元入被上訴人設於中國信託商業銀行敦北分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭中信銀帳戶）內。ꆼ89年7月間，張萬利授權其子張勤以被上訴人名義就系爭借款簽立系爭契約，約定借款期間自同年6月26日至同年7月26日，屆期一次清償，每月按2.5%計算利息，嗣張萬利並於同年月26日在其上簽名，當時系爭契約上所捺蓋印文之被上訴人大小章為上訴人持有中；並交付系爭本票予上訴人。ꆼ被上訴人曾對上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，經原法院以98年度北重訴字第9號判決駁回被上訴人之訴，經被上訴人提起上訴後，於本院99年度重上字第129號審理中達成和解，被上訴人撤回起訴（下稱另案系爭本票訴訟）。ꆼ被上訴人訴請張萬利、林宗嵩、江衡公司等給付侵權行為損害賠償，經原法院於102年4月30日以96年度重訴字第1528號判決張萬利等應連帶給付被上訴人2億8,183萬1,399元之本息。ꆼ上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷ꆼ第3、17頁）之系爭契約、系爭本票、彰化銀行匯款回條聯、彰化銀行永和分行回函、系爭3紙本票、系爭未兌現支票3紙及退票紀錄、另案系爭本票訴訟第一審判決書、被上訴人之法人登記簿、教育部函文、張萬利之入出境資料、系爭北銀帳戶存摺明細表、系爭工程契約、轉帳傳票、發票、國科會函、撥款清單、支票存款對帳單附卷可稽（見見原法院99年度司促字第8218號卷〈下稱原審促字卷〉第3至7頁、第11至16頁、原審卷ꆼ第15至19頁、第88至91頁、第118至121頁、第123至124頁、第202至209頁、第211至215頁、ꆼ第89至96頁），且經本院調閱原法院91年度北重訴字第15號、90年度訴字第1255號、98年度重訴字第9號及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）102年度偵緝字第950號、103年度檔囑字第28號全卷核對無誤，堪信為真實。

四、上訴人主張被上訴人之董事長張萬利於89年間代表被上訴人向伊借款5,349萬3,141元，約定清償期限為89年7月26日，每月利息按2.5%計算，伊已如數給付，被上訴人迄未清償等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於102年12月30日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷ꆼ第16頁正反面，並依本院論述之先後，而調整其順序、內容）：ꆼ上訴人得否依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭借款？ꆼ系爭契約之當事人為兩造？抑或上訴人與訴外人張萬利？

(1)張萬利是否已於89年6月30日喪失董事資格，而不得代理被上訴人簽訂系爭契約？

(2)張萬利是否需先經被上訴人董事會之授權，始能代理被上訴人向上訴人借款？該借款有無經被上訴人董事會議決議通過？此代理權之限制，得否對抗上訴人？

(3)系爭契約之簽訂，是否為通謀虛偽意思表示而無效？又是否有隱藏他法律行為？效力是否及於訴外人張萬利？ꆼ系爭契約另記載「債務人必須提供景文技術學院七席董事予債權人及其所指定之人；債務人應…提出原七席董事離職書正本交由律師保管…；在清償完畢前，債務人應保證景文技術學院之董事變更不得超過半數，否則視為債務人違約」等語，會否影響系爭契約之效力？ꆼ上訴人得否依不當得利之規定，請求被上訴人返還系爭借款？ꆼ被上訴人是否無法律上之原因，因受領系爭借款，而致上訴人受有損害？ꆼ上訴人給付系爭借款是否因不法之原因而為給付，而被上訴人得否援引民法第180條第4款規定拒絕返還？ꆼ被上訴人是否不知無法律上之原因，而所受之利益已不存在，依民法第182條規定，免負返還之責？ꆼ不當得利之利息起算日，自上訴人追加之日開始起算？抑或自被上訴人受領系爭借款時起算？ꆼ上訴人是否係因侵權行為而對於被上訴人取得系爭借款返還請求權？被上訴人得否援引民法第198條規定拒絕返還系爭借款？

