臺灣高等法院94年度上字第364號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第364號

上訴人

甲○○（原名林金發）

訴訟代理人

蔡錦得律師

訴訟代理人

視同上訴人 乙○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

王永春律師

複代理人

胡志彬律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國93年10月26日臺灣士林地方法院93年度訴字第232號第一審判決提起上訴，本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、視同上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，最高法院90年度台抗字第287號裁定亦採此見，可資參酌。本件上訴人於原審起訴時雖僅主張償還互助會會款契約、連帶保證及債權讓與之法律關係，迨於第二審始追加票據之法律關係，惟其於原審即已提起系爭3紙本票作為金錢往來之佐證，是其追加部分與原請求主張之基礎事實尚屬同一，且原請求之訴訟及證據資料均可相互援用，揆諸前揭說明，應予准許。

三、被上訴人主張：上訴人積欠訴外人慶鴻財務顧問股份有限公司（下稱慶鴻公司）互助會款新台幣（下同）0000000元，除以視同上訴人乙○○為連帶保證人外，並共同簽發本票3紙暨以視同上訴人乙○○所有之3筆土地設定抵押權作為擔保。嗣慶鴻公司將對上訴人甲○○、視同上訴人乙○○之前開債權及抵押權讓與訴外人柯玉貴，柯玉貴復再讓與被上訴人。因上訴人及視同上訴人乙○○迄未清償系爭債務，為此本於償還互助會款契約、連帶保證、債權讓與、票據之法律關係訴請上訴人與視同上訴人乙○○連帶給付被上訴人0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息暨自82年12月26日起至清償日止以每萬元每日20元計算之違約金。原審為被上訴人全部勝訴之判決，其於本院聲明：上訴駁回。

四、上訴人則以：本件互助會契約並無會首其人，顯然欠缺一般成立要件之當事人要件，契約自不成立。至被上訴人所提抵押權設定契約與本件互助會契約為二不同之法律關係，無從證明互助會契約之成立。退步言，如認慶鴻公司為系爭互助會契約之會首，查其負責人楊良雄開設慶鴻公司，籌組互助會，招攬不特定社會大眾為會員，進行吸取資金情事，已違反銀行法，乃違反強制或禁止規定而無效。況慶鴻公司讓與債權予訴外人柯玉貴，柯玉貴再讓與債權予被上訴人，均無通知上訴人，自不生讓與效力。且被上訴人前曾拍賣連帶保證人乙○○之土地，取得分配款929169元，自予扣抵等語，資為抗辯。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

五、被上訴人主張之事實已據其提出與所述相符之土地建築改良物抵押權設定契約書1份、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書2份、他項權利證明書1紙、上訴人甲○○與視同上訴人乙○○共同簽發之本票3紙、慶鴻公司簽發之支票5紙、償還互助會款契約書3份（均影本）為證（見原審卷第11至18頁、65至76頁）。依該償還互助會契約書所載，上訴人甲○○積欠之3筆互助會款各為499800元、680000元及680000元，並由視同上訴人陳緣禎擔任連帶保證人，同時由上訴人甲○○、視同上訴人乙○○共同於82年10月13日簽發同面額未載到期日之本票3紙以為支付。而上訴人甲○○確已收到由訴外人慶鴻公司所簽發，以華南商業銀行忠興分行為付款人，面額各為140000元、660000元、144685元、200000元、406760元、發票日依序為82年10月28日、同年10月28日、同年10月22日、同年10 月13日、83年2月4日之支票5紙，合計0000000元，並已兌現之事實，亦有前開支票影本及華南商業銀行忠興分行93 年8月30日（93）華忠興字第163號函在卷可憑（見原審卷第65至67頁、99頁）。

六、惟觀諸卷附「償還互助會款契約書」（見原審卷第71至76頁），其雖名為「互助會」，然並無全體會員姓名、起會日期、標會日期、標會方法、出標金額高低限制等相關記載，僅有分期清償金額、喪失期限利益、違約金、連帶保證之約定，依其內容，顯不符合會性質，而屬消費借貸契約。參以卷附用以交付上訴人款項之5紙支票均係訴外人慶鴻公司所簽發，及視同上訴人乙○○並提供其所有坐落應可認本件消費借貸契約係成立於慶鴻公司與上訴人甲○○間，並由視同上訴人乙○○擔任連帶保證人。上訴人甲○○以前開「償還互助會款契約書」未有會首記載，遽謂其與慶鴻公司間無契約成立云云，容與事實有間，委難憑採。又法院就當事人主張之事實，如何適用法律，不受當事人法律上陳述之拘束，最高法院43年台上字607號判例及71年度台上字第3365判決均採此見，可資參照。本件被上訴人於原審起訴時即本於系爭償還互助會款契約書為主張，雖其誤以合會債權名之，然揆諸前揭說明，本院自不受其法律上陳述之拘束。

