臺灣高等法院民事判決

上訴人即附

帶被上訴人 林雅卿

訴訟代理人

鍾秉憲律師

複代理人

田琳琳律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

視 同附 帶

上訴人

林雅美

上訴人

林信美

上訴人

林鈺勳

上訴人

林靚晴（原名林筑萱）

上二人訴訟代理人

陳信亮律師

上二人訴訟代理人

被上訴人即

上二人訴訟代理人

附帶上訴人 林應任

上二人訴訟代理人

劉又禎律師

參加人

林花文月

訴訟代理人

楊宗翰律師

上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國109年3月4日臺灣臺北地方法院109年度重家繼訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人林應任為附帶上訴，本院於110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第1項定有明文。第三人林花文月具狀表明其與被繼承人林正雄之婚姻關係仍然存在，自得就遺產主張剩餘財產分配及遺產繼承權，顯與本案有事實上及法律上之利害關係，爰聲請參加訴訟（本院卷一第461-463頁）。經核林花文月聲請參加訴訟，符合上開法律規定，應予准許。

另「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文，且為家事事件法第47條所準用。本件上訴人於本院提出上證1-5；被上訴人林應任於本院提出被上證1-15、聲請測量臺北市○○○路○段000巷0號5樓未辦保存登記不動產，經釋明合於上開規定，均應予以准許。

又「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，被上訴人林應任於言詞辯論終結前為附帶上訴（本院卷一第103頁），合於上開規定。再「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體」，同法第56條第1項第1款亦有明文。林應任之附帶上訴，其效力及於同造之被上訴人林雅美、林信美、林鈺勳、林靚晴。

乙、得心證之理由：上訴人即附帶被上訴人林雅卿起訴主張：被繼承人林正雄於民國102年11月13日死亡，兩造為其繼承人，應繼分各如原判決附表二所示。林正雄尚有如伊於原審起訴狀附表（原審卷第25-27頁）所示遺產尚未分割，兩造間無法協議分割，應先扣除伊所代墊林正雄之喪葬費新臺幣（下同）2,763,423元、醫療費用52,503元後，分割上開遺產。爰依民法第1164條之規定，請求兩造就林正雄所遺上開遺產，依起訴狀附表2（原審卷第29-31頁）所示分割方法，准予分割之判決。被上訴人即視同附帶上訴人林雅美以：伊同意原判決所定分割方法等語，資為抗辯。被上訴人即視同附帶上訴人林信美則以：林雅卿主張林正雄對伊有五萬元債權，惟伊向林正雄借款90萬元已清償完畢，伊同意原判決所定分割方法等語，資為抗辯。被上訴人即視同附帶上訴人林鈺勳、林靚晴則以：除非所有借名登記房地均列入林正雄遺產範圍分配，否則不同意林花文月共同繼承分配遺產，且林正雄實際贈與林雅卿之金額應為1,400萬元等語，資為抗辯。被上訴人即附帶上訴人林應任則以：除了國稅局遺產稅免稅證明書之記載外，尚有：㈠借名登記在林雅卿名下位於臺北市○○區○○○路○段000巷0號4樓房地、新北市○○區○○路000號4樓房地、原借名登記在林正雄長子林人哲名下位於臺北市○○區○○街00號房地、㈡林雅卿所保管1公斤之黃金4條及5兩之黃金32條、㈢林正雄生前贈與林雅卿之1,245萬元、1,150萬元、㈣林正雄勞力士手錶一支、㈤臺北市○○區○○○路○段000巷0號5樓未辦保存登記建物均應列入林正雄遺產範圍云云，資為抗辯。林花文月陳述：伊與林正雄之婚姻關係仍然存在，依法享有剩餘財產分配請求權及繼承權；另坐落臺北市○○區○○段○段00號土地、000建號房屋，為伊所有，非林正雄之遺產，不得列入林正雄之遺產範圍，伊同意並引用林應任之主張及陳述云云。