五、茲論述如下：ꆼ上訴人得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭借款：ꆼ系爭契約之當事人為兩造：

(1)張萬利並未於89年6月30日喪失董事資格，自得代理被上訴人簽訂系爭契約：查張萬利於75年間曾以被上訴人之創辦人身分任當然董事，自85年間起係以選舉方式當選擔任被上訴人之董事，迄89年間仍登記為被上訴人之董事長，為兩造所不爭執（見原審卷ꆼ第196頁）。則張萬利自第二屆後係經選舉任被上訴人董事乙職，非當然董事之地位，是關於張萬利辭任董事之程序，應適用86年6月18日修正後迄89年1月19日再次修正前之私立學校法（下稱斯時之私立學校法）第25條第1項第1款：「董事長、董事在任期中具有書面辭職文件，提經董事會議通過者，應予解職或解聘」之規定。被上訴人雖抗辯稱張萬利已於89年6月30日辭任董事職務，為上訴人所否認，而依被上訴人所提出之89年6月30日被上訴人董事會開會通知（見原審卷ꆼ第192頁），僅能證明被上訴人曾於開會事由中列舉張萬利之請辭案待討論，至於張萬利是否依法提出書面辭職則不明，且被上訴人自承該開會通知所載之董事會實際上未合法召開，是張萬利縱有提出書面辭職文件，亦難認業經董事會議決議通過，而發生依斯時之私立學校法第25條第1項第1款規定之辭任董事效力。此外，被上訴人迄未提出張萬利辭職書面以為佐證，則其主張張萬利辭任董事之意思表示已達被上訴人董事會云云，自難憑採。再者，張萬利擔任被上訴人董事長復經原法院於89年5月4日登記於法人登記簿，除經教育部於89年8月7日停止該校全體董事職務4個月至同年12月6日止外，迄90年3月6日始經教育部解除該被上訴人董事會第5屆全體董事職務，此有原法院99年7月1日99北院木登字第0000000000號函附之登記簿、教育部89年8月7日台ꆼ技ꆼ字第00000000號函、90年3月6日台ꆼ技ꆼ字第00000000號函在卷足參（見原審卷ꆼ第1181至123頁），益徵張萬利並未於系爭契約之簽訂期間內喪失被上訴人董事及董事長身分。從而，被上訴人抗辯稱張萬利已於簽訂系爭契約前之89年6月30日喪失被上訴人董事身分，而不得代理被上訴人簽訂系爭契約云云，尚無足採。

(2)張萬利未經被上訴人董事會之授權向上訴人借款，並非無效：ꆼ按法人應設董事，董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意；董事就法人一切事務對外代表法人，董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人，民法第27條第1項、第2項分別定有明文。次按法人對其法定代理人職權之規定及限制，乃其內部事項，法人之法定代理人行使職權逾越職權，為該法定代理人是否對法人依內部原因契約關係負債務不履行責任之問題。法人之法定代理人如以負責人之身分代表法人對第三人為意思表示，非係受法人之個別授予代理權而代理法人為意思表示者，無論該法定代理人有無逾越職權，亦無論第三人是否知悉其逾越法定代理人職權，均無民法第107條：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」規定之適用（最高法院88年度台上字第171號判決意旨參照）。