臺灣高等法院九十二年度重上字第五九八號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上字第五九八號

上訴人

蓮美建設事業股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

上訴人

亞聯建材有限公司 （即原亞聯營造有限公司）

法定代理人

古文慶

共同訴訟代理人

呂偉誠律師

複代理人

呂昱德律師

上訴人

甲○○

上訴人

附帶 上訴人 丙○○

右　 二　 人

訴 訟 代理人　 李進成律師

右　 一　 人

複　代 理 人　 林劭樊

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國九十二年八月二十九日台

灣板橋地方法院九十年度重訴字第三一五號第一審判決提起上訴或附帶上訴，本院於

九十三年八月二日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人蓮美建設事業股份有限公司（下稱蓮美公司）、乙○○、亞聯建材有限公司（下稱亞聯公司）方面：

一、聲明：

㈠上訴聲明：

⑴原判決不利於蓮美公司、乙○○、亞聯公司之部分廢棄。

⑵右廢棄部分，甲○○、丙○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

⑶訴訟費用由甲○○、丙○○負擔。

㈡答辯聲明：

⑴甲○○之上訴及丙○○附帶上訴均駁回。

⑵上訴費用及附帶上訴費用由甲○○、丙○○負擔。

⑶如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠系爭「重新貴族」建物地下室連續壁於民國（下同）八十八年五月十二日破裂，大量泥沙及地下水侵入地下室，甲○○所有座落於三重市○○○路八巷八號一樓至五樓之房屋，及丙○○所有座落於三重市○○○路八巷十二號三樓之房屋並發生樓層下陷。上開工程雖係蓮美公司與地主共同起造，惟由亞聯公司承造，亞聯公司並將連續壁及相關防護工程委由訴外人聯名公司、世進公司施工。

㈡原鑑定報告僅「推斷」本件事故發生之原因，該報告並未就破洞原因進行責任鑑定，觀台灣省土木技師公會（九二）省土技字第五０六０號函（上證十七）及鑑定人林成功於另案之證詞可知，故本件意外之發生是否確因系爭工地連續壁破損所致及甲○○、丙○○之建物於受損時之實際價值為何，即有再鑑定之必要。嗣經蓮美公司等請台灣省土木技師公會就系爭建物連續壁施工及防護措施之施工責任為鑑定，觀該台灣省（93）省土技字第2360號鑑定報告可知，蓮美公司等就系爭事故確無過失，故就此已盡舉證責任，而甲○○等既無法就蓮美公司等等有侵權行為盡舉證責任，自應駁回其請求。

㈢蓮美公司發包前，除請「台灣省結構技師公會」就系爭建物之鄰房現況為鑑定外，亦有委請訴外人三太工程股份有限公司完成系爭基地之地質探查工作（上證二十四號）。蓮美公司與乙○○依建築法均不具監造資格與專業能力，故不得擔任監工（上證十一），蓮美公司、亞聯公司已委請專業建築師顏堯山設計、監造連續壁施作工程，而亞聯公司已委請專業人員張大中、杜水吉到場監工，並委託專業連續壁廠商聯名公司按圖施工，其亦依建築師之設計及核准之圖說規範施作，且所使用之混凝土、鋼筋亦無偷工減料，此有混凝土、鋼筋檢驗合格證明可證（原審被證十九、四十九、五十），世進公司並施作高壓噴射改良椿，本件基地基礎工程係安全的，故於設置或管理上應無過失。又亞聯公司曾委請統耀公司於連續壁內設置傾斜管，此有原鑑定報告附件八、安全監測系統觀測及分析報告可證（上證十九），而報告內容亦可證明最大變形量均在安全範圍內，足見亞聯公司亦無疏於檢測。系爭工地雖於開挖後造成鄰房地層下陷，惟亞聯公司得知後，即請建築師顏堯山及技師至現場勘查，經檢查公安無虞後並檢送安全證明書及維護鄰房安全措施檢討及執行報告書至台北縣建管局備查（上證二十）。按包泥現象依目前施工程序無法完全預測及防止，只能事後推估有無包泥現象並事後補強，本件意外係發生在完工後一年，再觀台灣省土木技師工會之鑑定報告、上證二十一函及楊高雄之證詞，可見意外之發生應係不可抗力之因素所致。

㈣甲○○、丙○○既於八十九年一月十七日與蓮美公司就合建事宜已有協議（原審被證四），則應不得再主張侵權行為。況蓮美公司和亞聯公司訂立承攬契約後，亞聯公司又將連續壁工程委由聯名公司及世進公司承作，因未對渠等為任何指示，若有可歸責之事由，亦應由承攬人聯名公司、世進公司負責。

㈤蓮美公司、亞聯公司均為法人，不適用民法第一百八十四條第一項規定。且甲○○等亦未就公司法第二十三條及民法第二十八條之適用負舉證責任。又蓮美公司、亞聯公司及乙○○均非系爭土地所有權人，自無民法第七百七十四條及第七百九十四條規定之適用。又意外發生時，挖土工程及連續壁工程均已完成，且施工及進行挖土工程時亦已為防護其傾斜或倒塌之措施，故亦不符建築法第六十九條規定。又建築法第二十六條所規範者為公權力範圍，自非「保護他人之法律」。

㈥關於回復原狀重建費用，丙○○、甲○○之房屋均非以「鋼筋混凝土」建造，且台灣省建築師公會台建師北鑑字第四九九號函（上證八）亦表示其九十二年一月二十四日以台建師北建字第三九號函提供之造價資料僅為參考，實際造價資料仍須另行估價，惟原判決竟按該函所檢附之造價表及『八十二年至八十八年』之建築工程類物價指數加以折算，判決實有違誤。而甲○○之房屋於事故發生時僅輕微傾斜，後其與蓮美公司簽訂合建契約並同意拆除其房屋（原證四），故其請求賠償房屋本體回復原狀費用自屬無據，縱認蓮美公司等等應賠償，因甲○○房屋僅輕微傾斜，本可扶正，經鑑定每坪恢復原狀費用應為新台幣（下同）六千八百八十八元（上證二十五）。而丙○○之房屋係被台北縣工務局拆除（上證二十六），故其請求賠償亦無理由；縱認蓮美公司等應賠償，經鑑定亦應以每坪一萬四千九百零二元計算（上證二十五）。而關於裝潢財產損失，甲○○於原審提出之協議書（原證七）並無蓮美公司之簽名，亦無同意給付之記載，張力文亦證稱蓮美公司未為承諾，甲○○之裝潢財產未因本意外受損（上證十四、原審被證四十四），況其又主張該等裝潢係遭竊取，則自與蓮美公司等無關。而丙○○之建物於事故後並無立即危險，且其已將屋內動產搬走，原審判決逕以「行政院主計處八十八年度國富統計」為據計算損害賠償金額，亦有不當。末者，蓮美公司未就安置費用與甲○○等達成協議，安置費用表上亦無其代表人之簽名，縱認有該協議，亞聯公司與乙○○亦未表示連帶負責，況蓮美公司已發放二個月安置費，故甲○○不得再請求給付安置費。又系爭房屋係由丙○○自行居住，其應舉證證明受有租金之損害。

