臺灣高等法院95年度上字第1087號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度上字第1087號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

劉雅洳律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

兼上一人

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8月29日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1195號第一審判決提起上訴，本院於96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件被上訴人主張：

㈠上訴人自民國89年9月間至91年1月17日，以未經主管機關認許之外國公司Dragon Summit網路公司（下稱龍峰公司）臺灣地區負責人之名義分別在臺北市、臺中市、新竹市等舉辦說明會及送發資料以從事變質多層次傳銷業務方式，大肆對外招募吸收會員資金，致被上訴人不知有詐而誤信其言，先後分別匯款至上訴人所指定之彰化商業銀行南港分行帳戶00000000000000號，計被上訴人丙○○共匯新台幣（下同）1,439萬1,270元、被上訴人甲○○共匯158萬0,434元、被上訴人乙○○共匯151萬9,770元。惟上訴人所指龍峰公司完全係虛偽，上訴人亦無舉證證明與該公司具委任或其他代理關係，竟以此虛偽外國公司名義對外招募投資吸金，自屬民法第184條第1項前段故意或過失不法侵害被上訴人之權利，應負侵權行為責任。

㈡上訴人以虛設之外國公司名義對外招募吸金，致被上訴人陷於錯誤而被吸金等情，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度易字第490號刑事判決上訴人與訴外人張莉筠共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，上訴人被判處有期徒刑3年6個月，亦經本院93年度重訴字第71號、最高法院95年度台上字第2915號刑事判決駁回上訴人之上訴而確定。上訴人雖指龍峰公司存在，但因該公司並未在我國辦理設立登記且非經營銀行業務之公司，竟違法對外招募吸金，足認上訴人顯係以背於善良風俗之方法及違反保護他人之法律，而加害並致生損害於他人，依法亦應負損害賠償責任。縱認上訴人之上開行為非屬民法184條第1項前段故意或過失侵害他人之權利，亦屬同條項後段、第2項故意以背於善良風俗之方法加害於他人者及違反保護他人之法律致生損害於他人之侵權行為，亦應負賠償責任。

㈢又被上訴人甲○○、乙○○雖曾簽署將二人對龍峰公司之投資全部移轉至E2W信託專案之同意書（下稱系爭同意書），然系爭同意書之同意移轉意思表示須以被上訴人取得E2W相關憑證為停止條件。惟被上訴人甲○○、乙○○二人自簽署系爭同意書後，迄今均未收受有關任何E2W信託專案之相關憑證，被上訴人亦未將資金轉匯至E2W信託專案內，故系爭同意書中拋棄對上訴人之民、刑事請求權之意思表示，當然自始不生效力。退步言，系爭同意書係龍峰公司片面擬定之定型化契約，依消費者保護法之規定，自屬無效。而上訴人與被上訴人間之行為屬違反銀行法或證券交易法之規定，故系爭同意書之簽署行為亦屬無效。

㈣再者，雖被上訴人係於90年3、4月間為前揭匯款，惟被上訴人並非一開始匯款即知悉上訴人之行為屬違法吸金侵權行為，係至上訴人於90年10月說出發不出紅利與會員等語，始知上訴人侵權行為，故被上訴人於92年8月6日提出本件損害賠償之請求，並未罹於時效。如時效已完成，被上訴人併依民法第197條第2項不當得利之法則請求等情，爰依民法第184條第1項前段、後段及第2項之規定，求為命㈠上訴人給付被上訴人丙○○1,439萬1,270元，及自90年4月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人給付被上訴人甲○○158萬0,434元，及自90年3 月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人給付被上訴人乙○○151萬9,770元，及自90年4月14 日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人丙○○36萬6,371元、被上訴人甲○○151萬2,281元、被上訴人乙○○142萬2,034元，及均自92年9月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

