臺灣高等法院97年度重上更㈠字第150號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 97年度重上更㈠字第150號

上訴人

陳建中律師（即張朝翔、張朝喨及張建安之破產管理人）

上訴人

兼訴訟代理 吳玲華律師（即張朝翔、張朝喨及張建安之破人 產管理人）

被上訴人

張沐芝律師（即國產汽車股份有限公司破產管

3樓之1

　　　　　　理人）

　　　　　　陳正三會計師（即國產汽車股份有限公司破產

　　　　　　管理人)

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年2 月27日臺灣臺北地方法院91年度訴字第3374號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人起訴之聲明為「被告張朝翔、張朝喨與國產汽車股份有限公司應塗銷如附表一所示土地之最高限額抵押權登記」（原審卷一第3 頁），嗣於本院前審表明併依無效之法律關係主張「系爭抵押權之設定行為無效，應予塗銷」（本院前審卷第196 頁），本院前審已認定上訴人非為訴之追加（本院96年度重上字第198號判決第3頁）。上訴人於原審及本院前審主張國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）與張朝翔、張朝喨間無借貸之關係存在，張朝翔、張朝喨未經國產汽車公司董事會之同意，將公司資產貸與自己之行為，違反雙方代理、自己代理之禁示規定，縱有借貸行為，依公司法第15條及民法第71條規定，應屬無效，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定亦屬無效。本次經最高法院發回更審，上訴人主張系爭抵押權之設定欠缺從屬性或屬概括最高限額抵押權，為無效之設定行為。上訴人就本院前審認定「無效之設定行為」非屬訴之追加，補充事實及法律上之陳述，依民事訴訟法第256 條規定，尚無不可。被上訴人抗辯不同意上訴人所為訴之追加，尚非可採。

二、被上訴人陳正三會計師未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

㈠系爭最高限額抵押權，屬概括最高限額抵押權之無效設定行為，應予塗銷：最高限額抵押權既為擔保物權，則抵押權之存在及內容，其擔保債權之種類及範圍為何，自須以登記加以公示，使其明確特定，方符物權特定、物權法定及物權公示原則。於土地登記簿篇幅容納不下記載之情況下，放寬以附件作為土地登記簿記載之內容，惟抵押權擔保債權種類及範圍仍應明確記載於抵押權設定契約書（附件）上，作為土地登記簿之一部分，該債權方為最高限額抵押權之物權效力所及。概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約 (一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。故設定抵押權時，若未明確於土地登記簿或抵押權設定契約書上記載所擔保債權之種類及範圍，或僅記載所擔保者為「一切債權」、「依各個債務契約之約定」，即概括最高限額抵押權，其抵押權之設定，不但欠缺為其擔保債權發生之基礎關係存在，亦違反物權特定、物權法定及物權公示原則，自屬無效之設定行為。

㈡張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間並無合法有效之擔保債權存在，系爭抵押權之設定欠缺從屬性，自屬無效之設定行為，應予塗銷：

⒈張朝翔、張朝喨係兄弟關係，分別為訴外人禾豐企業集團執行長與副執行長，亦為該集團旗下多家公司之負責人，張朝翔負責禾豐企業集團及國產汽車公司之業務營運，張朝喨則負責該集團股務投資買賣事宜。張朝翔、張朝喨自74年間起即違法吸金、不當炒作股票及投資土地而負有鉅額債款，於86年間出現財務困難，自87年間已停止支付對外債款，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）於89年 6月30日以88年度破字第36號民事裁定宣告破產。

⒉張朝翔、張朝喨於87年間對外已無力清償債務，然張朝喨竟於88年1月6日將其所有之臺北縣新店市○○段大湖底小段0000-0000地號之土地，設定本金新臺幣（下同）9.3億元之最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000- 0000地號等37筆土地為共同擔保；張朝喨另以台北縣新店市○○段磺窟小段0000- 0000地號土地，設定本金90億元之第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000- 0000地號等13筆土地為共同擔保；張朝翔、張朝喨復分別於同日將其所有之同縣新店市○○段磺窟小段0000- 0000地號之土地，設定本金22億元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以張朝翔所有之同縣新店市○○○段0000-0000地號等25筆土地為共同擔保，而張朝翔更於88年1 月27日將其所有之同縣新店市○○段磺窟小段0000- 0000地號之土地，作為追加擔保品，擔保上開22億元之最高限額抵押權，並以其所有同地段0000- 0000地號等10筆土地為共同擔保。