ꆼ查被上訴人為財團法人組織，張萬利於任職被上訴人董事長期間，依上開規定，有代表被上訴人對外為法律行為之權利。又按私立學校經費之籌措，屬於董事會之職權，斯時之私立學校法第22條定有明文。至87年11月4日修正之私立學校法施行細則（下稱斯時私立學校法施行細則）第4條第4項規定：「所稱學校經費概算：包括開辦費、經常費、校地購置與承租經費、校舍建築與教學設備等所需軟、硬體經費之相關證明文件」之規定，並未排除為學校校務、財務等需要而須向外借款做為經費使用之情況，亦屬上開規定所指經費之籌措，而須經董事會決議始得為之，並依斯時私立學校法施行細則第13條規定專案報請主管教育行政機關核備，有教育部102年11月14日臺教技ꆼ字第0000000000號函在卷可參（見本院卷ꆼ第92、93頁），惟此俱屬私立學校主管機關對於私立學校之行政監督管理規定，尚無變動私法上權利義務之效力，縱私立學校違反上開規定時，亦僅負責之人應負行政責任，並不足以影響該人所為法律行為之效力。張萬利於擔任被上訴人董事長期間，有權對外代表被上訴人為經費之籌措，縱其未依規定經董事會決議即擅自代表被上訴人向上訴人借款，僅係被上訴人得否請求張萬利賠償之問題，尚難以此遽認其以被上訴人代表人身分向上訴人借款為無效。是以被上訴人抗辯稱依伊學校董事會並無決議及授權張萬利對外借款，張萬利無權代理被上訴人向上訴人借款，自不得拘束被上訴人云云，委無足取。ꆼ又張萬利係以被上訴人董事長身分代理被上訴人向上訴人借款，尚不生被上訴人個別授予張萬利代理權後，復予以限制或撤回代理權之問題，依上開說明，無論上訴人是否知悉張萬利逾越代理權，均無民法第107條規定之適用。至上訴人雖曾指派廖麗芬及林清菁擔任被上訴人第四屆董事，有教育部88年5月24日台ꆼ技ꆼ字第00000000號函、88年11月17日台ꆼ技ꆼ字第00000000號函可參，惟被上訴人並未舉證證明廖麗芬及林清菁知悉且將被上訴人對外借款須經董事會決議乙情告知上訴人，自難遽認上訴人明知或可得而知被上訴人借款須先經董事會決議始得為之。又上訴人固曾於89年6月30日為接管而至被上訴人學校查帳，然亦難據此推論上訴人經查帳後已知悉斯時之私立學校法第22條之規定及被上訴人董事會無決議授權張萬利對外借款、伊學校並無上訴人於89年6月26日撥款2,500元萬元之入帳記錄等情事。從而，被上訴人抗辯稱上訴人非善意相對人，系爭契約對被上訴人不生效力云云，亦無可採。

(3)系爭契約非因通謀虛偽意思表示而無效：按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。經查：ꆼ上訴人主張被上訴人有向其借用系爭借款乙節，業據其提出其上債務人欄捺蓋有景文技術學院（即被上訴人改制前名稱）印文之系爭契約為證（見原審促字卷第6頁），而被上訴人並不否認該契約上印文之真正（見原審卷ꆼ第218頁反面），且系爭契約已載明「立契約書人陳錫南（下稱債權人）、景文技術學院（下稱債務人），茲就債務人借款事宜成立契約」等語，並就借款金額、期限、利息、違約金、清償方法等均已詳細約定（見原審促字卷第3至5頁），且上訴人分別於ꆼ89年6月26日自其擔任負責人之盈泰公司所開立彰化銀行永和分行帳戶，先後匯款共計2,500萬元入被上訴人名義所設於系爭北銀帳戶內；ꆼ於89年7月3日簽發彰化銀行永和分行面額分別為806萬6,209元、805萬7,863元、806萬3,091元之即期本票3紙（合計2,418萬7,163元），同日存入被上訴人名義所設於系爭彰銀帳戶內；ꆼ於89年7月10日自其所設於彰化銀行永和分行帳戶電匯426萬4,000元入被上訴人設於系爭中信銀帳戶內，為兩造所不爭，並有支票、匯款回條、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢等在卷可稽（見原審促字卷第10、11頁、第13至16頁、第21頁），則上訴人主張兩造有借貸之合意，伊並已依約給付系爭借款，尚非無據。