㈦甲○○等於原建物上有加蓋違章建築，使基地負重增加，對本件意外之發生應有助長，為與有過失。

乙、上訴人甲○○、附帶上訴人丙○○方面：

一、聲明：

㈠上訴聲明（甲○○部分）

⑴原判決關於駁回甲○○在第一審三百六十六萬三千零二十四元及其法定利息，及自九十年四月十二日至給付回復原狀金額時止，按月於每月十二日連帶給付八萬五千四百七十二元，及各自應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之訴與各該部分假執行之聲請暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵右廢棄部分蓮美公司、乙○○、亞聯公司應再連帶給付甲○○三百六十六萬三千零二十四元暨自九十年五月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；及自九十年四月十二日至給付回復原狀金額時止，於每月十二日連帶給付八萬五千四百七十二元，及各自應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑶右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由蓮美公司、乙○○、亞聯公司負擔。

⑷上訴人願就⑵部分供擔保，請准予宣告假執行。

㈡附帶上訴聲明（丙○○部分）

⑴原判決第三、四、七項關於駁回丙○○在第一審二十二萬一千九百八十九元及其法定利息暨自九十年四月十二日起，至給付回復原狀重建之賠償金額前，於每月十二日連帶給付一萬三千零四十八元，及其法定利息之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵右廢棄部分，蓮美公司、乙○○、亞聯公司應連帶給付丙○○二十二萬一千九百八十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自九十年四月十二日起，至給付回復原狀重建之賠償金額前，按月於每月十二日連帶給付一萬三千零四十八元，及各自應給付日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑶第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由蓮美公司、乙○○、亞聯公司負擔。

⑷第二項聲明，請准供擔保宣告假執行。

㈢共同答辯聲明

⑴上訴駁回。

⑵訴訟費用由蓮美公司、乙○○、亞聯公司負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠蓮美公司為系爭工程定作人，亞聯公司則為承攬人，蓮美公司於施工前既已發現基地土質鬆軟，本應特別注意施工方法及品管，於地下室連續壁施作混凝土澆置時，更應注意穩定液之品質，以減少塌孔發生，於連續壁施作完成後，並應定時檢測，如發現有異，應迅為處理，惟竟於連續壁完成後許久始發現有包泥塌孔之現象，可見渠等並未為事後檢測等行為，依建築法第六十九條、民法第一百八十四條第二項前段、第一百八十五條、第一百八十九條但書規定，自應負連帶損害賠償責任。亞聯公司將系爭連續壁之施作轉包予訴外人聯名公司，其本有定作及指示之權，此觀渠等間契約亦可知。亞聯公司負責人乙○○怠於監督、指揮聯名公司就相關防護工程施作之品質，亦顯違反建築法第六十九條規定，依民法第二十八條、第一百八十四條第二項前段規定，亞聯公司應與其負損害賠償責任。又因乙○○未盡監督指示之義務，故依公司法第二十三條之規定，亦應與亞聯公司連帶負損害賠償責任。

㈡台灣省土木技師公會鑑定事故發生之三個因素，事實上均可藉由施工前之鄰地現況鑑定、施工中的加強注意及施工後的檢查而避免，然蓮美公司等並未施作鄰地現況鑑定，台灣省結構工程技師公會台省結技鑑字第四○三號鑑定報告書中之鑑定僅係就建物為之，不含基地鑽探鑑定，況蓮美公司等於鈞院始提出上證十七、十八，依法已不得主張，且系爭連續壁於八十六年底八十七年初完成後，八十七年十一月十三日即有其他住戶反應「地層下陷、牆壁嚴重龜裂」，惟蓮美公司等遲不檢測，且系爭建物基地安全監測系統、觀測及分析報告所顯示系爭連續壁內傾斜管之變形量，可推斷應有混凝土包泥之現象，故其非不能預見有該現象之產生，惟卻未採取必要之安全措施，杜水吉及謝世勇就上開事項亦僅證稱不知，蓮美公司未舉證已為事前預防與事後防免損害發生之行為，難認已盡相當之注意，應負損害賠償責任。

㈢蓮美公司等所稱之相關防護工程並不明確，縱有施作該工程，亦不得免於事後防免災害之義務，況連續壁破洞為工程本身的疏忽，防護工程之施作對災害之發生並無絕對之阻絕效果，且事發生至今已五年，整個狀況已經改變，是否尚有回復原貌之可能，亦甚殊疑，故應無須再對系爭連續壁及相關防護工程是否確有施作等事為鑑定。

㈣建築法第六十九條之意旨在於避免建築物在施工時因開挖土地而影響鄰房之基礎，非僅於進行挖土工程時方有適用。又台灣省土木技師公會九十二年十二月二十五日之回函非雙方合意申請或法院行文，於證據方法上應予排除。

㈤甲○○上訴請求部分：

⑴室內裝潢損害二百二十一萬元：災害發生後，房屋傾斜二十度，樓梯變形且積水，東西無法搬走，八十八年十一月五日乙○○簽立協議書（原證七）同意賠償二百二十一萬元。甲○○於原審所提照片距災害發生後半年，當時內部未搬走之物及裝潢均遭竊，其他部份則因積水而無法拍照，甲○○確受有嚴重損害。縱認無該協議，因屋內財產舉證困難，請參考國民家居財物平均值以每戶三十四萬四千元計算，甲○○之房屋有一至五樓及地下室，應以六戶計算。

⑵安置費：兩造係協議先暫給付六個月，嗣後於房屋重建完善或給付回復原狀金額前，仍須按月依照每坪九百六十元及八百元之標準補貼，從損害發生至九十年四月十一日起訴時為二十三個月，扣除已付兩個月，每月應付八萬五千四百七十二元，共一百七十九萬四千九百十二元，並自九十年四月十二日起至給付回復原狀金額時止，按月連帶給付八萬五千四百七十二元及其利息，此請求無不當，原判決卻以協議發放六個月為由，駁回甲○○逾四個月部分之請求，容屬誤會。