原審判決「兩造就原判決附表一所示被繼承人林正雄之遺產，應按原判決附表一之分割方法欄所示分割」，林雅卿聲明不服提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡兩造所繼承之遺產應按卿附表二所示之分割方式予以分割。被上訴人林應任答辯聲明：上訴駁回。被上訴人林應任並為附帶上訴，附帶上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡兩造所繼承之遺產應按任附表三所示之分割方式予以分割。被上訴人即視同附帶上訴人林雅美、林信美附帶上訴聲明：分割方法同原判決所載。被上訴人即視同附帶上訴人林鈺勳、林靚晴附帶上訴聲明：除編號48號外，其餘上訴駁回。林雅卿就對造之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。

兩造就其被繼承人林正雄於102年11月13日死亡，兩造為其繼承人，本件有無法協議分割之情形之事實不爭執。查林正雄之繼承、親屬系統表如附表一所示，有林正雄、林花文月、兩造之戶籍謄本在卷可憑附於原審109年度家繼訴字第1號卷一第47-65頁可參，另附表一列林正雄之前配偶林花文月、林人哲之配偶蕭蓓榛，係因林應任主張林花文月與林正雄之婚姻關係存在，林應任在另案同時以林人哲之配偶蕭蓓榛為被告）。

林雅卿、林應任主張林正雄之遺產範圍依序如附表二「林雅卿之主張」欄、附表三所示。林雅美、林信美則對原判決所列遺產範圍不爭執；林鈺勳、林靚晴除編號48號外，請求駁回林雅卿之上訴。林正雄之遺產範圍為何，分述如下：

㈠原判決附表一、本判決附表二、三編號1所示土地銀行仁愛分行存款1,245萬元暨其利息、編號2所示土地銀行臺北分行存款1,150萬元暨其利息部分：

⒈依卷附林正雄遺產稅核定通知書遺產總額明細表固列上開二筆存款，惟備註欄載：「贈與財產」（本院卷二第195-199頁），顯然林雅卿主張財政部臺北國稅局依照遺產及贈與稅法第15條之規定，將林正雄死亡前二年內贈與繼承人之財產，視為林正雄之遺產，作為課徵遺產稅之標的等語，與事實相符。

⒉按「被繼承人死亡前二年內贈與下列個人之財產，應於被繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額，依本法規定徵稅：一、被繼承人之配偶。二、被繼承人依民法第一千一百三十八條及第一千一百四十條規定之各順序繼承人。三、前款各順序繼承人之配偶」，遺產及贈與稅法第15條第1項定有明文。另「繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產」，民法第1148條之1第1項亦有明文。該條項所定繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產，其立法目的僅在避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼遺產之計算，除該財產屬特種贈與應予歸扣外，並不計入應繼遺產中（實務見解見本院卷二第203-204頁）。林正雄在繼承開始前二年將上開二筆存款贈與繼承人之一，揆諸上開規定及說明，在繼承人彼此間，不能將之視為遺產，

⒊林雅卿主張原判決附表一、本判決附表二、三編號1所示土地銀行仁愛分行存款1,245萬元暨其利息、編號2所示土地銀行臺北分行存款1,150萬元暨其利息部分，不應納入本件遺產範圍一節，應認為實在，爰將該二筆存款剔除。

㈡如原判決附表一、本判決附表二、三編號3至編號41所示之存款、股票，兩造均認應納入本件遺產範圍，惟編號5之中華郵政臺北大安郵局存款，依林正雄遺產稅核定通知書遺產總額明細表之記載為2,129,885元（本院卷二第197頁），再依林雅卿所稱「原本存款為2,129,885元，扣除林雅卿所提領212萬元，應為9,885元暨其利息」，顯然編號5之存款金額為9,885元暨其利息。爰將原判決附表一、附表三編號5之金額更正為9,885元暨其利息後，將如原判決附表一、本判決附表二、三編號3至編號41所示之存款、股票均納入本件遺產範圍。