ꆼ被上訴人抗辯稱系爭北銀帳戶為張萬利私下以伊學校名義開設，非伊使用之帳戶云云，為上訴人所否認，而系爭北銀帳戶自88年11月17日開戶至93年4月21日銷戶間，固僅有2筆（2,000萬元、500萬元）於89年6月26日匯入後轉出之往來，有存摺影本可稽（見原審卷ꆼ第202至207頁），惟系爭北銀帳戶為被上訴人名義所開設，上訴人將上開2筆款項匯入該帳戶後，張萬利自得本於被上訴人法定代理人地位使用，縱認其轉出係挪為私用，亦難據此反推上訴人未實際交付借款。又上訴人於89年7月3日所簽立系爭3紙本票（合計2,418萬7,163元）已於同日存入系爭彰銀帳戶兌領，為兩造所不爭，且有彰化銀行永和分行98年4月24日彰永和字第0000000號函、交易明細查詢表、系爭3紙本票自在卷足稽（見原審促字卷第12至16頁），足認上訴人業已交付2,418萬7,163元予被上訴人。又該款項存入同日兌領後，於同日即經上訴人員工即訴外人關雅鈴提領現金後，用以贖回被上訴人開立予訴外人江衡公司之系爭未兌現支票3紙，另由上訴人代墊借款利息、違約金及手續費等不足額4萬1,978元，合計共2,422萬9,141元，始註銷被上訴人之退票記錄，為兩造所不爭，且有系爭3紙本票、手續費及利息收據等可佐（見原審卷ꆼ第15至24頁）。而江衡公司取得系爭未兌現支票3紙之原因，則係基於該公司於89年1月間與被上訴人間有簽立系爭工程契約中第5條第1項約款所取得之預付工程款，江衡公司持以向銀行辦理票貼借款，此亦為兩造所不爭，且有系爭工程契約、被上訴人轉帳傳票、支出憑證粘存單附卷足參（見原審卷ꆼ第211至215頁），可見系爭未兌現支票3紙係被上訴人給付予江衡公司之系爭工程預付款，既經江衡公司持以向銀行辦理票貼借款，而被上訴人屆期未給付票款而遭退票，則張萬利為確保被上訴人之債信，向上訴人借貸並要求上訴人以上開借款贖回系爭未兌現支票3紙，衡與常情無違，尚難以此逕認上訴人與張萬利間有何通謀虛偽意思表示。至江衡公司未依約至被上訴人學校施工，被上訴人毋庸給付系爭未兌現支票3紙票款予江衡公司乙節，雖經臺北地院新店簡易庭89年度店簡字第619號、臺北地院97年度簡上字第343號判決、最高法院97年度台簡上字第23號裁定等認定在案，有該上開判決宣示筆錄、判決及裁定在卷可憑（見原審卷ꆼ第78至88頁），惟上開案件係訴外人聯邦商業銀行訴請被上訴人給付票款，上訴人並非上開案件之當事人，上開裁判關於被上訴人對江衡公司無付款義務之爭點認定，自無拘束上訴人之效力。又江衡公司嗣固由經濟部商業司於91年7月1日以經授商字第00000000000號函廢止公司登記，為兩造所不爭，然上訴人係於89年7月3日借予被上訴人共2,422萬9,141元，斯時江衡公司對於被上訴人既有系爭未兌現支票3紙債權存在，亦難憑此即認上訴人明知張萬利假借系爭工程挪用被上訴人學校經費，實際上並未施工，被上訴人無給付票款之義務。另上訴人於89年7月10日自其所設於彰化銀行永和分行帳戶電匯426萬4,000元入系爭中信銀帳戶內，亦為兩造所不爭，且有匯款憑條在卷可按（見原審促字卷第21頁），堪認上訴人已給付該借款款項。被上訴人雖抗辯稱系爭中信銀帳戶為張萬利之女即擔任景文集團總管理處財務經理張秀瑛負責控管，上訴人所匯入426萬4,000元係為填補張萬利所挪用之國科會補正款及學生海外遊學費用，並非交付伊之借款云云，並舉本院96年度矚上更ꆼ字第4號刑事判決為證（見原審卷ꆼ第44至74頁），觀之該刑事判決雖認定張秀瑛自認系爭中信銀帳戶為其所控管，惟上訴人否認知悉上情，且張萬利係以被上訴人法定代理人身分向上訴人借款，並非個人借貸，則縱認張萬利有挪用被上訴人所收取學生海外遊學費用及國科會撥付教師之獎勵費，致無力兌付89年6月9日、同年月26日開立之支票款412萬元、14萬4,000元，始向上訴人借款426萬4,000元，亦難據此即認上訴人與張萬利間就上開借款有何通謀虛偽意思表示。