㈥丙○○附帶上訴部分：原審駁回逾四個月安置費之請求，應有不當，理由同上。

理由

一、本件上訴人甲○○、附帶上訴人丙○○起訴主張，系爭「重新貴族」建物，係以蓮美公司為起造人，亞聯公司為承造人，因地下室連續壁發生混凝土包泥之現象，八十八年五月十二日連續壁破裂，使甲○○及丙○○之建物因地基下陷而嚴重傾斜倒塌。蓮美公司承諾暫先發放六個月之安置費，並在房屋重建完善或給付回復原狀金額前，按月依照每坪九百六十元及八百元之標準補貼，且承諾賠償甲○○裝潢損害。系爭建物於施工前即發現基地土質鬆軟，卻未注意施工方法及品管，並定時檢測，連續壁完成後，即有其他住戶發生地層下陷、牆壁龜裂，經告知後遲不檢測，蓮美公司、亞聯公司疏未注意實際承包施作連續壁工程之聯名公司施作能力，亦未為必要之防護措施，應負損害賠償責任。而乙○○為蓮美公司、亞聯公司之負責人，怠於監督、指揮就相關防護工程為一定之施作品質，亦應負損害賠償責任，爰請求蓮美公司等連帶賠償等語（甲○○、丙○○未就原審被告顏堯山之部分提起上訴及附帶上訴，該部分自歸於確定；又原審甲○○請求八百零三萬九千三百一十二元部分，原審判准二百四十四萬三千八百七十三元，甲○○就僅其中三百六十六萬三千零二十四元上訴，原審丙○○請求一百三十五萬四千七百零八元，原審判准六十三萬四千八百十七元，丙○○僅就其中二十二萬一千九百八十九元上訴，未上訴部分亦均歸於確定）。上訴人蓮美公司、亞聯公司及乙○○則以：原鑑定報告僅在「推斷」事故發生之原因，事故之發生是否確因系爭工地連續壁破損所致，仍有疑問。蓮美公司等請台灣省土木技師公會就系爭建物連續壁施工及防護措施之施工責任為鑑定，依該鑑定報告，蓮美公司等就系爭事故確無過失，就此已盡舉證責任。蓮美公司只是起造人，且於發包前已就系爭建物之鄰房現況為鑑定，並完成基地之地質探查工作，亞聯公司雖係承造人，但已委請專業建築師顏堯山設計、監造、監工，且委請聯名公司按圖施工，所使用之混凝土、鋼筋也無任何偷工減料，尚與世進公司訂立承攬契約，由其於連續壁之內外圍施作高壓噴射改良椿，故於設置、管理上應無過失。本件意外既發生在完工後一年，應係不可抗力之因素所致。關於回復原狀重建費用，原判決之計算標準應有違誤，且甲○○之房屋係經其同意始拆除，而丙○○之房屋則係由台北縣工務局拆除，蓮美公司等不須負擔該費用，縱認應負擔，亦應以上證二十五鑑定報告為據；而蓮美公司從未同意給付甲○○裝潢財產損失，丙○○已搬出屋內所有家具，再者，蓮美公司就安置費用亦未與林劉二人達成協議。丙○○未舉證證明受有租金之損害。此外，甲○○加蓋違章建築，就系爭損害之發生，亦與有過失等語，資為抗辯。

二、按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件甲○○、丙○○起訴原係主張民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、公司法第二十三條及如原證七所示之協議書、如原證六協調事宜紀錄所示協議之法律關係請求，嗣後雖追加建築法第二十六條、六十一條、六十九條、民法第二十八條、第一百八十四條第二項、第一百八十九條、第一百九十一條等主張，均係基於渠等所有之房屋因系爭連續壁破裂造成損毀此一基礎事實，揆諸前揭法條之規定，其追加自屬合法，應予准許。

三、查兩造對於前揭「重新貴族」建物係由蓮美公司與其餘地主共同起造，亞聯公司承造，連續壁工程部分係由亞聯公司轉包予訴外人聯名公司、世進公司施作，嗣於八十八年五月十二日因系爭建物地下室連續壁破裂溢泥，地基下陷導致甲○○、丙○○所有前揭建物損毀，乙○○當時為蓮美公司、亞聯公司之負責人等事實並不爭執，並有合作興建房屋契約書、土木技師公會鑑定報告、建築改良物登記簿、建造執照、工程承包合約書影本各乙份、土地所有權狀、建物登記謄本影本各五份、建築改良物所有權狀影本六份附卷可稽，自堪信為真實。

四、本件蓮美公司抗辯已於八十九年一月十七日與甲○○、丙○○就建物損毀部分之損失達成和解協議，甲○○等不可再主張侵權行為之損害賠償，並舉建物拆除及重建承諾書為據（見原審卷一第一三○頁）。按當事人對於必要之點互相表示意思一致者，契約方為成立，此觀民法第一百五十三條之規定自明。查前揭承諾書中除載明由蓮美公司無償拆除建物外，於第二點中係約定蓮美公司「同意在原址重建新建築物歸還原所有權人，其分配方式以不得少於所有權人原持有之建物坪數為原則，在縣政府核准興建後雙方再立新合約」等語，揆其內容僅係約定於原址重建「新建築物」，且由其特別記載分配方式之內容以觀，顯見兩造間並非約定以在原址重建與「原建築物」相同之建物作為回復原狀之方法，而係約定以建築「新建築物」之方式作為賠償甚明，故該份協議性質上類同於一般地主與建設公司所訂立之合建契約。然而，該新建築物之構造、樓層、面積、蓮美公司與原所有權人甲○○之分配方式等等，均屬契約之必要之點，於上開承諾書中僅提及原則上之分配方式，至於超出原所有權人原持有建物面積之建物如何分配，並未特定，而建築物之構造、樓層、面積等其他必要之點，更付之闕如，嗣後蓮美公司與甲○○、丙○○間之協調會紀錄中雖曾進一步討論，惟就上開必要之點並未有具體之協議，自難單以該份承諾書即認兩造間之和解契約即已成立。況蓮美公司亦不爭執嗣後所提之重建和解書未經甲○○、丙○○簽名同意，顯然甲○○等並未與蓮美公司達成一致之意思表示，足認兩造間並未成立和解契約，堪以認定，蓮美公司此部分抗辯並非可採。

五、按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」民法第一百八十九條、第一百九十一條第一項定有明文。經查：