㈠本件刑事部分之臺北地院92年度易字第490號判決，業已認定伊係依訴外人林殷正等之指示匯款，且無侵吞投資人之款項，而不構成常業詐欺罪。且伊受邀參加本件多層次傳銷事業，雖收受投資人所交付之鉅額投資款，並依指示匯往特定之帳戶，惟投資人於交付款項後，確能在網路上查得投資之單位，亦收受佣金，部分先參加之人，亦曾獲取百分之50、百分之百之紅股，如訴外人薛美玉、黃瑞惠、黃阡溶均供稱曾領得百分之50之紅股。且伊亦有參加投資，故尚難認伊自始即基於不法所有之意圖，所推展之傳銷事業為詐欺之手段。縱伊有違反銀行法第29條之1，係視為收受存款，依銀行法第29條第1項論處，伊亦無侵權；或詐欺行為可言。被上訴人當初決定投資係其本身之決定而後領得百分之50紅股後，再增加投資金額，而事後無法領得紅股，係投資發生虧損所致，與伊違反銀行法第29條之1之行為間並無相當因果關係存在。故被上訴人自應舉證證明伊有民法第184條侵權行為之事實且與被上訴人受有損害具相當因果關係，始得請求損害賠償。

㈡又被上訴人甲○○、乙○○分別於90年12月13日、90年11月簽署系爭同意書，將二人對龍峰公司之投資全部移轉至E2W信託專案，業已同意對代辦手續之上訴人拋棄民、刑事上任何請求權。況被上訴人甲○○、乙○○並未舉證證明伊有以詐欺、脅迫之手段使其等簽署系爭同意書，故被上訴人甲○○、乙○○自不得對伊為本件之請求。又被上訴人甲○○於91年8月29日即具狀提出本件刑事告訴，而被上訴人乙○○於92年5月27日由臺北市調查處為電話訪談，被上訴人甲○○、乙○○遲至94年始主張依民法第92條之規定撤銷該同意書之意思表示，已罹於一年之除斥期間，不得撤銷。故被上訴人甲○○、乙○○辯稱於93 年7月間接獲臺北地院92年度易字第490號刑事判決書始知悉上訴人之種種不法犯罪事實，故其等撤銷權迄今即尚未逾一年之期間云云，自無可採。

㈢被上訴人丙○○投資龍峰公司股份共3,804單位，曾與伊協議移轉金額共計1,300萬元，且伊業已匯款給付該款予被上訴人丙○○，雙方約定彼此再無瓜葛，故被上訴人丙○○之請求並無理由。至被上訴人丙○○主張其投資單位應有4,088單位，並非如切結書所寫3,804單位，係另有287 單位併入訴外人洪聰維尚未解決云云，伊否認之，被上訴人丙○○應舉證以實其說。

㈣被上訴人丙○○共領得以美金兌新台幣1：34匯率計算後共102萬4,899元佣金、被上訴人甲○○則自承領得佣金6萬8,153元、被上訴人乙○○則自承領得分紅9萬7,736元，故被上訴人上開已領回之款項，應從被上訴人所主張之損失金額中扣除。

㈤末論，被上訴人丙○○主張自90年4月3日起算遲延利息、被上訴人甲○○主張自90年3月16日起算遲延利息、被上訴人乙○○主張自90年4月14日起算遲延利息，則被上訴人遲至93年10月27日始起訴，則其等之請求權均已罹於民法第197條第1項所定之二年時效，縱被上訴人對伊有侵權行為請求權，亦已罹於時效，伊得依民法第144條第1項規定拒絕給付等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人丙○○共以7張匯款單匯付計1,439萬1,270元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號361、367、371、378、383、407、411七張匯款單。被上訴人甲○○共以2張匯款單匯付計158萬0,434元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號358、363。被上訴人乙○○以1張匯款單匯付計151萬9,770元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號428匯款單。

㈡本件刑事部分業經臺北地院以92年度易字第490號、本院93年度上重訴字第71號、最高法院95年度台上字第2915號判處有期徒刑3年6月確定在案。

㈢被上訴人已領回之款項，應從被上訴人所主張之損害金額中扣除情形：⒈被上訴人丙○○部分：102萬4,899元。

⒉被上訴人白翠玉部分：6萬8,153元。⒊被上訴人乙○○部分：9萬7,736元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第151頁之筆錄），且有臺北地院92年度易字第490號、本院93年度上重訴字第71號、最高法院95年度台上字第2915號刑事判決可證（見本院卷第61至132頁），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年6月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，兩造之爭執點為：㈠上訴人有無侵權行為？㈡被上訴人甲○○、乙○○是否已拋棄損害賠償請求權？㈢被上訴人丙○○是否受有損害？㈣被上訴人之請求權是否已罹於時效？（見本院卷第151、152頁之筆錄）。茲分述如下：