㈢如原判決附表一、本判決附表二、三編號42之現金1,219,213元暨其利息、編號43之現金五萬元暨其利息，為林正雄遺產稅核定通知書遺產總額明細表明載：「現金：1,219,213、現金50,000」（木卷二第199頁），即遺產稅繳清證明書遺產總額明細表亦載有該二筆現金（原審卷第317頁）。依林雅卿於原審自認：「（當初林雅卿為什麼要去申報遺產稅？）因為當初爸爸生前有說要土葬，所以我有領三百萬元出來辦理後事後，父親過世已經45天了，代書告知三個月內要辦遺產稅，所以我就請代書辦下去了」、「（申報遺產稅有跟其他家人說過嗎？）我沒有直接跟其他人講，但是代書有聯絡林應任」、「遺產稅申報全部都是你自己辦好的嗎？）對。代書有請我弟弟過來，其他姊妹是代書拿過去給他們的」等語（原審卷第401頁），顯然林正雄之遺產稅申報事宜係由林雅卿主導，堪認林正雄之遺產確有上開二筆現金。林雅卿主張編號42之現金為林正雄有意為林雅卿、林信美支付之土地增值稅款項，屬贈與財產云云，核屬臆測之詞，林雅卿再稱編號42之現金於林正雄死亡時已不存在、編號43之現金自始不存在，皆不應納入本件遺產範圍云云，均無可取。爰將原判決附表一、本判決附表二、三編號42、43所示上開各現金均納入本件林正雄遺產範圍。

㈣如原判決附表一、本判決附表二、三編號44之1,400萬元部分：

⒈依林鈺勳、林靚晴於原審提出之林正雄贈與現金之金額及流程圖（原審卷第469頁），林信美、林應任依序陳稱：「（該圖所示的流程對嗎？）對」云云、「看流程應該是OK的」；林雅卿亦稱：「該表的金額和日期是對的」等語（原審卷第437頁），應認上開流程圖屬信而可徵。

⒉依流程圖所載，林正雄贈與林雅卿1,250萬元與林正雄遺產稅核定通知書遺產總額明細表所載林正雄贈與繼承人之1,245萬元、1,150萬元均有異，應認係不同筆之贈與。林雅卿將於102年5月31日受贈之1,250萬元其中1,000萬元於102年6月3日交付或回存予林正雄，林正雄加上150萬元將1,150萬元交付林信美，林信美復於102年6月5日日將其中900萬元交付或回存予林正雄，所餘250萬元，再於102年6月27日交付或回存121萬元予林正雄，林雅卿則將自己保留之250萬元其中1,275,700元交付或回存予林正雄。顯然迄102年6月27日，林正雄保有11,485,700元（9,000,000+1,210,000+1,275,700＝11,485,700）。

⒊以上，林正雄雖將款項贈與林雅卿、林信美，然林雅卿、林信美又輾轉將其中11,485,700元交付或回存予林正雄，應認林正雄之遺產包括該筆11,485,700元。林雅卿主張1,400萬元均回流林正雄帳戶，不應納入林正雄遺產範圍，非屬可採。林應任將仍由林信美保有之129萬元、林雅卿保有之1,224,300元均納入林正雄之遺產範圍，亦無可取。再林信美保有之129萬元、林雅卿保有之1,224,300元雖均發生於林正雄死亡前二年內之贈與，然同前所述，林正雄生前之贈與仍非屬林正雄之遺產。

⒋爰將原判決附表一、本判決附表二、三編號44之金額更正為11,485,700元後，納入林正雄之遺產範圍。

㈤如原判決附表一、本判決附表二、三編號45所示一公斤之黃金四條、五兩之黃金32條部分：

⒈據臺灣臺北地方檢察署104年度偵續字第294號林花文月、林應任、林信美對林雅卿提出之侵占等告訴，告訴人林花文月等指訴林雅卿侵占之財物包括一公斤黃金四條、五兩之黃金32條（不起訴處分書附表二編號1、2），林雅卿於該案中則坦承「將附表二所示財物，存放在所承租彰化商銀永和分行保險箱內之事實」等語（原審卷第219、221、205頁），林雅卿雖主張該等黃金均經林正雄贈與予林雅卿，惟未據林雅卿舉證以實其說。林雅卿再主張退步言，五兩黃金數量亦僅有18條云云，亦未據其舉證以實其說，其所稱係林正雄所贈與、退步言，五兩黃金僅有18條，均無可取。

