臺灣高等法院105年度重上字第402號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第402號

上訴人

汪中文

上訴人

俞玲華

共同訴訟代理人

張麗玉律師

被上訴人

俞小龍

訴訟代理人

林辰彥律師

複代理人

黃淑怡律師

　　　　　　黃豐緒律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國105年3月28日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第912號第一審判決提起上訴，本院於106年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人先後共同於民國（下同）89年2月29日、同年3月3日向伊借款新臺幣（下同）500萬元、700萬元（下分稱系爭500萬元、700萬元，合稱系爭款項），伊於89年2月29日匯款380萬元、45萬元至上訴人汪中文（下稱汪中文）在第一商業銀行南台北分行帳號00000000000號活期存款帳戶（下稱汪中文一銀帳戶）內；再於同年3月30日匯款75萬元至汪中文在彰化商業銀行古亭分行帳號00000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱汪中文彰銀帳戶）內；另於89年3月3日向彰化商業銀行貸款200萬元，並於同日將貸得款項200萬元匯至汪中文彰銀帳戶內；復於同日匯款500萬元至汪中文彰銀帳戶內。汪中文則先於89年2月29日簽發面額500萬元、到期日為同年8月28日本票存根原因記載「借款」之票據號碼為570661號之本票1紙（下稱系爭500萬元本票）交付伊，該紙本票背面蓋有「俞玲華」之印文；再於89年3月3日簽發面額700萬元、到期日為90年3月1日、票據號碼為000000號之本票1紙（下稱系爭700萬元本票）交付伊，該紙支票背面亦蓋有「俞玲華」之印文（以上2紙本票下合稱系爭2紙本票）。詎伊屆期提示均未獲兌現清償，遂向上訴人催討。嗣經上訴人一再請求寬諒，並表示每2個月將付伊7,000元利息，伊礙於與上訴人俞玲華（下稱俞玲華）之兄妹關係，勉予同意，惟同時約定伊可隨時請求清償。俞玲華乃自94年5月25日起至104年7月8日止，由俞玲華之台北富邦銀行南門分行帳號000000000000號帳戶（下稱俞玲華台北富邦帳戶）內，每2個月轉帳匯款7,000元至伊台北富邦銀行敦和分行帳號000000000000號帳戶（下稱被上訴人台北富邦帳戶）內。嗣伊於104年6月間因急需用款向上訴人催討，詎俞玲華竟於同月寄送存證信函予伊，否認有向伊借款。伊爰依民法第478條之規定提起本訴，求為命上訴人應給付被上訴人1,200萬元，及其中500萬元自89年8月29日起，其餘700萬元自90年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行等語（原審判命上訴人如數給付，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造間並無消費借貸法律關係存在，被上訴人應就兩造於何時、何地、如何達成消費借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思而為交付借款之事實，負舉證之責任，並否認汪中文有於89年2月29日收到被上訴人交付借款現金120萬元之事實。又被上訴人雖曾於89年2月29日匯款380萬元至汪中文一銀帳戶，及於同年3月3日匯款4筆款項合計700萬元至汪中文彰銀帳戶內，惟此係被上訴人於88年6月間得知汪中文有鉅額資金委由朋友代為操作購買未上市股票，委託汪中文轉請友人代為購買未上市中華電信股票，故於上述時間匯款380萬元、700萬元至汪中文上開2帳戶之投資款，並非借款。又系爭2紙本票係汪中文應被上訴人要求簽發供擔保交付所購買之未上市中華電信股票之用，並非借款憑證。至系爭500萬元本票左方存根欄所載借款二字，係因汪中文無法交付未上市中華電信股票予被上訴人，在親情壓力之下所填寫，是尚難僅以匯款紀錄及系爭2紙本票逕認被上訴人與汪中文間存有消費借貸之法律關係。另俞玲華並未收受被上訴人之上揭匯款，被上訴人前揭匯至汪中文帳戶之金錢與俞玲華無涉。且俞玲華未在系爭2紙本票背面為背書之行為，並否認系爭2紙本票面蓋有「俞玲華」印文之真正。嗣被上訴人交付予汪中文之上開投資款，因遭訴外人劉玉桂詐騙，致無法取得上開股票交付被上訴人，被上訴人自90年初即不斷對俞玲華以老公借錢老婆要還等語相逼，近來更變本加厲揚言要到俞玲華公司及提出刑事告訴逼債還錢，俞玲華顧及兄妹及夫妻情誼，乃自90年3月起不定時不定額任意給付被上訴人如附表所示款項，此係非債清償，尚難以俞玲華有給付被上訴人如附表所示款項即遽認俞玲華與被上訴人間存有消費借貸法律關係，及已成立上訴人每2個月給付被上訴人7,000元違約損害補償，併被上訴人可隨時請求清償之合意。退步言之，倘認兩造間存有消費借貸法律關係，則俞玲華匯款予被上訴人之附表所示款項，亦應自被上訴人請求之金額中扣抵等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見原審卷第72頁正、背頁、本院卷第64頁背頁至第65頁）：