㈠蓮美公司為系爭「重新貴族」建物之起造人之一，且其自承就此投資案蓮美公司出資百分之五十，並有建設個案投資說明書及其股份異動補充說明影本各乙份附卷可稽，則蓮美公司為系爭建物為所有人之一，堪予認定。蓮美公司既對於甲○○、丙○○所有前揭建物係因系爭「重新貴族」建物地下室連續壁破裂溢泥、地基下陷而沈陷毀損等情並不爭執，即應就其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意等事實負舉證責任。

㈡本件事故之發生原因，經臺灣省土木技師公會鑑定結果，認：「有三個必要連結因素，因素一、為連續壁在八公尺～十二公尺之間有混凝土包泥現象，因素二、為場地不佳、土質鬆軟、地下水位高，土壤中有硬物，因素三、為台灣北部有多雨氣候使地下水上升，以及一年來台灣北部有六次地震，尤其在八十八年五月七日之地震更有加害之影響」等語，有該鑑定報告影本乙份附卷可稽（見原審卷一第四一頁），為訴訟前蓮美公司等委託為之，為災害原因之探討，自較臨訟後再找人鑑定公正客觀可據。因台灣地區北部多雨水位較高，若施工前經鄰地現況鑑定及基地鑽探，則場地不佳、土質鬆軟、地下水位高，土壤中有硬物等，均可事先掌握，自應特別注意施工方法及品管，避免連續壁有混凝土包泥現象，更應加強注意於地下室連續壁施作混凝土澆置時，應謹慎小心注意穩定液之品質，減少塌孔之發生，其後於連續壁施作完成後更應定時檢測有無異樣。查本件事故原因，亦據該公會再覆稱：「有關『包泥』現象，主要是連續壁混凝土澆置時，發生局部塌孔，造成泥土被混凝土包入壁體內，此狀況在混凝土澆置時常會發生，只有施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生，依目前施工程序無法完全預測與防止」等語，有該公會九十年十月十六日（九○）省土技字第三六五五號函在卷可參（見原審卷一第一八一頁）。蓮美公司雖質疑就混凝土包泥情形部分，鑑定單位僅係推斷，並無實證云云，然該公會經原審函詢後業已以前開函文覆稱其係依「訪談施工人員口述、監測紀錄報告及專業判斷」而認定，並已於鑑定報告中就監測系統部分分析甚詳，既合乎經驗及論理法則，蓮美公司復未能指出其可疑之處，自可採信。況依首揭法條之規定，蓮美公司須就其保管或設置無欠缺負舉證責任，而非甲○○、丙○○須具體證明蓮美公司之保管或設置有欠缺，從舉證責任之難易及公平而言，更應如此分配，蓮美公司未證明設置或保管無欠缺，即需負責。又上開回函中雖稱依目前施工程序「無法完全」預測與防止混凝土包泥現象，但非即指施工時「無須」預測與防止，仍應盡善良管理人之注意義務以避免此現象發生，要屬當然，從而蓮美公司未證明其對於損害之發生已盡相當之注意，自應負賠償責任。

㈢又系爭「重新貴族」建物於八十七年十一月十三日即已有住戶反應「工地開挖後，造成鄰房地層下陷、牆壁嚴重龜裂」等情，有甲○○、丙○○所提陳情書、三重市公所函文、亞聯公司函文影本各乙份、臺北縣政府工務局函文影本二份附卷可稽，蓮美公司即應體認本件系爭工地地質較鬆軟等危險因子存在，就此徹底檢測連續壁是否具有瑕疵，以避免損害之發生，惟竟僅由建築師作初步勘查認定安全無虞，疏未以儀器作詳細檢測，及時為預防行為致肇意外，已有疏失。再依前揭鑑定報告所載，本件事故發生點為編號十七之公單元連續壁，該單元有安裝編號S12 壁體內傾斜管一處，由系爭「重新貴族」建物基地安全監測系統、觀測及分析報告中，顯示該編號S12 壁體內傾斜管之變形量於八十七年六月二十九日至同年七月六日間多增加一公分，雖總變形量未達危險值四公分，惟仍可推斷連續壁編號十七單元在八至十二公尺之間，應有混凝土包泥之情形（見原審卷一第四十頁該鑑定報告8 ‧1－5），亦可見蓮美公司並非不能預見該連續壁有混凝土包泥之現象甚明，詎蓮美公司仍未採取必要之安全措施，以避免損害之發生，自難認其已盡相當之注意，其亦未能就其已盡相當注意之事實再負舉證責任，揆諸首揭法條之規定，亦應負損害賠償責任。

㈣再定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事。從而定作人交付承攬人施工時，均應注意承攬人之能力，並應注意工程之注意安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失。本件蓮美公司明知如此，竟仍將系爭工程交付亞聯公司轉承包予他人施工，且於施作期間未為防範危險之發生，自應負責。

六、又按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。」民法第一百八十五條第一項亦定有明文。經查：

㈠亞聯公司係系爭「重新貴族」大樓之承造人，亞聯公司為專業營造廠，對相關預防因連續壁造成損鄰事件，有相當之注意能力，雖其另將連續壁部分之施作工程委由訴外人聯名公司施作，然連續壁之施作涉及土地之開挖，極易動搖損害鄰地房屋，亞聯公司自應注意聯名公司之能力，並注意工程安全品質，以免加害於鄰房；且依亞聯公司與聯名公司間之承包合約書第七條所載：「甲方（即亞聯公司）所派主持工程人員有監督工程及指示乙方（即聯名公司）之權，：：倘所做之工程草率，不合規定得通知乙方拆除重做」等語，可知亞聯公司對聯名公司亦具有監督及指示之權，從而亞聯公司就聯名公司之選任及工程施作如怠於注意，即屬定作或指示具有過失（最高法院七十四年台上字第一四五八號判決意旨參照）。