⒉爰將如原判決附表一、本判決附表二、三編號45所示一公斤之黃金四條、五兩之黃金32條，均納入林正雄之遺產範圍。

㈥如原判決附表一、本判決附表二、三編號46所示之林雅卿提領305萬元，扣除林正雄之喪葬費用2,763,423元及醫療費用52,503元，餘234,074元、編號47所示林正雄之勞力士手錶一支部分，此部分為兩造所不爭執，爰將如原判決附表一、本判決附表二、三編號46、編號47均納入林正雄之遺產範圍。

㈦如附表二編號48、49所示對林信美之債權（原為臺北市○○區○○段○○段00地號土地）、對林信美之債權（原為臺北市○○區○○段○○段000○號建物）部分：

⒈林雅卿主張林信美名下之臺北市○○區○○○路○段000巷00號4樓房地，係林正雄借名登記於林信美之財產，自應列入本件遺產範圍。林花文月前以林信美為被告，就上述00號4樓房地請求不動產所有權移轉登記，因林信美受合法通知未到場而以一造辯論判決，命林信美將該00號4樓房地移轉登記予林花文月，林花文月於106年03月間將該00號4樓房地以1,840萬元售出。該房地既為林正雄借名登記於林信美之財產，既遭出售予第三人，顯無回復移轉登記之可能，是全體繼承人對林信美有1,840萬之債權，林雅卿、林雅美、林應任、林鈺勳、林靚晴應按原判決附表二所示之應繼分比例分配云云。

⒉查林花文月前以林信美為被告，請求林信美將上開00號4樓房地移轉登記予林花文月，係主張林花文月於61年間，以自身積蓄、娘家所得資金及正隆電器行之營利所得購置上開00號4樓房地（下稱系爭房地），登記於林花文月名下，嗣於72年2月26日因故暫將該房地移轉登記至林正雄名下；再於102年7月29日以買賣方式過戶至林信美名下，而輾轉借名登記於林信美名下，實際上所有權仍屬林花文月，上揭借名登記契約因林正雄之死亡而歸於消滅，林信美取得該房地登記名義之法律上原因即已不存在，林花文月依民法第541條第2項、第550條、第179條、第767條之規定，請求林信美將該房地所有權移轉登記予林花文月。經北院認定：林花文月與林正雄就上開房地所成立之借名登記契約，及林正雄與林信美間成立之借名登記契約，均於林正雄死亡時而消滅，該房地現仍登記於林信美名下，林信美雖有法律上之原因，而其後已不存在，意即林信美繼續取得上開房地所有權登記受有利益，致林花文月受有損害，林花文月自得主張基於不當得利返還請求權，訴請林信美將上開房地所有權移轉登記予林花文月，因而判決林信美應將上開不動產移轉登記予林花文月。有北院105年度重訴字第1065號民事判決在卷可參（原審卷第117-121頁）。

⒊上開判決既認定上開00號4樓房地之實際上所有權仍屬林花文月而為林花文月勝訴之判決，林雅卿再主張該房地係林正雄借名登記予林信美，忽略林正雄亦因借名登記自林花文月處取得該房地之所有權登記，其逕主張林信美應將該房地出售價款1,840萬元納入本件林正雄遺產範圍，非屬可採。

⒋爰將附表二編號48、49予以剔除，不列入林正雄之遺產範圍。

㈧附表二編號50所示林正雄對林信美之五萬元借款債權部分：

⒈林雅卿主張林信美前向林正雄借款90萬元，惟僅有85萬元之匯款證明，林正雄對林信美尚有5萬元之債權云云。林信美則於原審108年6月12日辯稱：「90萬元我全部都還給爸爸了」等語（原審卷第326頁）。林雅卿續於108年7月17日自認：「（關於林信美欠被繼承人五萬元還爭執嗎？）這部分林雅卿不爭執了」云云（原審卷第333頁）。

⒉依原審卷第469頁之流程圖（即前開㈣所述之流程圖），林信美曾將自林正雄處受贈之1,150萬元交付或回存900萬元、121萬元予林正雄，以此觀之，林信美應無積欠五萬元而未向林正雄清償之理，林信美上開辯解應屬可採。另林雅美同意原判決分割方法，即同意原判決未將該五萬元列入林正雄之遺產範圍，而林應任、林鈺勳、林靚晴之附表均未將該五萬元列入林正雄之遺產範圍（本院卷二第99、154頁），林雅卿就林信美積欠林正雄五萬元一節已不再爭執，爰將附表二編號50、附表三編號52所示林正雄對林信美之五萬元借款債權部分予以剔除，不列入林正雄之遺產範圍。