㈠被上訴人曾於89年2月29日匯款380萬元、45萬元至汪中文一銀帳戶內（見原審調解卷第5頁至第6頁）；復於同年3月3日共匯款500萬元至汪中文彰銀帳戶內；另於89年3月3日向彰化商業銀行貸款200萬元，於同日將貸得款項200萬元匯至汪中文彰銀帳戶內（見原審調解卷第9頁至第10頁）；再於同年3月30日匯款75萬元至汪中文彰銀帳戶內（見原審卷第69頁）。

㈡汪中文曾於89年2月29日簽發到期日為同年8月28日、存根原因記載「借款」兩字、票背蓋有「俞玲華」印文之系爭500萬元本票交付被上訴人（見原審調解卷第54頁）；再於89年3月3日簽發到期日為90年3月1日、存根原因空白、票背蓋有「俞玲華」印文之系爭700萬元本票交付被上訴人（見原審調解卷第55頁）。

㈢俞玲華曾自90年3月5日起至104年7月8日間，每2個月或1個月或其他不等時間，由俞玲華台北富邦帳戶（見原審卷第26頁至第32頁）以領現或轉帳匯款方式，將40,000元、13,000元、13,500元、10,000元、5,000元、4,000元、7,000元不等金額，共計1,197,500元匯至被上訴人台北富邦帳戶內（詳見附表所示）；其中94年5月25日起至104年7月8日間，俞玲華之台北富邦帳戶係每2個月轉帳匯款7,000元至被上訴人之台北富邦帳戶內（見原審卷第28頁背頁至第32頁、原審調解卷第12頁至第38頁）。

㈣俞玲華曾於104年6月間寄送台北南海郵局第001008號存證信函予被上訴人（見原審調解卷第39頁至第42頁），告知被上訴人與汪中文間投資糾紛與俞玲華無關等語。

四、本件被上訴人主張上訴人先後於89年2月29日、同年3月3日共同向伊借款500萬元、700萬元，伊並分別將款項匯至汪中文之一銀、彰銀帳戶內，汪中文則交付系爭2紙本票予伊收執，系爭2紙本票背頁並蓋有「俞玲華」之印文。詎上訴人屆期未清償，經伊向上訴人催討，上訴人表示每2個月將付伊7,000元利息，並同時約定伊可隨時請求清償，俞玲華乃自94年5月25日起至104年7月8日止，每2個月轉帳匯款7,000元至伊之台北富邦帳戶內。嗣伊因急需用款向上訴人催討，然俞玲華竟寄送存證信函予伊，否認有向伊借款，爰依民法第478條之規定提起本件訴訟等語；被上訴人則否認兩造間就系爭借款有消費借貸法律關係存在，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造間就系爭款項是否存有消費借貸法律關係？㈡被上訴人請求上訴人給付1,200萬元，有無理由？㈢上訴人主張附表所示款項應自被上訴人請求之金額中扣抵，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠兩造間就系爭款項是否存有消費借貸法律關係？

⒈汪中文與被上訴人間是否存有消費借貸法律關係？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例意旨參照）。經查：