㈠被上訴人主張上訴人以虛設之外國公司名義對外招募吸金，致被上訴人誤信其言，先後分別匯款至上訴人所指定之彰化商業銀行南港分行00000000000000號帳戶，則計被上訴人丙○○共匯1,439萬1,270元、被上訴人甲○○共匯158萬0,434元、被上訴人乙○○共匯151萬9,770元，故上訴人行為顯屬民法第184條第1項前段故意或過失不法侵害上訴人之權利、或係以背於善良風俗之方法及違反保護他人之法律，而加害及致生損害於他人之侵權行為等語。上訴人則抗辯伊係投資參與本件多層次傳銷事業，並無詐欺或侵吞被上訴人之款項，自非屬侵權行為，縱伊違反銀行法第29條之1規定，亦不構成侵權行為云云。經查：

⒈按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院67年台上字第2674號及49年台上字第929號判例意旨參照）。本件兩造既已聲明引用本件刑事訴訟之卷證資料，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。

⒉本件刑事部分，上訴人業經刑事法院判處有期徒刑3年6月之事實，為兩造所不爭執，且有臺北地院92年度易字第490號、本院93年度上重訴字第71號、最高法院95年度台上字第2915號刑事判決可考（見本院卷第61至132頁）。刑事法院已認定：「二、經查：…（二）…再者龍峰公司，並未曾在我國為公司登記，此亦為被告（即上訴人，下同）所不否認，又由告訴人提出之被告推銷時之錄音帶及譯本顯示，被告不斷地以『我們公司』對投資人宣講，顯見被告係以龍峰公司之名義對外招募投資人，是被告辯稱其未以公司名義對外招募投資人云云，顯不可採，從而被告違反公司法之部分堪予認定。（三）…。是本件名為網站教學服務之提供或推廣，加入者除第一個單位投資購買配套之商品，其餘之投資位，均未取得任何之商品或勞務，僅作為獲利報酬之計算單位，是其近於金錢老鼠會之行為，或涉違反銀行法第29條、第29條之1規定。此有公平交易委員會回函在卷可稽。又龍峰公司會員介紹會員計畫招攬不特定之大眾為會員，會員出資110美元購買『創業配套』，介紹2名新會員，可加入佣金計畫，介紹3人購買，可賺取120美元之佣金，透過所介紹的會員介紹新會員，可再賺取佣金及按銷售額分配紅利等，似與銀行法第29條之1所稱之『給付與本金顯不相當之紅利或報酬』相符，有行政院金融管理委員會銀行局94年4月27日銀行 (一)字第09400009473號函在卷可稽，故堪認龍峰網路公司所推出之前開傳銷事業，確屬多層次傳銷，且所為確有違反公平交易法、銀行法。」等情，有本院93年度上重訴字第71號刑事判決可參（見本院卷第107頁至第109頁之判決理由）。足證上訴人以未經在我國認許並設立登記之龍峰公司名義，以違反公平交易法之多層次傳銷方式，對外招募投資吸金，致被上訴人陷於錯誤，而先後匯款至上訴人所指定之帳戶行為，顯係違反行為時公司法第19條第1項、公平交易法第23條、銀行法第29條之1之違法吸收資金行為。

⒊又依銀行法第1條規定，銀行法之制定目的，並非僅在保護金融秩序而已，尚包括存款人權益之保障，故該法第29條第1項規定，自難謂僅保護金融秩序，並非保護他人之法律，違反銀行法之規定者，即係違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，應推定其有過失（最高法院95年度台上字第2382號、93年度台上字第2107號、91年度台上字第1221號判決意旨參照）。公平交易法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」亦係以保護消費者為該條目的之一。

⒋承前所述，上訴人前揭違法吸取資金行為既屬違反銀法第29條之1及公平交易法第23條規定，揆諸前揭說明，上訴人之違法吸取資金行為屬違反保護他人法律行為。又被上訴人丙○○共以7張匯款單匯付計1,439萬1,270元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號361、367、371、378、383、407、411七張匯款單。被上訴人甲○○共以2張匯款單匯付計158萬0,434元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號358、363。被上訴人乙○○以1張匯款單匯付計151萬9,770元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號428匯款單。且被上訴人已領回之款項，應從被上訴人所主張之損害金額中扣除：⒈被上訴人丙○○部分為102萬4,899元。