⒊國產汽車公司雖抗辯對張朝翔、張朝喨有37億872萬元之債權存在，且曾向張朝翔、張朝喨之破產管理人申報債權，惟國產汽車公司僅提出付款人分別為第一商業銀行及彰化銀行且金額不等之支票16張，並未具體舉證證明原因關係存在，上揭票據自不足以證明國產汽車公司與張朝翔、張朝喨間有借貸關係存在之事實。

⒋國產汽車公司另提呈該公司與張朝翔、張朝喨間借貸關係之轉帳傳票，惟國產汽車公司所提出之資金往來明細，與該公司所製作之財務報表不相符合，而國產汽車公司雖稱張朝翔、張朝喨分別向該公司借款合計37億872 萬元，惟所憑之證據為張朝翔、張朝喨所開立與國產汽車公司之票據為證，嗣又改稱國產汽車公司有交付張朝翔、張朝喨台支或國產汽車公司為發票人之支票存入張朝喨在大安商業銀行復興分行所開設之16178號帳戶共計金額130億5,57 5萬4,967元，兩者相差近100億元，國產汽車公司為上市公司，財務應極透明，且受證管會監督，何以該公司會計制度如此完備之下，前後之借款金額竟相差100億元，可謂匪夷所思，可見系爭借款實乃國產汽車公司臨訟捏造。

⒌張朝翔、張朝喨至宣告破產為止，均與國產汽車公司間無債權債務關係存在，足證其等提供不動產設定抵押權乃屬民法第244條第1項規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」之情形，爰依破產法第78條及第81條規定提起本訴，請求撤銷張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間之詐害債權行為。

⒍國產汽車公司所提出資金控管的紀錄冊，其上記載僅為私人記錄，並不足以證明其等間有借貸關係存在，又張朝翔、張朝喨於88年2月5日所書立之切結書，其書立日期係在抵押權設定之後，而非其等向國產汽車公司所謂「借款」之際，足見其等製作上開文件之目的乃在藉以脫免刑事責任，並不足作為借貸法律關係存在之憑據。又國產汽車公司所提安侯建業會計師事務所出具之財務報表，其作成日期為88年10月11日，亦在其等為淘空行為及設定抵押權之後，且上揭財務報表為國產汽車公司內部文件，又係會計師附保留意見形式作成，自不能真實呈現國產汽車公司之財務情形，並不足證明張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間有借貸關係存在。

㈢上訴聲明：

⒈原判決除確定部分外廢棄。

⒉張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間應將如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷。（上訴人於原審起訴請求張朝翔、張朝喨及國產汽車公司應塗銷如附表一所示土地之最高限額抵押權登記。經原審駁回原告之起訴後，上訴人聲明不服提起上訴，並擴張上訴聲明為：⑴原判決廢棄。

⑵張朝翔、張朝喨與張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間如附表一所示土地抵押權設定之債權行為、物權行為均撤銷。⑶張朝翔、張朝喨與張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間應將如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷。本院前審判命張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間應將如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷，駁回上訴人其餘之上訴及擴張之訴。被上訴人對其不利部分提起第三審上訴，而上訴人關於其敗訴部分則未上訴，已告確定。本次經最高法院廢棄本院前審命被上訴人為給付之判決發回本院）。