㈡本件事故發生之原因，除天候及地質因素外，編號十七之公單元連續壁於八至十二公尺之間有混凝土包泥情形，為事故主因，已如前述。按臺灣地區多雨及多地震，施工單位施工時自應注意此特殊因素，而系爭建物之基地既屬場地不佳、地質鬆軟、地下水位高，則施工單位於施工時，更應特別注意施工方法及品管。就混凝土包泥現象之成因，依上開臺灣省土木技師公會之回函所示為：「主要是連續壁混凝土澆置時，發生局部塌孔，造成泥土被混凝土包入壁體內，此狀況在混凝土澆置時常會發生」等語，又其預防方法為：「只有施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生」等語（見原審卷一第一八二頁），亦顯見雖該混凝土包泥現象依目前施工程序雖無法完全防免，但如於施工時謹慎小心並注意穩定液之品質，即可減少發生。參以本件連續壁工程聯名公司係於八十六年農曆年前即八十七年初完成，然八十七年十一月十三日即有住戶反映系爭「重新貴族」大樓施工導致鄰房地層下陷等情，可見聯名公司於施作本件連續壁工程時，未特別考量前揭氣候及地質之因素，致施作時未盡謹慎小心之善良管理人義務，方使編號十七之公單元連續壁於八公尺至十二公尺間發生混凝土包泥現象，而亞聯公司指示聯名公司為施作，未注意聯名公司施作過程中之瑕疵，揆諸前述說明，即屬其指示有過失，堪以認定。此外，依系爭「重新貴族」建物基地安全監測系統、觀測及分析報告中，顯示該編號S12壁體內傾斜管之變形量於八十七年六月二十九日至同年七月六日間多增加一公分，雖總變形量未達危險值四公分，惟仍可推斷連續壁編號十七單元在八至十二公尺之間，應有混凝土包泥之情形，亦可見亞聯公司並非不能預見該連續壁有混凝土包泥之現象，詎其仍未採取必要之安全措施，以避免損害之發生，自亦難認其已盡相當之注意，亞聯公司固然將連續壁工程交由聯名公司施作，但聯名公司未作定期檢驗預防包泥現象，不具有施作連續壁之能力，致肇本件意外，依前揭民法第一百八十九條但書之規定，亞聯公司即應負損害賠償責任，堪以認定。

㈢又亞聯公司等雖於施工前，即已作新建建物基地鑽探報告現況鑑定，則當時既發現基地土質鬆軟，鄰近地質特殊，本應特別注意施工方法及品管；其後於地下室連續壁施作混凝土澆置時，應謹慎小心並注意穩定液之品質，讓塌孔減少發生；連續壁施作完成後，更應定時檢測有無異樣，有異樣時，應迅為處理預防災害之發生，例如為強力灌漿等預防措施，諸此乃建築所應具備之基本程序，即便澆置時無法完全預防塌孔之出現，但如有包泥造成連續壁滲水，更或裂縫等跡象，此種情形於連續壁完成後之定期檢測即可發現，並可藉由必要之預防方式避免損害之發生，不致地下室連續壁完成，方發生包泥塌孔，水及砂大量噴出之結果，上訴人以其有作基地鑽探辯稱無過失，自難採信。

㈣復按「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。」建築法第六十九條前段亦有規定。其中建築法第六十九條之規範意旨乃在於避免建築物在施工時因開挖土地而影響鄰房之基礎，故不論挖土工程是否完成，於其所開挖之土地回復原狀前，施工者均負有維持此一防護措施之義務，要屬當然，亞聯公司等等將前揭法條限縮於「進行挖土工程時」方有適用，顯與立法意旨有違，自不足採。再就連續壁工程而言，其本即具有擋土措施之性質，既屬防護鄰房傾斜或倒壞之必要措施，自應注意其施工品質是否符合要求，是否足以發揮其防護之功能。亞聯公司對於聯名公司施作連續壁得預見該連續壁有混凝土包泥之現象，仍未採取必要之安全措施，以避免損害之發生，已如前述，顯未盡其監督指示之義務，有違前揭建築法第六十九條前段之規定甚明，與蓮美公司共同致甲○○、丙○○所有房屋毀損等損害，自應與蓮美公司連帶負損害賠償責任。

㈤至於亞聯公司與聯名公司所簽訂之承攬合約雖約定「本工程若因施工不慎造成鄰房之損壞，承攬人（聯名公司）應負全責。」，但此僅為亞聯公司事後是否可據為向聯名公司求償之依據，並不得據以為拘束第三人，作為解免責任之理由。

七、乙○○部分：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第七十七條前段訂有明文。復按九十年十一月十二日修正前之公司法第二十三條雖規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」民法第二十八條復規定「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，惟其前提均以公司負責人、董事或有代表權之人有為違法之行為，始由公司與行為人負連帶賠償責任，故主張公司負責人需負侵權行為損害賠償責任者，自需對公司負責人有為違反法令之行為負舉證之責。查本件上訴人乙○○雖為蓮美公司之負責人及原亞聯公司之負責人，但本件系爭工程係由蓮美公司委託原審被告顏堯山建築師設計及監造，顏堯山本身具相關資格，故委任其為之並無不合，而於連續壁及相關防護措施施工時，乙○○依建築法規因不具監造資格及專業能力，本身並不具備營建專業能力，亦非專任工程人員，依法不得擔任專任工程所負擔如：監工、查驗簽證……等職務，故乙○○依法並無須在場監督施工，此有營建署信函可參（見本院卷一第一一五頁），且亞聯公司亦已依營造法規委請專業營造工程人員張大中、杜水吉在場監工（見本院卷一第二一七頁起），況且亦無證據足以證明蓮美公司、亞聯公司曾因為連續壁之施工，有監造之建築師、現場監工人員或公司內其他人員，曾就連續壁之施工為任何之建議，乙○○以公司負責人身分，居於經濟上或其他考量而為否決之意見，因而必須負責，自不得單純以身為公司負責人，即必須對公司之侵權行為連帶負賠償責任。

八、再按所謂「可容許之危險」，雖係指行為人遵守各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任而言。查本件蓮美公司為建設公司，亞聯公司則原為營造公司，並非危險事業，甲○○、丙○○二人系爭建物均只是住家，單純因蓮美公司、亞聯公司之建築營造行為而遭受損害，並無參與為危險行為之過程，亞聯公司雖將連續壁工程及防護工程交由專業廠商聯名公司及世進公司施作，但八十七年十一月十三日連續壁已經有包泥現象造成鄰房地層下陷房屋龜裂情形經鄰房住戶反應，為蓮美公司等所不爭執，亞聯公司竟仍確認安全無虞而檢送安全證明書予台北縣政府備查，而未採取必要安全措施，顯然其所謂檢測並未落實而有過失，其等行為均不受法律之容許，蓮美公司等抗辯有可容許危險之適用云云，尚有誤會。復按侵權行為係侵害他人權利或利益之行為，法律所以設定侵權有別於刑事責任之犯罪行為，係因法人之刑事犯罪行為固以法律有特別規定對法人為處罰者為限，但於民事損害賠償責任則目的在填補損失，故民法對於侵權行為並未特別規定限於自然人，只要因故意過失不法侵害他人權利、以背於善良風俗方法加損害於人等，即需負賠償責任，以求得利益之平衡，故法人組織體內部自然人為法人所為之行為，不論適法或不適法行為，均應視為法人本身之行為，法人應負損害賠償責任，以適應現今日益增加之法人活動，保護社會上無辜之第三者，本件因蓮美、亞聯公司監工人員之疏失造成損鄰事件，自應負責，故蓮美公司等稱法人不適用民法第一百八十四條第一項之規定云云，亦非可採。