⑴本件被上訴人主張汪中文於89年2月29日向伊借款共計500萬元，另於89年3月3日借款共計700萬元等情，業據被上訴人提出汪中文一銀帳戶、彰銀帳戶存款存摺、系爭2紙本票及彰化銀行存款憑條等影本為證（見原審調解卷第5頁至第6頁、第9頁至第10頁、第54頁、第55頁、原審卷第69頁）。且汪中文對其所有前開一銀帳戶及彰銀帳戶確有收受被上訴人前揭匯款共計1,200萬元，及簽發並交付系爭2紙本票予被上訴人收執，其中系爭500萬元本票左側本票存根欄原因清楚記載「借款」兩字等情，並不爭執。再參以上訴人於原審提出兩造及其他家族成員於104年6月28日中午家庭聚餐錄音譯文記載：「俞小龍：今天不是你（按即俞玲華）的關係，錢不會借給汪中文……這次也是你和汪中文一起來借錢」、「俞玲華：我沒有一起來跟你借錢……」、「俞玲華：那時想說房子二棟給你們（按即被上訴人及俞梅華），你們不答應，你們也不要，因為房子不值錢，增值不增值不知道…」、「俞玲華：不是我願不願意還，這不是我借的錢，不是我要還的問題，當時我總覺得多少補償一點，因為汪中文是我先生的關係，所以很多錢就也給你們了。」、「俞玲華：我說過了，房子過給我不是脫產，那時事情發生才過了一二年，那時你們要房子早就已經拿去了，你們那時就是不要」、「俞小龍：那你們兩個是夫妻，老公欠錢老婆要不要還？」、「俞玲華：那房子之前就一直說要給你，你不想要。」、「俞小龍：今天不是因為你俞玲華，錢也不會借給汪中文……」、「俞玲華：我假設有一起借錢的話，我就還你了嘛……」、「俞小龍：這次跟彰銀借了200萬，也是匯到你那裡」、「俞玲華：那個不是我借的錢」、「俞小龍：當天就匯到汪中文那裡，那是你的筆跡……」、「俞玲華：那不是我借的，你怎麼這樣說？我那是去當你保證人啊！怎麼會是我借錢呢？」、「俞小龍：借錢就是要還……」、「俞玲華：要想一想怎麼還啊，要不要還至少我是不是要還？不是我還的問題啊！」、「俞小龍：欠錢還錢是理所當然的，你不要欠錢都不用還了……」、「俞玲華：我也有在那邊，我有在那邊補償的意思，對不對……」、「俞小龍：兩個月給我7,000塊，1,300萬……」、「俞玲華：那我到底給了你多少錢，你知不知道啊？啊你也不算一下……」、「俞小龍：我不需要算……你兩個月給我7,000塊利息」、「俞玲華：喔我沒有，我不是付利息，你搞錯了，我從頭到尾就沒有要付利息。」等語（見原審卷第46頁、第48頁、第50頁至第54頁），俞玲華對汪中文有向被上訴人借款乙事，並不爭執，僅係一再爭執其並未與汪中文共同向被上訴人借款，無須還錢。復有俞玲華自90年3月5日起至104年7月8日間，每2個月或1個月或其他不等時間，分別於附表所示時間其台北富邦帳戶匯款40,000元、13,000元、13,500元、10,000元、5,000元、4,000元、7,000元不等金額，共計1,197,500元至被上訴人台北富邦帳戶之存款存摺紀錄影本可佐（見原審卷第26頁至第32頁）。足見被上訴人主張汪中文共向伊借款1,200萬元等語，尚非虛假，堪以採信。至被上訴人雖無法證明汪中文借款之確實日期為何〔詳如下⒉⑵所述〕，惟並不礙於汪中文向被上訴人借款1,200萬元事實之認定。

⑵汪中文雖抗辯稱伊並未收受被上訴人現金匯款120萬元，且收受被上訴人於89年2月29日所匯款項380萬元、同年3月3日共計700萬元，係受被上訴人委託代購未上市中華電信股票之投資款。又簽發之系爭2紙本票係供擔保會交付購買之股票之用，其中系爭500萬元本票存根欄所載「借款」二字係事後在親情壓力之下所填寫，不足證明其與被上訴人間有何消費借貸之法律關係存在云云。然被上訴人確有於89年2月29日現金匯款45萬元至汪中文一銀帳戶內，再於同年3月30日匯款75萬元至汪中文彰銀帳戶內，共計120萬元之事實，為兩造所不爭執，已如前述，並有被上訴人提出之汪中文一銀帳戶存摺及彰化銀行存款憑條等影本附卷可參（見原審調解卷第5頁至第6頁、原審卷第69頁）；且前揭彰化銀行存款憑條上並蓋有該行經辦人員於89年3月30日收受75萬元存款之收訖戳記無訛。是汪中文辯稱其未收受被上訴人120萬元款項云云，不足採信。至汪中文另抗辯其於89年間收受被上訴人所匯款項，係受被上訴人委託代購未上市中華電信股票之投資款，其簽發系爭2紙本票係供擔保會文付購買之股票之用，其中系爭500萬元本票存根欄所載「借款」二字係嗣後在親情壓力之下填寫云云，為被上訴人所否認，汪中文就此抗辯復未舉證以實其說。是汪中文此部分抗辯，洵屬無據，難以採信。