㈨附表三編號48所示之林雅卿名下臺北市○○區○○○路○段000巷0號4樓房屋及基地，即○○區○○段○○段000地號土地與建物、編號48-1林雅卿名下臺北市○○區○○○路○段000巷0號5樓房屋（如鑑定圖，此亦即林鈺勳、林靚晴所稱之編號48，本院卷二第154、192頁）部分：

⒈林雅卿辯稱：「當初爸爸其實是要將房子贈與給我，但是為了省稅，所以先將壹仟多萬元的現金贈與給我，我也繳稅，然後我再以這筆錢爸爸買房子……」等語（原審卷第399頁）。

⒉查上開臺北市○○區○○○路○段000巷0號4樓房屋及基地，即○○區○○段○○段000地號土地與建物之所有權人為林雅卿，林雅卿於102年7月29日以買賣為登記原因取得所有權，有土地、建物登記謄本附卷足考（本院卷二第205、209、213頁），另有林雅卿與林正雄就上開房地之買賣移轉契約書可按（本院卷二第13-19頁），林雅卿所稱上開房屋為其所購買一節，與事實相符。林雅卿既係上開0號4樓房地之所有權人，該房地即非林正雄之遺產範圍。

⒊另附表二編號48-1林雅卿名下臺北市○○區○○○路○段000巷0號5樓房屋（如鑑定圖），係於4樓上加蓋之房屋，有本院勘驗筆錄及照片、鑑定圖在卷可憑(本院卷一第469-472、489頁）。查上開頂樓加蓋之房屋係未為保存登記之建物，其事實上處分權通常歸原最高層樓之所有權人，顯然臺北市○○區○○○路○段000巷0號5樓房屋事實上處分權歸林雅卿，非屬林正雄之遺產範圍。

⒋爰將附表二編號48、48-1及林鈺勳、林靚晴之附表48均予以剔除，不納入林正雄之遺產範圍。

㈩附表三編號49所示林雅卿名下新北市○○區○○路000號4樓房屋及基地，即○○區○○○段○○○○段00000地號土地與建物部分：

⒈查林花文月以林雅卿為被告，請求林雅卿應將上開000號4樓房地所有權移轉登記予林花文月，經臺灣新北地方法院民事判決以106年度重訴字第617號判決認林花文月未能舉證證明其與林雅卿間就該房地有借名登記法律關係存在之事實，則其主張終止該借名登記關係，並類推適用民法第541條第1項、第2項規定及依民法第179條、第767條之規定，請求林雅卿將上開000號4樓房地之所有權移轉登記予林花文月，自無理由，應予駁回。另經本院107年度重上字第191號亦為相同論斷，駁回林花文月之上訴，有上述判決節本及附表附卷足憑（本院卷二第215、217頁）。

⒉雖本院107年度重上字第191號判決理由中載「可知系爭房地應係林正雄所購買，並借名登記在被上訴人（指林雅卿名下」云云。然上開判決理由無既判力，縱林雅卿於該案中自承該房地係林正雄所購買等語，惟林正雄購買該房地登記在林雅卿名下，其原因非僅借名登記一端，亦可能係林正雄將房地贈與林雅卿，本院107年度重上字第191號判決以該房地係林正雄所購買登記於林雅卿名下，逕謂林正雄與林雅卿間就該房地成立借名契約之推論，不得拘束本件。顯然於林正雄或林正雄之繼承人起訴請求林雅卿將上開000號4樓房地所有權移轉登記予林正雄或林正雄之全體繼承人前，該000號4樓房地仍屬林雅卿所有，而不應納入林正雄之遺產範圍。

⒊爰將附表三編號49予以剔除，不納入林正雄之遺產範圍。附表三編號50所示債權5,046,000元（原為位於臺北市○○區○○街00號之房地（下稱○○街房地），即臺北市○○區○○段○○段00地號土地與建物）部分：