九、蓮美公司等又稱應由甲○○等就其未作地質鑽探負舉證責任一節，按就此積極事實理應由蓮美公司等負舉證責任，且若確曾作鑽探亦由主張曾作鑽探之蓮美公司等較容易舉證，蓮美公司等此部分所辯與舉證責任法則不符，並非可採。又蓮美公司等雖稱曾於八十六年十一月十日委請「台灣省結構工程技師公會」就系爭建物鄰房完成現況鑑定，並提出「地質探查及實驗報告」（見本院卷一第三三七頁），然觀所指之鑑定僅指系爭土地及鄰房建物部分，並不含鄰地鑽探鑑定，而系爭災害乃基地與毗鄰基地問題，非建物之問題，蓮美公司等並未作鄰地鑽探之鑑定，再依據該實驗報告因作調查時已完成地下室開挖，乃建議應於適當地點作觀測，觀測擋土壁體、支撐型鋼之變形及應力變化，以及開挖底面隆起，開挖區外側地表與鄰近結構物之沉陷等數項狀況之變化（本院卷一第三四四至三四七頁），依據前述蓮美公司等顯然未審慎為之，致生意外。又證人謝世勇、杜水吉二人，於本院審理中到庭證稱對於施工前有無作鄰地現況鑑定及施工後之檢測等情形並不了解，且稱監測非其職責等語（見本院卷一第二一五頁至第二一九頁），無從為有利於亞聯公司等之認定。

十、又蓮美公司等雖又主張甲○○、丙○○違反建築法第七十七條第一項之規定於原建物加蓋違章建築，及其建物並無地質改良設計，造成建物基地負重增加而致基地土質土壤液化，原建物因而受損下陷，因認甲○○等與有過失云云。然查：甲○○之建物縱如蓮美公司等所述有違章加蓋之事實，然其占用防火巷屋前道路用地部分，僅係妨害公共通行使用及火災逃生，與本件事故之發生無涉；至於建物上加蓋違章建築部分，已經多年，並未對建築物本身之結構安全造成危害，若非外力介入，亦不致於肇生本件事故。況本件甲○○、丙○○建物沈陷毀損之原因，乃係因系爭「重新貴族」大樓之連續壁破裂，於破洞處湧砂湧水，進而使鄰近建物之地基下陷所致，此為兩造所不爭，而此種事後因突然間地基下陷所導致之損害，亦非甲○○、丙○○加蓋違章建築時所能防免，無論甲○○、丙○○是否有違章加蓋，無從避免其損害之發生，亦即兩者間並無因果關係存在，甲○○等亦無過失。再就甲○○、丙○○所有五層樓之建物並無負有地質改良設計之義務，蓮美公司等亦未舉證證明甲○○、丙○○所有建物是否確實因加蓋違建而導致土壤液化，引起地層下陷，造成本件事故，自難遽以採信。再甲○○、丙○○所有之建物早於七十二、七十六年間即已完成，系爭「重新貴族」建物乃係於八十五年間方取得建造執照開工興建，不論該建物當初是否具有地質改良設計，嗣後進行地質鑽探時，即應注意鄰近區域之地質狀況及地下水位，並加以監控防免。末查本件前揭台灣省土木技師公會鑑定及復函，均未表明甲○○等之增建建物與本件意外事故間有任何相當之因果關係，雖蓮美公司等引用台灣省土木技師公會（九二）省土技字第一一二五號函所載關於土壤流動之說明，但該說明只是表明甲○○基地內土讓疏鬆有潛在危險因子，但系爭事故之發生係因水壓增加，土壤流失，連續壁遭破壞所致，蓮美公司等並未舉證證明甲○○等之加蓋建物與此意外有何加工或助長效果，所主張仍非可採。據此，蓮美公司等既未能證明甲○○、丙○○就系爭事故之發生或擴大有何與有過失之情形，其此部分所辯，當非可採。

十一、關於損害賠償金額：

㈠按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」「債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條第一項、第三項分別定有明文，其中第三項之規定，依民法債編施行法第十二條之規定，於八十九年五月五日修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。本件蓮美公司、亞聯公司既共同不法侵害甲○○、丙○○之財產權，已如前述，揆諸前揭法條之規定，即應對甲○○、丙○○連帶負賠償必要費用之責任。

㈡回復原狀之重建費用：

⒈甲○○、丙○○所有之前揭建物，經前揭臺灣省土木技師公會鑑定結果，認均應拆除改造重建（見鑑定報告9‧2及9‧3），甲○○建物並非僅是輕微傾斜可予扶正，蓮美公司等亦同意拆除，而丙○○建物雖先由台北縣政府工務局拆除，係因其為危險建物，造成危險建物既為蓮美公司等所致，自應負責，可認蓮美公司等應賠償甲○○、丙○○受有建物滅失之損害，而非僅是扶正之費用，蓮美公司等自應給付拆除重建扣除折舊後之費用，蓮美公司等抗辯稱只能要求受損之價差云云，並不可採。而系爭建物之構造，除依建物登記謄本上係登載為「鋼筋混凝土」造外，另依上開鑑定報告所載，亦判斷建物構造均為「地上五層之鋼筋混凝土構造公寓」（見鑑定報告7‧4及7‧5），而上開鑑定報告係經鑑定技師至現場實地勘查，依外觀判斷樑、柱、版皆為鋼筋混凝土構造，亦有該公會九十二年六月三日（九二）省土技字第二○二九號函在卷可佐（見原審卷二第二七一頁），應堪信為真實。蓮美公司等雖稱由甲○○、丙○○建物之外牆、隔戶牆係採用紅磚砌成牆面，及建造執照卷中竣工圖片審查過程及建築技術可以判斷，甲○○、丙○○之建物乃係加強磚造云云；然經臺灣省建築師公會臺北縣辦事處覆稱並無法由紙上照片判定等語，有該辦事處九十一年十二月二十日台建師北鑑字第五八五號函附卷可佐（見原審卷二第三十頁），蓮美公司等復未能再就此舉證以實其說，顯難認其抗辯可採，從而甲○○、丙○○所有之建物乃為鋼筋混凝土構造，堪予認定。