二、被上訴人則以：

㈠張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間確實有借貸關係存在：張朝翔、張朝喨及其家族成員為資金調度之需，向國產汽車公司借款，張朝翔、張朝喨亦曾稱有向國產汽車借貸之事實。而張氏兄弟向國產汽車之借款方式多為：張朝翔兄弟執金長城實業股份有限公司、昭晟有限公司、飛杰通信股份有限公司等之支票或本票，作為借款擔保，而由國產汽車公司先開立無抬頭之本票或支票，再換開台支，最後存入張朝喨於大安商業銀行復興分行或第一商業銀行民生分行之帳戶，張朝翔兄弟確有向國產汽車公司借貸金錢。依台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）87年度偵字第24674號、87年度偵字第24675號，88年度偵字第1660號、88年度偵字第1940號、88年度偵字第1941號起訴書所附之附表一、二、三，及安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，亦記載國產汽車公司對張朝喨之應收款計77億 4,981萬5,054 元，可證張朝翔兄弟確有向國產汽車公司借貸金錢。而張朝翔曾先後交付其本人為發票人，付款人為彰化商業銀行城東分行之支票共8張，金額總計為21億6,589萬2,480元；張朝喨曾先後交付其本人為發票人，付款人為第一銀行長春分行之支票共8張，金額總計為15億4,282萬7,520 元，安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，載有國產汽車公司對張朝喨之應收票據計15億4,282萬7,520元，對張朝翔之應收票據計21億6,589萬2,480元。且張朝翔等於88年2月5日亦曾書立切結書，表示與被上訴人間存有借貸關係。公司法並未規定公司借款與他人必須經股東會或董事會之同意，始生效力，是上訴人以國產汽車公司無法提出相關會議紀錄，作為否認借貸關係存在之理由，要無可採。國產汽車公司與張朝翔、張朝喨間之借貸過程，是否違反公司法第15條之規定，皆無礙於借貸關係之成立。而張朝翔等之行為是否涉及侵權行為，則屬另一問題，並不能謂因張朝翔等之行為構成侵權行為，故其等與國產汽車公司間即無借貸關係之存在。張朝翔、張朝喨向國產汽車借款之時，將系爭土地所有權狀交與國產汽車公司，斯時雙方已達成設定抵押權之債權契約合意。至於未立刻辦理抵押權設定登記，實因一旦設定抵押，即有被發覺公司將金錢貸與股東之可能，而張氏兄弟於88年1、2月間辦理系爭土地設定抵押之行為，則係完成抵押權設定之物權契約行為，不得謂債權契約於張朝翔等簽立書面抵押權設定契約及為抵押權設定登記時方成立，其等嗣後補訂書面抵押權設定契約（物權契約）及辦理抵押權設定登記，自屬履行承諾之行為，為有償行為而非無償詐害行為。張朝翔等之借款，均係用於清償其家族對外之民間借款，此觀張氏家族之張秀政、張秀青、張益周3 人亦提供其名下土地，設定抵押與國產汽車公司作為共同擔保即明。此種借新還舊之清償行為，應屬有利於全體債權人之行為，並對債務人之總財產無影響，難認張朝翔兄弟此部分之行為，有害及債權之可能。上訴人主張張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間設定系爭抵押權之為屬通謀虛偽之無效設定行為，且國產汽車公司藉由系爭抵押權之設定，取得物上擔保之行為，屬民法第148條權利濫用之行為應屬無效云云，殊無可採。蓋張朝翔、張朝喨確曾向國產汽車公司取得款項，且於支取款項之初，將土地所有權狀交與國產汽車公司，雙方已達成設定抵押權之債權契約之合意，嗣後辦理抵押權設定登記，為權利之正當行使等語資為抗辯。

㈡答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠張朝喨於88年1月6日將其所有之台北縣新店市○○段大湖底小段0000-0000地號之土地，設定本金9億3,000萬元之最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等37筆土地為共同擔保。

㈡張朝喨於88年1月6日以其所有台北縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號土地之土地，設定本金90億元之第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等13筆土地為共同擔保。

㈢張朝翔、張朝喨於88年1月6日將其等所有之新店市○○段磺窟小段0000- 0000地號之土地，設定本金22億元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以張朝翔所有之新店市○○○段0000-0000地號等25筆土地為共同擔保。

㈣張朝翔於88年1月27日將其所有之新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，作為追加擔保品，擔保上開22億元之最高限額抵押權，並以其所有同地段0000- 0000地號等10筆土地為共同擔保。

㈤張朝翔、張朝喨經臺北地院於89年6 月30日以88年度破字第36號民事裁定宣告破產。

㈥國產汽車公司經臺北地院於94年10月28日以88年度破字第60號民事裁定宣告破產等事實，為兩造所不爭執（本院前審卷第96、97頁之爭點整理狀、第117 頁之筆錄），並有臺北地院88年度破字第36號裁定、土地登記謄本、臺北地院94年度執破字第7號裁定破產之公告可證（原審卷一第18頁至第25頁、第27頁至第326頁、原審卷四第74頁），堪信為真實。

四、兩造爭執點之論述：上訴人主張系爭抵押權設定為無效，請求塗銷如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權，為被上訴人所否認，是兩造之爭執點為：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈡上訴人得否請求塗銷如附表一所示土地所設定最高限額抵押權登記？

㈠系爭抵押權擔保之債權確實存在：

⒈按，「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。96年3 月28日修正公布之民法第881條之1規定「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」，第2 項規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」。立法理由謂：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第1項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第2項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第398條之2參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」