⒉被上訴人白翠玉部分為6萬8,153元。⒊被上訴人乙○○部分為9萬7,736元等事實，均為兩造所不爭執。足認被上訴人三人因上訴人違法吸取資金行為而匯出之全部款項雖有部分領回，惟仍有部分尚未領回之損害金額，故上訴之違法吸取資金行為確實致生損害於被上訴人，尚難遽認上訴人之前揭行為與被上訴人之損害間未具相當因果關係。至上訴人抗辯依最高法院93年度台上字第2107號判決意旨，伊雖違反銀行法第29條之1規定，惟對被上訴人亦不構成侵權行為云云。惟觀之最高法院93年度台上字第2107號判決所載：「……惟上訴人匯至瑞士聯合銀行香港分行之款項，除其中二十萬元及十六萬元部分，已由陳進長分別於八十四年四月二十七日及同年月二十八日匯還上訴人外，其餘部分既為上訴人委託陳進長在香港操作外匯交易等行為而發生之虧損，即難認此項虧損之損害，與陳進長上開違反銀行法第二十九條第一項規定之行為間，有相當因果關係存在。被上訴人上開違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，對上訴人亦不構成侵權行為，被上訴人更無不當得利可言。」等情（見本院卷第43、44頁之判決理由），係針對該個案中因有實際操作外匯交易虧損，而該虧損之損害與違反銀行法第29條之1規定間未有相當因果關係存在之情形，自與本件上訴人以違法吸取資金未有實際操作交易之方式，致被上訴人受有損害之情形不同。

⒌又上訴人抗辯本件刑事部分之臺北地院92年度易字第490號判決業已認定伊係投資參與本件多層次傳銷事業，且係依訴外人林殷正之指示匯款，並無詐欺或侵吞被上訴人之款項，不構成常業詐欺罪，亦不構成侵權行為云云。惟觀之臺北地院92年度易字第490號判決理由記載：「七、……復基於下述之理由，本院認不構成常業詐欺罪，因而本院認為對於被告（指上訴人及訴外人張莉筠）之防禦權尚非有過鉅之妨害。按被告丁○○受邀參加前開多層次傳銷事業，雖收受投資人所交付之鉅額投資款，並依指示匯往特定之帳戶，惟投資人於交付款項後，確能在網路上查得投資之單位，亦收受佣金，部分先參加之人，亦曾獲取百分之五十、百分之百之紅股，更且被告丁○○、張莉筠均有參加投資，張莉筠所投入資金之比例較諸其每月薪資所得堪認為占有相對較高之比率，故尚難認被告丁○○與林殷正等自始即基於不法所有之意圖，所推展之傳銷事業為詐欺之手段。又依法理，倘所推出之傳銷事業為詐欺之手段，似即無成立違反銀行法第二十九條之一及公平交易第二十三條之違反，因而檢察官容或有所誤會，惟因檢察官認為此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，故本院不另為無罪之諭知。」（見本院卷第67頁背面之判決理由），係針對上訴人是否違反刑事詐欺罪及其詐欺不法意圖為論斷，自與民事侵權行為成立與否有間。準此，上訴人違法對外招募吸取資金行為，係屬違反保護他人之法律而加害並致生損害於他人之侵權行為。是被上訴人主張上訴人應成立侵權行為等語，自屬有據。

㈡上訴人抗辯被上訴人甲○○、乙○○均已拋棄對伊之民事請求權，自不得再為本件損害賠償請求云云。被上訴人甲○○、乙○○則主張系爭系爭同意書之同意移轉意思表示須以被上訴人甲○○、乙○○取得E2W相關憑證為停止條件。惟被上訴甲○○、乙○○自簽署系爭同意書後，迄今均未收受有關任何E2W信託專案之相關憑證，且未有將資金轉匯至E2W信託專案內，故系爭同意書中拋棄對被上訴人甲○○、乙○○之民、刑事請求權之意思表示，當然自始不生效力等語。經查：

⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。

⒉查被上訴人甲○○、乙○○分別於90年12月13日及90年11月間所簽署之二份系爭同意書均為相同制式文字，而依其所載：「本人甲○○（另一份則為乙○○）是Dragon-Summit（即龍峰公司）之會員，同意將本人投資Dragon-Summit共美金46,310元整（另一份則未記載），共221單位（另一份則未記載），全部移轉至由E2W新設立之E2W信託專案，根據E2W信託專案之獲利情形，賺取盈利。…本人在此同意永遠不傷害Dragon-Summit、及其之代理人、經理、職員、或其他成員。並同意對代辦手續之丁○○、張莉筠、秦秀鳳拋棄民、刑事上任何請求權。若違反之，本人同意賠償Dragon-Summit或任何成員及代辦手續之丁○○、張莉筠、秦秀鳳，所面臨之損失或任何人向Dragon-Summit或任何成員及代辦手續之丁○○、張莉筠、秦秀鳳之任何索賠。…。」等情（見原審卷㈡第41、42頁之同意書）。再參酌龍峰公司所發出公告所載：「親愛的D-S（即龍峰公司）會員：這是由E2W所發佈的公告：…Davrim集團已經對Dragon-Summit的會員建立了信託專案.D-S 的會員將有機會從此信託專案中獲利，這個就稱作E2W信託專案。…所有在D-S的會員都可以將其所有的投資單位轉移到這個新的E2W信託專案中並分享其利，而且會把所有會員歸納成A級或B級會員在信託專案中分紅，為了能夠在信託專案的利潤中分享其利,D-S 的會員必須加填申請表, 並簽署從D-S所發出的應填表格. ……E2W信託專案最重要的目標是希望那些D-S的會員有機會能夠在信託專案賺錢的同時，依據所投資的單位拿到他們所應得的報酬，…所有轉入信託專案的會員將會收到以A級和B級程度的分段身分所述的信託證書。…」等情（見原審卷㈡第23、24頁之公告），足認被上訴人甲○○、乙○○係為獲取利潤及紅利，而簽署系爭同意書，同意將該二人之原投資金額移轉至系爭同意書所指之E2W信託專案，而於系爭同意書所載之資金移轉程序完成後，被上訴人甲○○、乙○○亦應收到移轉後之信託證書。而系爭同意書雖載明被上訴人甲○○、乙○○拋棄對上訴人之民事請求權，惟該同意拋棄之意思表示係因上揭資金移轉後，被上訴人甲○○、乙○○始不得行使對上訴人為有關上揭資金移轉事務之民事請求權。揆諸前揭說明，上訴人雖抗辯被上訴人甲○○、乙○○業已拋棄對伊民事請求權云云，惟被上訴人甲○○、乙○○均稱伊等並未收到任何已轉入E2W信託專案之文件或憑證（見本院卷第165、166頁之筆錄），上訴人亦稱無成功轉入E2W信託專案之資料，也不知E2W係何意思等語（見本院卷第166頁之筆錄）。是上訴人既始終不能舉證證明關於系爭同意書所載資金移轉入E2W信託專案已完成，條件未成就，尚難謂被上訴人甲○○、乙○○對上訴人為本件損害賠償之請求已拋棄。上訴人另辯稱被上訴人甲○○曾自行匯付部分款項至E2W云云。被上訴人甲○○主張伊匯付之款項僅係手續費，伊並未收到任何已轉入E2W信託專案之文件或憑證等語。經查，縱被上訴人甲○○有匯付之行為，然並無移轉入E2W信託專案已完成之結果，即轉入並未成功，條件亦不因而成就，系爭同意書所載之拋棄即不生效。是上訴人抗辯被上訴人甲○○、乙○○業已拋棄對伊民事請求權，而不得再為本件請求云云，自不可取。

㈢被上訴人丙○○主張伊投資龍峰公司共4,088單位，因上訴人之前揭侵權行為，受有1,439萬1,270元損害，經扣除伊已領回之1,300萬及102萬4,899元後，伊尚有36萬6,371元之損害云云。上訴人則抗辯被上訴人丙○○所投資龍峰公司股份共3,084單位而同意以1,300萬元移轉與上訴人，上訴人亦已給付1,300萬元與被上訴人丙○○，故被上訴人已不得另為請求，依被上訴人丙○○親筆書寫並簽署之切結書記載，雙方再無瓜葛即明等語。經查：