⒉俞玲華與被上訴人間是否存有消費借貸法律關係？再按支票為無因證券，僅就支票作成前之債務關係，無庸證明其原因而已。至該支票本身是否真實，即是否為發票人所作成，即應由支票債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第277條規定之法理至明（最高法院50年台上字第1659號民事判例意旨參照）。又按本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責。故發票人主張本票係偽造，依非訟事件法第101條第1項規定，對執票人提起確認本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證責任〔最高法院65年7月6日65年度第6次民庭庭長會議決議㈠決議意旨參照〕。本件被上訴人主張俞玲華與汪中文共同向伊借款1,200萬元，並提出由汪中文簽發之系爭2紙本票（即原證2、5之本票）為憑，且前揭2紙本票背面均蓋有「俞玲華」之印文（見原審調解卷第7頁、第11頁、本院卷第55頁、第56頁）；惟俞玲華否認系爭2紙本票背面蓋有「俞玲華」之印文，及原證3本票「俞玲華」之印文係其所有。查，兩造並不爭執，系爭2紙本票背面「俞玲華」之印文及原證3本票「俞玲華」之印文與被證10本票背面「俞玲華」之印文並不相同（見本院卷第62頁背頁），參酌前開說明，被上訴人應就系爭2紙本票背面「俞玲華」印文及原證3本票「俞玲華」印文之真正，負舉證之責任。經查：

⑴被上訴人主張伊於89年3月3日向彰化銀行貸款200萬元時，係由汪中文、俞玲華為共同發票人簽發原證3面額為200萬元本票（見原審調解卷第8頁，下稱原證3本票）後，伊持向彰化銀行借貸，並將貸得款項200萬元匯至汪中文彰銀帳戶內，而原證3本票係由俞玲華親自簽名，該紙本票上所蓋用「俞玲華」之印文亦與系爭2紙本票背面蓋有「俞玲華」之印文相符，可證系爭2紙本票背面蓋有「俞玲華」之印文確為俞玲華所有，並與汪中文共同向伊借款1,200萬元云云。惟此為俞玲華所否認，抗辯稱：原證3本票上發票人處俞玲華之簽名及住址，均係伊於90年2月27日所填寫，伊並特別於本票左側空白處記載「本筆貸款係89年3月3日一年到期換單，並由俞小龍抵押股票作保之」等字樣，日期為90年2月27日，並經被上訴人簽名。當時原證3本票之發票日、到期日及利率年息部分均屬空白，伊亦未在該紙本票上蓋用「俞玲華」印文。故被上訴人提出之原證3本票上所載發票日期為89年3月3日，係遭人倒填日期，且伊簽名下方之「俞玲華」印文亦係遭人偽刻印章後所蓋用等語，並提出被證5之本票影本為憑（見原審卷第65頁，下稱被證5本票）。查，證人吳慶生（即原彰化銀行敦化分行授信經辦人員）於本院證稱：「〔問（提示原審台北地院104年度司北調字第873號卷第8頁原證3之本票）：你有無看過這張本票？〕答：沒有什麼印象了。」、「〔問（提示原審台北地院104年度重訴字第912號第145至147頁被證10、11之本票及授信約定書）：你有無看過這張本票及這份授信約定書？〕答：我沒有什麼印象，但本票上除了簽名的部分是由當事人兩造親簽之外，其他的金額、地址確實是由我代寫的，授信約定書的部分，簽名與地址應該是由當事人自己寫的。」、「（問：證人印象中，上開被證10之本票，證人書寫金額及地址時，俞玲華、俞小龍、汪中文當時是否有在本票上簽名？是當事人簽名在先，還是你先填寫金額、地址？）答：依照銀行的授信規章與程序，我們會要求當事人雙方在我的面前當場親簽，再由我補寫地址及金額之後，再由當事人蓋章。」、「〔問：剛才提示原證3之本票與被證10之本票，這兩張本票的發票日期均為89年3月3日，到期日均為89年9月3日，金額同為200萬元，原證3之本票與被證10之本票有無關連（提示原證3、被證10之本票）？〕答：原證3本票上的金額、地址均不是由我所寫，所以這個本票我不知道是否跟被證10的本票有無關連。」、「（問：證人是否記得汪中文等三人為何要簽被證10的本票？）答：他們三人簽本票應該是要向銀行借錢，當時應該也是在這種情形下才會來簽本票給銀行。」、「（問：證人是否記得是何人要借錢？）答：我接到傳票之後詢問彰化銀行才知道是俞小龍先生向銀行借錢。」、「（問：被證11的授信約定書是何人簽名蓋章？）答：應該是由俞玲華親自簽名，住址也是當事人所寫，印章的話有可能是他們在對保之後，由我在他們的面前幫他們蓋的。」、「（問：證人承辦俞小龍兩百萬元借款一案，當時俞小龍、俞玲華、汪中文簽寫給彰銀的本票，是否是被證10的本票？）答：是。」等語（見本院卷第134頁背頁至第136頁）。是自證人吳慶生前揭證述可知，被上訴人於89年3月3日向彰化銀行貸款200萬元，並由汪中文、俞玲華為共同發票人所簽發之本票係被證10本票，而非原證3本票。且俞玲華、汪中文當時僅簽發被證10本票，並未同時簽發原證3本票。又被證10本票上「俞玲華」之印文，亦與授信約定書上立約定書人處「俞玲華」之印文及彰化銀行印鑑卡上「俞玲華」之印文均相符合（見原審卷第146頁、第147頁）。是被上訴人前開主張伊於89年3月3日向彰化銀行貸款200萬元時，係由汪中文、俞玲華為共同發票人簽發原證3本票云云，及於本院105年6月22日準備程序稱：原證3本票及被證10本票都是在彰化銀行簽發，其中1張是要給彰化銀行，另1張是伊要求俞玲華簽給伊收執云云，顯與事實不符，不足採信。