⒉次查甲○○、丙○○所有之建物均為住宅用之五層樓建物，甲○○之建物登記面積合計為三百三十三點三七平方公尺，即一百點八六坪，丙○○之建物登記面積則為五十三點九二平方公尺，即十六點三一坪等事實，為兩造所不爭，並有建物登記謄本影本五紙、建築改良物所有權狀影本六紙附卷可稽，堪信為真實。至建築物之造價部分，臺北縣政府九十二年一月七日北府城企字第○九二○○○七九五三號函所提供五樓家用鋼筋混凝土建物每坪造價為一萬六千五百元之資料，乃係政府公定造價以作為繳稅依據，並非實際造價，業據建築師台北縣辦事處以九十二年一月二十四日九二台建師北鑑字第○三九號闡釋甚詳（見原審卷二第一三八頁），自不宜做為計算之基礎。本院認依卷附臺灣省建築師台北縣辦事處前揭函文所附八十二年度臺灣地區鋼筋混凝土造住宅建築造價表所示，臺北縣地上五層地下一層鋼筋混凝土建物該年度之造價為每坪四萬元，再依卷附該辦事處九十一年四月二十九日台建師北鑑字第○一八○號函（見原審卷一第五一五頁）所附臺灣地區營造工程物價指數表中之建築工程類欄所示，八十二年之定基指數為一百零一點零二，事故發生時即八十八年則為一百點四三，此雖只是平均造價，因系爭建物整個已經改變，考量舉證之公平性（民事訴訟法第二百七十七條但書參照），令甲○○等再為舉證顯失公平，此計價自為可考。經折算後，甲○○、丙○○所有之建物於八十八年間每坪之造價應為三萬九千七百六十六元（40,000/101.02x100.43= 39,766），方屬合理。據此，甲○○所有建物之重建費用應為四百零一萬零七百九十九元（39,766x100.86= 4,010,799；元以下四捨五入），丙○○所有建物之重建費用則為六十四萬八千五百八十四元（39,766x16.31=648,584；元以下四捨五入）。

⒊復查甲○○所有之建物為七十六年八月三日建築完成，丙○○之建物為七十二年五月四日建築完成，有建築改良物所有權狀影本六紙附卷可參，距事發時之八十八年五月十二日已分別使用十一年十月及十六年一月（參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第九十五條第八項規定，不足一個月者以一個月計），即應以此計算折舊。而住家用之鋼筋混凝土構造房屋依行政院所頒「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，其耐用年數為五十五年，依定率遞減法每年折舊千分之四十一，故甲○○之建物於毀損時之價值即為二百四十四萬三千八百七十三元《4,010,799x(1-0.041)（11次方）x（1-0.041 x10/12）=2,443,873；元以下四捨五入》，丙○○之建物於毀損時之價值則為三十三萬零八百十七元《648,584x(1-0.041)（16次方）x（1-0.041x1/12）==330,817；元以下四捨五入》，渠等所得請求回復原狀之金額，應以此為據。

㈢室內裝潢財損部分：

⒈甲○○主張其業已與蓮美公司達成協議，並提出協議書影本乙份為憑（見原審卷一第七五頁），惟依該協議書第一點所載之文義觀之，僅係表明甲○○所有建物「內部舊有裝修及設備費用估價」，並載明「以上為甲○○先生提出之損失金額」等語，並未有蓮美公司同意給付之文句；且該紙協議書之紀錄即證人張力文亦於原審到庭證稱：「關於協議第一點，是甲○○、丙○○提出的要求，蓮美建設事業股份有限公司方面是希望他提出一些證明之後再帶回公司討論，並沒有明確的承諾說只要提出證明就一定賠償」等語（見原審卷一第四九五頁準備程序筆錄），核與協議書第一點僅載明為「費用估價」、「以上為甲○○先生提出之損失金額」、「以上由林先生提出每戶十張以上照片」之用語相符，是以上開協議書應僅得認為蓮美公司同意於甲○○提出照片後，就此部分之金額加以討論，尚難認蓮美公司已有同意給付二百二十一萬元裝潢財損費用予甲○○之意思，從而甲○○依上開協議書之法律關係，請求蓮美公司給付裝潢財損費用，尚屬無據。又甲○○已陳稱：「房子倒了之後我有進去拿貴重物品及家電用品」等語（見原審卷一第四九五頁準備程序筆錄），與台北縣警察局三重分局重警刑第０九一００三六六三一號函內容之記載「案發當時係由員警檢視受災戶身份證確定為受災戶後，由消防隊員陪同進入」等語（見原審卷二第二二六頁）相符。再依甲○○所提房屋受損照片觀之，屋內家具用品多已搬遷一空，甚且連稍具價值之鋁門窗亦已拆除，所餘家具衡情係甲○○無意搬離，而非無法搬離，此部分之損失自難令蓮美公司等就此賠償，雖甲○○稱照片係事發半年之後所照攝，但參以蓮美公司於原審九十年五月二十五日答辯狀所附證物四之拆除及重建承諾書中，特別註明甲○○建物部分「室內業已騰空」（見原審卷一第一三０頁）等情，尚難認甲○○確受有屋內財物之損失，況甲○○主張係遭趁火打劫者竊取云云，衡情如果他人能竊取，甲○○並無理由不能搬取，甲○○復未能具體舉證證明損害與蓮美公司等侵權行為有關，其主張依據行政院主計處「國民居家財物平均值」計算損失，依法無據，其請求賠償屋內財損部分，洵非有理。

⒉丙○○所有之建物事發時受損嚴重，並經臺北縣政府公告為危險建物，必須強制拆除等情，為兩造所不爭，丙○○稱僅入內取走祖先牌位及其他細軟財物，依據系爭建物相片觀之，已經傾斜嚴重，且樓梯已經變形，不能搬動大型家具，衡情建物既已嚴重受損，疏無可能入內搶搬大型家具及電視機等家電用品，亦無證據證明其入內搬走大型家具或家電，是丙○○受有室內家具及家電用品之損失，應堪認定。而丙○○就其所提損失明細，雖無法舉證證明確有該等財物之損失及其價格，尚難遽依其所列明細予以賠償；惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查國富統計雖主要係作為國家經濟建設計劃之用，但所得之平均數字係基於公務調查資料根據統計分析所得，顯然為一般國民所擁有中等生活水平之財物，得作為個別財物損失之憑考，本院爰以行政院主計處八十八年度國富統計中關於家用家具、空調照明設備、廚房餐飲設備、育樂器具設備、寢具設備等家庭耐久財、半耐久財部分之統計價額三十萬四千元，作為丙○○所得請求賠償之金額。