⒈依被上訴人丙○○所不爭執其所書立之切結書所載：「茲丙○○前投資Dragon-Summit股份共3,804單位，與丁○○協調移轉金額共新台幣壹仟叁佰萬元整，今已收定金新台幣壹仟萬元，餘額參佰萬元。…而丙○○前向丁○○所提告訴在付清尾款時，必須撤銷，…。若此切結書雙方均已完成，同意彼此再無瓜葛，並放棄法律之先訴抗辯權，此切結書雙方同意，各無異議。」等情（見原審卷㈡第43頁之切結書），足見被上訴人丙○○已同意與上訴人以1,300萬元達成和解。而被上訴人丙○○已自認收受1,300萬元之事實，兩造既以1,300萬元達成和解，雖被上訴人丙○○主張伊是不得已才簽切結書云云，然為上訴人所否認，被上訴人丙○○又無法舉證以實其說，且未依法撤銷切結書之意思表示。是上訴人抗辯被上訴人丙○○所投資龍峰公司股份共3,084單位，已同意以1,300萬元移轉與伊，且伊已給付1,300萬元，被上訴人已不得另為請求，由系爭切結書已記載雙方再無瓜葛自明等語，所辯自屬可採。則被上訴人丙○○請求上訴人再給付36萬6,371元，自屬無據。

⒉至雖被上訴人丙○○主張伊投資龍峰公司股份共4,088單位，並非如上揭切結書所寫3,804單位，而另有287單位併入訴外人洪聰維組織銷售內尚未解決云云，且提出訴外人洪聰維E2W信託會員申請表格資料（見本院卷第154頁）。惟被上訴人丙○○所提出上開洪聰維之會員申請資料，充其量僅能證明訴外人洪聰維亦為E2W會員及其投資證明，尚難以此遽認被上訴人丙○○尚有287單位併入洪聰維組織銷售內。是被上訴人丙○○所為之上開主張，殊不足取。

㈣上訴人抗辯被上訴人之本件請求權均已罹於二年時效而消滅云云。惟查：

⒈按所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號判例參照）。

⒉查被上訴人甲○○主張自90年3月16日起算遲延利息、被上訴人乙○○主張自90年4月14日起算遲延利息（見臺北地院92年度重附民字第100號卷第1、2頁之刑事附帶民事狀）。而參酌被上訴人甲○○共2張匯款單計158萬0,434元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號358、363。被上訴人乙○○共1張匯款單計151萬9,770元，即臺北地院92年度易字第490號判決附表一編號428匯款單之事實，已為兩造所不爭執。雖依臺北地院92年度易字第490號判決附表一所示關於被上訴人甲○○、乙○○上揭匯款時間係於90年3至4月間，且被上訴人甲○○、乙○○最後一次匯款時間分別為90年3月15日、90年4月13日（見本院卷第91頁至第95頁之判決附表一），是被上訴人甲○○、乙○○雖以最後匯款日之翌日為法定遲延利息計算之請求，尚難謂被上訴人甲○○、乙○○於匯款時，業已知悉上訴人違法吸取資金之侵權行為及其等之損害。

⒊又被上訴人乙○○於91年5月27日由法務部調查局臺北調查處為電話訪談，有訪談紀要可考（見原審卷㈡第89頁）。另被上訴人甲○○於91年8月29日提出對上訴人之本件刑事告訴狀所載：「…詎二個月後，被告等（即指上訴人及其餘刑事被告）不但未依約返還出資半數，且經告訴人（即被上訴人甲○○）一再追尋，被告處處逃避，直至九十年十二月間告知告訴人全部投資全部轉入馬來西亞某公司逃避責任。事後毫無消息，始知受騙，為此告訴。」等語（見原審卷㈡第85頁至第87頁之刑事告訴狀），足認被上訴人甲○○、乙○○最早於90年12月間即知上訴人前揭違法吸取資金之侵權行為及其等之損害。則被上訴人甲○○、乙○○於92年8月6日提出本件侵權行為損害賠償之請求（見臺北地院92年度重附民字第100號卷第1、2頁刑事附帶民事狀之收文戳章），尚未罹於二年請求權時效。縱罹於二年之請求權時效，被上訴人甲○○、乙○○已併依民法第197條第2項不當得利之法則請求，而不當得利之請求權為15年時效。是被上訴人甲○○、乙○○之請求權自無罹於時效。

五、綜上所述，被上訴人甲○○請求上訴人給付151萬2,281元、被上訴人乙○○請求上訴人給付142萬2,034元，及均自刑事附帶民訴狀繕本送達上訴人之翌日即92年9月11日（見起臺北地院92年度重附民字第100號卷第2頁背面之上訴人簽收本刑事附帶民事狀）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至被上訴人丙○○請求上訴人給付36萬6,371元及自刑事附帶民訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上開不應准許部分，原審不察就此部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。