此外，被上訴人並未舉證證明上訴人與張萬利間就系爭借款契約有何通謀虛偽意思表示，是其主張系爭契約無效云云，尚難憑採。ꆼ被上訴人另抗辯稱上訴人係於89年6月25日與張萬利達成經營權買賣之合意，始交付系爭借款，目的為填補張萬利淘空伊學校之款項云云，為上訴人所否認，被上訴人雖舉本院92年度金上重訴字第13號刑事判決、大安分局偵查員鄭建良依據訪談上訴人所做案情分析為證（見本院卷ꆼ第75至78頁、第182頁），惟觀諸本院92年度金上重訴字第13號刑事判決亦認定張萬利等人以被上訴人及景文高中名義，向上訴人借貸，而積欠上訴人2億元許，迄89年6月間，張萬利所屬景文集團發生財務危機跳票，張萬利始與上訴人協議由張萬利出讓所掌控之被上訴人學校董事席位，交予上訴人接手經營，以抵償積欠上訴人之借款等情（見本院卷ꆼ第76頁）、鄭建良之案情分析亦指出：張萬利因投資越南與在台大筆購地失利，而挪用公款，欲將景文高中賣給上訴人，而上訴人幫張家墊付1億多元款項，亦想取得被上訴人及景文高中經營權等語（見本院卷ꆼ第182頁），足見上訴人借款予被上訴人時，並非以取得被上訴人經營權為目的，嗣因張萬利挪用公款致週轉不靈，才欲出讓被上訴人學校經營權予上訴人。而系爭契約簽訂前，上訴人業已撥入被上訴人上開帳戶共計5,349萬3,141元，為兩造所不爭，依系爭契約第2條、第5條第2項、第7條第2項約定，借款期限為1個月，自89年6月26日至同年7月26日止，被上訴人應於7月10日前提出原7席董事離職書交律師保管，雙方同意於被上訴人清償全部債權後，所有變更至上訴人及其所指定之董事才全部變更予被上訴人及所指定之人。由此以觀，可見雙方係約定以被上訴人7席董事作為履約之保證，倘被上訴人如期清償借款，7席董事即回歸由被上訴人指定，自難認上訴人與張萬利間有何買賣被上訴人經營權之情事。又張勤以張萬利所有坐落臺北市文山區博嘉段四小段692、692-1、703、704、705、706、710、711、714、715、717、721、722、723地號土地，設定最高限額抵押權2億元予上訴人，債務人為張勤、林豐能、林寬碩、江衡公司，有上開土地登記謄本附卷可參（見本院卷ꆼ第84至97頁），核與被上訴人無關。又一般企業對外借款，貸方常會要求經營者或負責人負連帶清償責任，則張萬利代理被上訴人授權張勤向上訴人借款，張勤雖於系爭本票上背書（見原審卷ꆼ第216頁）而需負背書人責任，亦無悖於常情，尚難憑此逕認系爭契約為通謀虛偽意思表示而無效。至張萬利等人所製作被上訴人學校89年學年度預算書，雖未記載向上訴人借款或償還計畫（見原審卷ꆼ第第218至285-1頁），惟此乃張萬利等人是否違反其等與被上訴人間之契約關係，上訴人自不受其等間之內部法律關係所拘束，是被上訴人以此為由，抗辯稱兩造間無借款之合意云云，亦難憑採。ꆼ又張萬利於89年間為被上訴人之董事長，對外有代表被上訴人為法律行為之權限，已如前述，而系爭契約係其指示其子張勤以被上訴人名義與上訴人簽訂，上訴人已將系爭借款撥付被上訴人帳戶內，張萬利既代表被上訴人向上訴人借貸，上訴人亦同意以被上訴人為借用人而簽訂系爭契約，已足證張萬利確有以被上訴人名義與上訴人訂立系爭契約之合意。至張萬利未依行政程序，逕將被上訴人所有款項轉入自己帳戶，縱有違反其與被上訴人間之契約關係，亦係被上訴人可否請求張萬利損害賠償之問題，尚難僅以上開借款事後為張萬利個人私自挪用而認系爭契約為通謀虛偽意思表示。