㈣安置費部分：

⒈按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。

⒉蓮美公司雖以原證六協調事宜紀錄上並無其法定代理人簽名為由而否認其真正，並認兩造間未達成協議云云，惟查蓮美公司於原審審理時業已自認：「當初有同意Ａ區（即丙○○之建物所在）發放安置費六個月，但Ｂ區（即甲○○之建物所在）只同意發放二個月」「協議部分我們認為有成立，但是甲○○、丙○○未履行合建義務所以我們主張同時履行抗辯，或者是我們已無履行之義務」等語（見原審卷一第二二八頁、卷二第一九九頁筆錄），其既自承曾同意發放六個月或二個月安置費，可見上開協調事宜紀錄之內容並非憑空杜撰，且其既已自認兩造間曾達成上開協議，後既不能證明自認之事與事實不符，揆諸首揭法條之規定，其對所為自認之撤銷當不生效力。甲○○、丙○○與蓮美公司間，確存有同意分別發放二個月與六個月之安置費，堪以認定。至蓮美公司所為同時履行抗辯權部分，其已於前揭準備程序中自承：就「其餘四個月的安置費要等合約簽訂後才發放」部分並未另行約定等語（見原審卷一第二二九頁），且由安置費之名義觀之，其用途僅在於使甲○○、丙○○等受災戶於事故發生後得以暫時租屋居住，與是否同意合建亦無對待給付關係，從而蓮美公司主張同時履行抗辯權，即於法不合，不生效力。

⒊依前開協調事宜紀錄所載，蓮美公司係同意以一樓每坪九百六十元，二樓以上每坪八百元之標準發放六個月，甲○○、丙○○主張蓮美公司應給付至回復原狀時為止，並未舉證以實其說，尚乏所據。而蓮美公司業已依約發放二個月，此為兩造所不爭，而甲○○所有之建物一樓部分為九十八點八五平方公尺，即二十九點九坪，二樓以上共計為二百三十四點五二平方公尺，即七十點九六坪，有建築改良物所有權狀影本五份附卷可稽，從而甲○○依前揭協議每月所得請求之安置費即為八萬五千四百七十二元（29.9x960+70.96x800=85,472）， 四個月計為三十四萬一千八百八十八元。丙○○部分之建物位於三樓，面積為十六點三一坪，已如前述，其每個月所得請求之安置費即為一萬三千零四十八元（16.31x800=13,048），四個月計為五萬二千一百九十二元。

⒋按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第二百十六條第一項定有明文。而關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，有最高法院十九年上字第三一五○號判例意旨可資參照。本件甲○○、丙○○基於侵權行為之法律關係請求亞聯公司給付安置費，及請求蓮美公司給付前揭協議書所定內容外之安置費部分，雖稱此部分之損害係支付租金之用，然是否確實另行支付租金，租金之數額若干，及所謂六個月只是暫先給付以後將按月再給付云云，均未加以舉證證明，自難認其此部分為可採，況且丙○○所有座落於中正南路八巷十二號三樓之房屋係由丙○○自行居住，並未出租他人使用，則丙○○自亦無受到租金損害之可能。揆諸前揭法條之判例意旨，甲○○、丙○○此部分之請求即非有理。

㈤綜上所述，甲○○所得請求蓮美公司、亞聯公司連帶賠償之金額為回復原狀費用二百四十四萬三千八百七十三元、另得請求蓮美公司給付安置費三十四萬一千八百八十八元；丙○○所得請求蓮美公司、亞聯公司連帶賠償之金額為回復原狀費用三十三萬零八百十七元、室內財損部分三十萬四千元，共計為六十三萬四千八百十七元，另得請求蓮美公司給付安置費五萬二千一百九十二元。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。本件甲○○、丙○○所得行使之前開請求權，既屬無確定期限之給付，其請求自起訴狀繕本送達翌日起（即九十年五月十八日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。

十二、又蓮美公司等雖聲請再鑑定系爭大樓連續壁施作及其施作所需之相關防護工程是否確有施作云云，然其所稱要鑑定相關防護工程究竟何指欠明，已失鑑定之明確性，又即便有施作，亦不能不於事後注意防免災害之發生，蓮美公司等若要免責，應舉證證明其施作連續壁後，已盡其防免災害發生之義務。且本件災害發生最主要的原因是因連續壁破洞，本件連續壁工程聯名公司係於八十六年農曆前施作，而系爭「重新貴族」建物於八十七年十一月十三日即已有住戶反應工地開挖後，造成鄰房地層下陷、牆壁嚴重龜裂等情，蓮美公司即應就此徹底檢測連續壁是否具有瑕疵，以避免損害之發生。再依前揭鑑定報告所載，本件事故發生點為編號十七之公單元連續壁，該單元有安裝編號S12 壁體內傾斜管一處，由系爭建物基地安全監測系統、觀測及分析報告中顯示該編號S12 壁體內傾斜管之變形量於八十七年六月二十九日至年七月六日間多增加一公分，可推斷連續壁編號十七單元在八至十二公尺之間，應有混凝土包泥之情形，亦可見蓮美公司並非不能預見該連續壁有混凝土包泥之現象甚明，詎蓮美公司仍未採取必要之安全措施，以避免損害之發生，自難認其已盡相當之注意；且事發至今已五年，環境變化甚大，已無原貌可供鑑定，故應無再行對系爭大樓連續壁施作及其施作所需之相關防護工程是否確有施作等事為鑑定之必要。雖蓮美公司等行文台灣省土木技師公會，經該公會於九十二年十二月二十五日（九二）省土技字第五０六０號函回覆，但答覆只就包泥現象之發生原因作說明，於九三年七月十三日以（九三）省土技字第二三六○號鑑定報告亦僅就蓮美公司係委託亞聯公司興建，而亞聯公司將連續壁分包給廠商施作符合工程實務為說明，但未就蓮美公司等對整個施工過程及事後應做之檢驗、品管及預防是否為必要處置作說明，仍無法解免蓮美公司等之責任。

十三、綜上所述，甲○○、丙○○基於民法第一百八十九條但書、第一百九十一條第一項前段、第一百八十五條之規定，請求蓮美公司、亞聯公司連帶給付甲○○二百四十四萬三千八百七十三元、丙○○六十三萬四千八百十七元，及基於協議之法律關係，請求上訴人蓮美公司給付甲○○三十四萬一千八百八十八元、給付丙○○五萬二千一百九十二元，及均自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年五月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；至請求乙○○連帶給付部分，則屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命蓮美公司、亞聯公司給付，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤，蓮美公司、亞聯公司及甲○○上訴，丙○○附帶上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。

十四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併予敘明。

十五、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，其餘上訴為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。