七、上訴人另主張訴外人慶鴻公司以互助會名義，招攬不特定之社會大眾為會員，進行吸收資金情事，實係以經營銀行法規定之存放款業務為內容，已違反銀行法，則本件互助會契約自屬無效云云。按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。銀行法第29條第1項、第2項定有明文。次按「（修正前）證券交易法第60條第1項第1款乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第66條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效。」最高法院著有68年台上字第879號判例可資參照；另依前開銀行法第29條第2項，若法人組織違反經營收受存款業務，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任；可認銀行法第29條第1項非屬效力規定，而係取締規定，則本件消費借貸契約，自不因此而無效。

八、次按債權之讓與，依民法第297條規定，非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，在債務人既知債權已移轉於第三人，而向之請求返還擔保債務履行之契據，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行此項債務，而僅向之請求返還擔保債務之契據。最高法院著有39年台上字第448號判例可資參照。系爭債權業經訴外人慶鴻公司讓與訴外人柯玉貴、復由柯玉貴讓與被上訴人，此有抵押權設定契約書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書可稽（見原審卷第11至18頁），並經被上訴人提出本票及償還互助會款契約書為佐，足認確有讓與之情事。參諸前揭說明，本件債權既屬有效，自得依法讓與。上訴人猶執未受債權讓與之通知為辯，洵無可採。

九、又依票據法第13條之規定，票據債務人祇不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由，對抗執票人，若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，最高法院46年台上字第1835號判例意旨可資參照。另按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項亦定有明文。茲就本件上訴人抗辯其實際取得之款項僅有0000000元，及原約定違約金過高，應予酌減等項分論之：

㈠按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。最高法院77年度台上字第164號裁判同採此見，可資參照。查上訴人甲○○實際取得之貸與款項為0000000元，有支票5紙可佐，復據被上訴人自承無訛。揆諸前揭說明，本件貸與之本金自應以0000000元為準，上訴人又可以對抗讓與慶鴻公司之事由對抗受讓人即被上訴人，被上訴人主張應按償還互助會款契約及本票總額之0000000元計算，顯於法不合。

㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。此觀民法第250條、第252條規定甚明。系爭償還互助會借款契約書第1條末段固記載「逾期償還互助會款時，願自遲延日起另按每萬元每日20元計付違約金」（見原審卷第71、73、75頁），惟依此標準換算相當於年息73%，顯然過高。上訴人請求酌減，自屬有據。衡諸本件償還互助會款契約書中並無利息約定，且自82年10月13日借款後於同年12月26日即依約須付違約金，即僅短短2月餘之時間即須付違約賠償，當可將該違約金之約定視為係債務人遲延履行時填補債權人所受之遲延利息損害，況若依法定利率年息5%之標準予以酌減後，其本金及自82年12月起計算之違約金迄今合計已逾系爭3紙本票總額0000000元，故本院予以酌減為按年息5%計付違約金。又上開3份償還互助會款契約書第2條均有一期不清償即喪失期限利益之約定，而上訴人甲○○對其就系爭債務分文未償一情並不爭執，則被上訴人主張其自82年12月即就全部債務負遲延責任，應依約給付違約金，自屬有理，附此說明。

十、至上訴人謂系爭債權業經被上訴人拍賣視同上訴人乙○○之土地受償929169元，自應予扣除一節，查被上訴人固曾執台灣板橋地方法院84年度拍字第3330號拍賣抵押物裁定聲請就視同上訴人所有坐落台北縣三峽鎮○○段684-1、668、668-1 地號土地予以強制執行，並經台灣板橋地方法院以91年度執字第10734號受理，共計受償945713元（含執行費16544元）。惟被上訴人於該強制執行事件聲請執行之債權為上訴人甲○○、視同上訴人於83年2月4日共同簽發面額640000元之本票，此有執行金額計算書分配表可稽（見本院卷70、71頁），復據本院調閱台灣板橋地方法院執字第10734號民事執行卷宗查閱屬實，核與系爭本票及互助會契約無涉。上訴人甲○○將此二者混為一談，顯無可採。

綜上所述，上訴人甲○○與訴外人慶鴻公司所成立者，應屬消貸借貸契約，且所借本金數額應為上訴人實際收取之0000000元，則被上訴人本於受讓人地位自僅得在此範圍請求。惟本件借貸係有約定期限者，上訴人甲○○迄未清償系爭款項，被上訴人主張其自82年12月26日起即負遲延責任，依約應負違約之責，即屬有據，已如上述。又本件違約金係損害賠償總額之約定，自不得再請求遲延利息，有最高法院62年台上字第1394號判例可稽。從而被上訴人本於消費借貸法律關係請求上訴人給付0000000元及自82年12月26日起至清償日止按年息5%計算之違約金，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告。最高法院41年台抗字第10號判例及86年度台上字第3524號判決亦採此見，可資參照。本件雖僅上訴人甲○○提起上訴，惟其所提上訴理由非基於個人關係，且部分有理由，揆諸前揭說明，其上訴有理由部分之效力自及於視同上訴人乙○○，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第2項、第1項、第79條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。