⑵另證人俞梅華（即被上訴人之妹、俞玲華之姐）於原審雖證稱：「（問：汪中文在你們獅子會期間，曾經跟你或俞小龍借過錢嗎？）答：有，有跟我們兩個人（按即俞小龍及俞梅華）借錢。」、「（問：從何得知汪中文有跟俞小龍借錢？）答：我們獅子會一個月會開兩次會，開會的時候，我們通常因為汪中文是秘書，我們開完會會留下討論，汪中文在那個時候跟我們借錢。」「（問：依據原告俞小龍講是汪中文夫妻曾經向他借過一千兩、三百萬的錢，你是否知悉？）答：我知道，因為汪中文跟俞小龍借錢都是在同時間借的。」、「（問：你有無看到汪中文跟他的太太俞玲華有簽任何票據或借據？）答：有，開完會以後，汪中文來開口跟我及俞小龍借錢，汪中文有開本票給俞小龍……俞玲華也在，我看到俞玲華有蓋章背書，本票有背書。」、「〔問：（提示原證二、原證五，調解卷54、55頁）其上的章是否是俞玲華親自蓋的章？）答：對，我有看到俞玲華親自蓋章，因為汪中文跟俞玲華是一起來的，俞玲華的章都在他自己的身上。」、「（問：剛才說的獅子會名稱是什麼？）答：臺北市榮華獅子會。」、「（問：榮華獅子會有無固定例會的時間？）答：沒有，通常在月中與月底……」、「〔問：你剛才說汪中文曾向原告（按即被上訴人）借過一千兩、三百萬，借錢的時間與地點在哪裡？〕答：因為他跟我們借錢就是在我們開例會之後……我們開例會是在福華飯店長春店……是在那個時候開始借錢，我們每個月都開例會，所以時間應該是在89年的二、三月。」、「（問：能否確定二、三月的具體時間？）答：二月份的月底……」、「（問：榮華獅子會開例會是在白天或晚上？）答：晚上。」、「（問：你剛才說汪中文借錢的時候，有開本票給俞小龍，借錢的日期就是開本票的日期嗎？）答：應該是對，開本票開完之後，錢在白天才匯給汪中文。」、「〔問（提示原證一匯款存摺資料）依你所述，汪中文開口借錢的時候，是在開本票的時間，也就是89年2月29日、89年3月3日，為何在89年2月29日的白天俞小龍就已經先匯款380萬元、45萬元？〕答：這個我不清楚，這是俞小龍與汪中文間有無事先怎麼說我不清楚。」、「〔問：（提示原證四）俞小龍在汪中文開口借錢前的89年3月3日白天，就已經先匯款合計700萬元的錢給汪中文，你是否知道原因？〕答：我這樣子說，你說為什麼29號白天已經先匯款，我們開會在27或28開，不是29日來借錢，29日白天去匯款，因為汪中文開口借錢之後，我們在隔天才會匯錢給汪中文云云（見原審卷第89頁背頁至第91頁）。惟證人俞梅華就汪中文向被上訴人借款時間乙節，前後證述不一；縱依其所述，汪中文係於89年2月27日或28日晚間，榮華獅子會在福華大飯店長春店召開例會後，分別向被上訴人借貸系爭款項，汪中文簽發系爭2紙本票予被上訴人，俞玲華並在系爭2紙本票蓋章背書。然依台北市榮華獅子會89年2、3月份開會通知所示，該會係分別於89年2月24日晚上6時36分、同年3月16日晚上6時36分、3月30日晚上6時36分，在福華大飯店長春店召開2月份及3月份例會，此有台北市榮華獅子會89年2、3月份開會通知影本3紙在卷可按（見原審卷第107頁至第109頁）。顯見證人俞梅華前述證稱汪中文於89年2月27日或28日晚間，榮華獅子會在福華大飯店長春店召開例會後，向被上訴人借貸系爭款項，汪中文簽發系爭2紙本票予被上訴人，俞玲華並在系爭2紙本票蓋章背書等語，與事實不合，難以採信。是證人俞梅華之證述，自不能證明系爭2紙本票背面「俞玲華」之印文為真正。