⒈林應任主張林正雄、林花文月於53年10月1日置產時，將○○街房地借名登記予長子林人哲名下，林人哲於90年7月26日死亡，由蕭蓓榛（下稱蕭蓓榛等3人）、林鈺勳、林靚晴為繼承登記，蕭蓓榛等人於103年9月23日將房地信託登記予台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行），並於同年月29日登記。全體繼承人對蕭蓓榛等3人有等同於其所獲利之債權存在云云。

⒉查林花文月以蕭蓓榛等3人為被告，請求蕭蓓榛等3人將○○街房地移轉登記予林花文月，經原審以105年度重訴字第997號以林花文月之訴無理由，駁回林花文月之請求，另經本院以106年度重上字第742號判決，認定「綜上，林花文月主張系爭不動產係借用林人哲之名義登記之事實，既未能舉證以實其說，其以林人哲死亡時借名登記契約業已終止，依第179條、第541條第2項、第767條第1項之規定，請求蕭蓓榛等3人將系爭不動產移轉登記予林花文月，核屬無據，不應准許。原審為林花文月敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴」（上開二份判決節本及附表見本院卷二第219頁）。

⒊林應任雖主張上開判決僅認定○○街房地非林花文月借名登記予林人哲，未認定是否為林正雄借名登記予林人哲云云。然林應任未舉證證明○○街房地係由林正雄借名登記予林人哲，縱林人哲取得○○街房地時年僅七歲，林正雄將之登記於林人哲名下，亦有可能係以贈與之意思，登記於長子名下。苟林正雄將○○街房地借名登記予林人哲名下，則於林人哲於90年7月2日死亡時，林正雄將以借名契約消滅為由取回所有權，乃林正雄未為此意思表示或以起訴方式請求蕭蓓榛等3人為所有權移轉登記，任由蕭蓓榛等3人為繼承登記，迄林正雄於102年11月13日死亡前仍未以起訴方式請求蕭蓓榛等3人為所有權移轉登記，顯然林正雄當初將○○街房地登記予林人哲名下，即係以贈與之意思為之。林人哲死亡後，蕭蓓榛等3人依法為繼承登記，並於103年9月23日將房地信託登記予富邦銀行，於同年月29日登記，蕭蓓榛等3人既係依法為繼承登記再為信託 登記予富邦銀行，非屬不當得利，附表三編號50自非屬林正雄之遺產範圍。

⒋爰將附表三編號50剔除，不納入林正雄之遺產範圍。以上，林正雄之遺產範圍如附表四所示（為與原判決附表一相對應，不載經本院剔除之原判決附表一之編號1、2）。

林正雄之繼承人不包括林花文月：

㈠林應任主張林花文月與林正雄為假離婚，離婚自屬無效，林花文月為林正雄之合法繼承人一節，雖為林雅美、林信美所不爭執；惟為林雅卿、及林鈺勳、林靚晴所否認，均辯稱林花文月與林正雄已離婚，林花文月並非繼承人等語。

㈡林應任主張林花文月與林正雄係通謀而為虛偽之離婚行為，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，即應由林應任負舉證責任。而林正雄於72年5月11日與林花文月離婚，於85年1月30日登記一節，有林正雄戶籍謄本在卷可稽(本院卷第221-225頁）。按「兩願離婚，應以書面為之，並應有二人以上證人之簽名」，74年6月3日修正前民法第1050條定有明文。該條雖於74年6月3日修正為「兩願離婚，應以書面為之，有2人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記」，惟按關於親屬之事件，其在修正前發生者，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1條亦定有明文。故發生於修正前之兩願離婚是否合法生效，仍應以修正前之規定為判斷基礎。準此，婚姻雙方如於民法親屬編修正公佈施行前（75年5月25日）協議離婚，並已具備舊法規定離婚之成立及生效要件，雙方各有離婚之合意，以書面為之，並有二人以上證人之簽名，依法即已生效，該日即為離婚生效之日期；至於向戶政機關為離婚之登記，僅生行政法上之效力規定，並非離婚之成立及生效要件，故雖於修正條文公布施行後始申辦離婚登記，但不影響其離婚。