ꆼ綜此，被上訴人既未舉證證明上訴人與張萬利間有何通謀虛偽意思表示，則其主張系爭契約為無效云云，自難憑採。ꆼ按法律行為之一部無效者，全部皆為無效；但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍為有效，民法第111條定有明文。查系爭契約已記載借貸金額、利息、清償方法等消費借貸相關事項，雖另記載「債務人必須提供景文技術學院七席董事予債權人及其所指定之人；債務人應…提出原七席董事離職書正本交由律師保管…；在清償完畢前，債務人應保證景文技術學院之董事變更不得超過半數，否則視為債務人違約」等語（見原審促字卷第4頁），然該等有關董事離職記載，或為借貸之動機或履約之保證，此項動機或擔保縱然違法，亦僅屬該部分約定無效，無礙於系爭契約合法成立。是以被上訴人抗辯稱系爭契約涉及伊學校董事席位之交易，違反公良俗而無效云云，亦無足取。ꆼ準此，張萬利代表被上訴人與上訴人簽立系爭契約，已合法成立消費借貸契約，且上訴人已依約給付5,349萬3,141元予被上訴人，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭借款，即屬有據，應予准許。ꆼ上訴人先位主張依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還系爭借款既有理由，則其備位主張依民法第179條、第113條規定而為同一聲明，自毋庸再予審究，併予敘明。ꆼ被上訴人不得拒絕返還系爭借款：按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，民法第198條固定有明文。侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。經查，被上訴人主張上訴人明知張萬利已辭職無伊學校之代表權，且伊學校董事會未經決議對外借款，卻與張萬利、張勤意圖為自己不法利益（上訴人取得經營權；張萬利取得資金），通謀虛偽簽立系爭契約以掩飾其非法買賣董事席位，而不法取得系爭借款返還請求權，伊對該債權之廢止請求權雖因時效而消滅，仍得拒絕履行云云，為被上訴人所否認，且依前所述，已難認上訴人與張萬利間就系爭契約有何通謀虛偽意思表示。此外，被上訴人復未就上訴人有何侵權行為之事實另舉證以實其說，則其援引民法第198條規定拒絕返還系爭借款，即屬無據，而不足採。

六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又應付利息之債務，當事人得任意約定其利率，未經約定，亦無法律可據者，始依週年利率為5%計算之，惟如約定利率超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第229條第1項、第203條、第205條定有明文。查系爭契約2條約定：「借貸期限為期壹個月，自民國八十九年六月二十六日起至民國八十九年七月二十六日止，期限屆滿時應壹次清償。」、第4條約定：「ꆼ每月利息按利率百分之二‧五計算（即俗稱兩分半）。ꆼ利息給付方式：依清償日之日數與本金一起返還，…」（見原審促字卷第3至4頁），則依上開規定，被上訴人於89年7月26日期限屆滿時，即應負遲延責任。從而，上訴人本於借貸契約之法律關係，請求被上訴人給付5,349萬3,141元及自94年4月1日起至清償日止，按年息20%計算之利息，自屬有據，應予准許。

七、綜上所述，上訴人依借貸契約之法律關係，請求被上訴人給付5,349萬3,141元及自94年4月1日起至清償日止，按年息20%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。