⑶至俞玲華雖自90年3月5日起至104年7月8日間，每2個月或1個月或其他不等時間，由俞玲華台北富邦帳戶以領現或轉帳匯款方式將40,000元、13,000元、13,500元、10,000元、5,000元、4,000元、7,000元不等金額，共計1,197,500元匯至被上訴人台北富邦帳戶內（詳見附表所示）；其中94年5月25日起至104年7月8日間，俞玲華之台北富邦帳戶係每2個月轉帳匯款7,000元至被上訴人之台北富邦帳戶內〔見前揭兩造不爭執事項之㈢〕。然觀諸上開兩造及其他家族成員於104年6月28日中午家庭聚餐錄音譯文所載，被上訴人一再揚言，如果俞玲華不還錢的話，要帶人去俞玲華上班的公司找俞玲華或其老闆等語（見原審卷第45頁、第48頁、第58頁）。則俞玲華辯稱伊在被上訴人一再逼債，甚至揚言要到伊公司逼債還錢之情形下，顧及兄妹及夫妻情誼，乃自90年3月起不定時不定額給付被上訴人如附表所示款項等語，並非無據，尚難以俞玲華有給付被上訴人如附表所示款項，即遽認俞玲華與被上訴人間就系爭款項存有消費借貸法律關係。

⑷綜上，被上訴人既無法證明系爭2紙本票背面「俞玲華」印文及原證3本票「俞玲華」印文為俞玲華所有，復未能舉證證明俞玲華有與汪中文共同向伊借款1,200萬元。是其主張俞玲華與汪中文共同向伊借款1,200萬元，伊與俞玲華間亦存有消費借貸法律關係云云，尚乏依據。