㈢前述林正雄與林花文月於72年5月11日共同簽署離婚協議書，且嗣於85年1月30日向戶政機關登記離婚情，亦有離婚登記申請書在卷可稽，已如前述。觀諸該離婚協議書係林正雄與林花文月共同前往律師事務所，在律師及另一人共二位見證人面前簽署，已合於上揭修正前民法第1050條離婚之成立及生效要件，顯然林正雄與林花文月之兩願離婚已於72年5月11日生效，自不因遲至85年1月30日方申請離婚登記而有異，此亦為林鈺勳、林靚晴所不否認。

㈣至林信美、林雅美、林應任所稱：林正雄與林花文月之所以簽訂前開離婚協議書，實係因林正雄前與林花文月娘家共同投資有金錢糾紛，林花文月斯時又罹患癌症、原評估存活機率不高，為避免林花文月開刀不順利死亡衍生遺產揪葛，方協議假離婚，此由林正雄仍於72、74至77年度將林花文月列為配偶申報所得稅，嗣數十年間亦與林花文月繼續同住、戶籍同設一處等情以觀甚明，是林花文月仍屬林正雄配偶而同為其繼承人云云。雖林花文月與林正雄離婚後，戶籍仍設於同戶，且仍共同居住一節僅係林花文月與林正雄離婚後之相處情形，無從證明林花文月與林正雄為無離婚之真意，況現今社會開放，未婚同居者大有人在，何況曾為夫妻之林正雄與林花文月，是林正雄與林花文月離婚後仍同居、戶籍同設一戶之事實，不能證明其無離婚之真意。另林正雄於離婚登記前之申報綜合所得稅時，將林花文月列為配偶共同申報，僅係利用未為離婚登記，稅捐機關無從得知林花文月非林正雄之配偶情況下所為脫法行為，仍不能證明林正雄與林花文月之離婚係屬假離婚。

㈤況林信美於原審103年度重訴字第912號確認抵押債權不存在等事件中自陳林花文月於86年9月間因遺失身分證申請補發時，已發現配偶欄為空白等語（原審卷第111頁）。苟林花文月果無與林正雄離婚之真意，焉有於發現後未向法院訴請確認其與林正雄間之婚姻關係存在，或訴追林正雄虛偽登記之責任？

㈥林應任復未提出其他證據證明林正雄與林花文月之離婚係屬通謀虛偽意思表示，其逕主張林花文月仍為林正雄之配偶，林花文月為林正雄之合法繼承人云云，非屬可採。以上，林正雄與林花文月之兩願離婚已於72年5月11日生效，林花文月非林正雄之繼承人，殆無疑義。

以上，林正雄之遺產範圍如附表四所示，兩造之應繼分如附表五所示。其中編號3-8、42-44、46屬存款或現金，兩造應按附表五所示之應繼分比例分配之；其餘編號9-41、45、47屬黃金存摺、股票、黃金、手錶，爰以變價方式分割，變價後，按附表五應繼分比例分配之。

綜上所述，林雅卿依民法第1164條之規定，請求分割遺產，於兩造就繼承人林正雄所遺如附表四所示之遺產，分割如附表四分割方法欄所示，應予准許。惟原審或分割方法不當，或認定之遺產範圍不當而有未洽之情形，顯然原判決無予以維持之餘地，林雅卿上訴意旨、林應任附帶上訴意旨、林雅美、林信美、林鈺勳、林靚晴視同附帶上訴意旨各指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審駁回兩造不應列入林正雄遺產部分之請求，而為兩造敗訴之判決，核無不合。林雅卿上訴意旨、林應任附帶上訴意旨、林雅美、林信美、林鈺勳、林靚晴視同附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列。又本件分割遺產之訴，除林雅卿、林應任請求超過附表四範圍之請求仍應負擔訴訟費用外，而如附表四所示遺產之分割已由法院准予分割，並為全體共有人定方法，依民事訴訟法第80條之1之規定，由全體共有人依應繼分比例負擔訴訟費用始為合理，均合併敘明。

據上論結，本件上訴人林雅卿之上訴、被上訴人之視同附帶上訴、附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第80條之1、第86條第1項判決如主文。

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