㈡被上訴人請求上訴人給付1,200萬元，有無理由？第按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。民法第271條定有明文。又前開規定數人負同一債務而其給付可分者，應各平均分擔之。此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分擔之部分負清償之責（最高法院62年台上字第2673號民事判例意旨參照）。查，本件被上訴人於原審起訴主張汪中文、俞玲華先後於89年2月間、同年3月間共同向伊分別借款500萬元、700萬元，合計1,200萬元，應負共同清償之責，此係屬可分之債，依前開規定及說明，除法律另有規定或契約另有訂定外，即應由汪中文、俞玲華平均分受之，即每人應就系爭500萬元、700萬元借款各負250萬元、350萬元之清償責任。是被上訴人於原審請求上訴人應給付被上訴人1,200萬元，及其中500萬元自89年8月29日起，其餘700萬元自90年3月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，未就上訴人2人部分分別聲明，自有未洽。原審未令被上訴人更為適當之聲明，即逕依被上訴人之請求，判命上訴人如數給付，即有未當。從而，本件依被上訴人起訴聲明內容及主張之事實，應請求汪中文、俞玲華各給付600萬元（計算式：2,500,000＋3,500,000＝6,000,000）。惟承前所述，汪中文與被上訴人間就系爭款項存有消費借貸法律關係，俞玲華與被上訴人間則無消費借貸法律關係。是被上訴人依消費借貸法律關係請求汪中文給付600萬元本息為有理由，請求俞玲華給付600萬元本息，則為無理由。另關於汪中文欠被上訴人其餘欠款，被上訴人未於本件請求部分，是否可另案起訴請求，則屬另一問題，附此敘明。

㈢上訴人主張附表所示款項應自被上訴人請求之金額中扣抵，有無理由？被上訴人主張上訴人實際共向伊借款1,300萬元，且俞玲華自94年5月25日起至104年7月8日止，由俞玲華台北富邦帳戶，每2個月轉帳匯款7,000元至伊台北富邦帳戶，係俞玲華給付每2個月之利息，故附表所示款項不應自其本件請求之金額中扣抵云云。然此為上訴人所否認，被上訴人未能就其有另行借貸100萬元予上訴人，及兩造有合意約定上訴人每2個月給付被上訴人利息7,000元之有利事實，舉證以實其說。是被上訴人前揭主張，洵屬無據。又俞玲華與被上訴人間雖無消費借貸法律關係，惟其係顧及與汪中文間之夫妻情誼，而匯款附表所示款項予被上訴人，應有代汪中文向被上訴人清償借款之意。是上訴人主張附表所示款項合計1,197,500元，應自被上訴人請求之金額中扣抵，為有理由。

六、復按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478條定有明文。另按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」、「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」、「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」民法第321條、第322條、第323條分別有明文規定。查，被上訴人雖主張系爭2紙本票所記載之到期日89年8月28日、90年3月1日，即分別為兩造所約定系爭500萬元、700萬元借款之清償期日，惟此為上訴人所否認，被上訴人復未證明其與上訴人間就系爭500萬元、700萬元之借款債權有約定上揭清償期日。是被上訴人上開主張，無可採信。又系爭500萬元、700萬元借款兩造雖未約定清償期日，然被上訴人既已對汪中文提起本件訴訟，且起訴狀繕本已於104年7月23日送達汪中文（見原審調解卷第57頁之送達證書），自可認被上訴人已對汪中文為催告，並於催告後滿1個月，汪中文即有返還借款予被上訴人之義務。次查，汪中文向被上訴人借款時，雙方並無約定利息乙節，業經證人俞梅華於原審證述明確（見原審卷第91頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第64頁）；且兩造復無汪中文除借款本金外，應給付其他費用予被上訴人之約定。是俞玲華前開代汪中文向被上訴人清償借款1,197,500元，依民法第323條規定，即應抵充借款本金。末查，系爭500萬元、700萬元借款之清償期既已同時屆至，汪中文復未提供任何擔保，依民法第323條第3款之規定，應就被上訴人請求汪中文清償之250萬元、350萬元借款本金，按比例抵充其一部，亦即系爭250萬元借款可抵充498,958元（計算式：1,197,500×2,500,000/6,000,000＝498,958，小數點以下四捨五入），系爭350萬元借款可抵充698,542元（計算式：1,197,500×3,500,000/6,000,000＝698,542，小數點以下四捨五入）。

七、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查，本件被上訴人已於104年7月23日催告汪中文清償借款，汪中文應於催告後滿1個月負返還借款之義務等情，已如前述。是被上訴人請求汪中文應自104年8月24日起負遲延責任，為有理由，逾前開部分之請求，則為無理由。

八、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求汪中文給付4,802,500元〔計算式：（2,500,000－498,958）＋（3,500,000－698,542）＝4,802,500〕，及自104年8月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為該部分假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為汪中文敗訴之判決，並依被上訴人及汪中文之聲請分別為准免假執行之諭知，於法並無不合。汪中文仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。