⒉上訴人主張張朝翔、張朝喨於88年1 月間將系爭土地設定最高限額抵押權給國產汽車公司，依抵押權設定契約書記載內容觀之，其債權債務範圍僅記載「債權全部」、「債務全部」，未就抵押權所擔保之債權種類、內容、性質作具體明確約定，故系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權云云。依台北縣新店地政事務所98年1 月15日以北縣店地登字第0980000234號函覆本院「貴院函詢最高限額抵押權擔保範圍為『債務全部』，設定登記當時並未提供各個債務契約作為登記附件，如何認定擔保範圍乙案‧‧‧按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內亦為抵押權效力所及。故抵押權設定登記當時，得不附各個債務契約作為附件，嗣後在存續期間之內陸續發生之債權，債權人仍得就各個債務契約對抵押物行使權利」（本院卷第104 頁）。足認最高限額抵押權設定登記時，地政登記實務上無須檢附債務契約作為附件，只要當事人約定擔保之債權係基於一定法律關係所生之債權或票據所生之權利即可，至於土地登記簿謄本上記載最高限額抵押權所擔保範圍為「債務全部」，並無不可。參照最高法院95年度台上字第688 號判決要旨謂「目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保『債權法律關係』之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。‧‧‧然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定」。上訴人主張系爭抵押權設定公契約上記載「債權全部」、「債務全部」，故系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，未就所擔保之債權為約定云云，洵無可採。

⒊張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間有借貸關係存在：

⑴被上訴人抗辯張朝翔、張朝喨及其家族成員為資金調度之需向國產汽車公司借款，自87年7月1日起至同年11月止，陸續借款135億5,575萬4,967 元。張朝翔本院前審陳稱有向國產汽車公司借貸之事實，張朝翔稱：「87年間6 月間，被上訴人張朝喨（張朝喨當時負責國產汽車公司財務）為維護國產汽車公司的股票股價，向國產汽車公司借款，因為被上訴人張朝喨沒有錢，所以向國產汽車公司借款，以個人名義來買國產汽車公司的股票而維護國產汽車公司的股價。當時被上訴人張朝喨就將其名下及我名下的土地所有權狀拿去放在國產汽車公司，借款是87年6月間，設定抵押係在87年6月之後，87年11月3日被上訴人張朝喨、我以及我們旗下公司產生違約交割，整個國產汽車集團出現財務危機，所以銀行團要求被上訴人張朝喨從國產公司所借的錢，於88年1月間須將土地設定給國產汽車公司，這是銀行團的意見，設定國產公司以後，然後再設定給銀行團。」、「（問：再設定給銀行團係何意？）答：因為國產公司向銀行貸款，所以銀行要求這些土地要設定給銀行團，‧‧‧就我所知，被上訴人張朝喨確實有跟國產汽車公司借款約140多億元，土地價值大約150億元。‧‧‧」、「（問：當初是何人提議將土地所有權狀放在國產汽車公司？）答：這是我的意思，因為當時我是國產汽車公司的董事長，‧‧‧」、「（問：所借款項，是否有還國產汽車公司？）答：就是沒有還錢，才有此事件。」等語（本院重上字卷第150頁至153頁筆錄）；張朝翔、張朝喨之訴訟代理人沈律師亦稱：「張朝喨的意見與張朝翔陳述一樣。」、「關於系爭土地所有權狀放在國產公司，因買地時張秀政、張秀青、張益州等人是借名登記，相關權證自始（登記名義時）即放在被上訴人張朝翔、張朝喨處所。被上訴人張朝翔、張朝喨設定抵押予國產汽車公司時，張朝翔、張朝喨家族在民間就有大量負債。」等語（本院卷第169、196、197 頁）。再參以張朝翔曾先後交付以其本人為發票人，付款人為彰化銀行城東分行之支票共8張，金額總計為21億6,589萬2,480元；張朝喨曾先後交付以其本人為發票人，付款人為第一銀行長春分行之支票8張，金額總計為15億4,282萬7,520元（原審卷二第144頁至147頁之支票），且有安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，載有國產汽車公司對張朝喨之應收票據計15億4,282萬7,520元；對張朝翔之應收票據計21億6,589萬2,480元等情（原審卷六第112頁至114頁之財務報表）；張朝翔、張朝喨並於88年2月5日書立切結書，表示與國產汽車公司間存有借貸關係（原審卷三第185、186頁之切結書）。足見張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間確實有借貸關係存在。

⑵參酌張朝翔、張朝喨向國產汽車之借款方式多為：張朝翔、張朝喨執金長城實業股份有限公司、昭晟有限公司、飛杰通信股份有限公司等之支票或本票，作為借款擔保，而由國產汽車公司先開立無抬頭之本票或支票，再換開台支，最後存入張朝喨於大安銀行復興分行或第一商業銀行民生分行之帳戶，有台新國際商業銀行92年11月25日台新作集字第927094號函所附之張朝喨帳戶往來明細影本、臺灣銀行松江分行93年5月6日松江營密字第09300023011 號函所附之對帳單、台支影本、第一商業銀行城東分行95年7月4日（95）一城東字第1144號函所附之國產汽車所簽發之票據影本、臺灣銀行營業部（一）95年7月7日營一存密字第09500061921號函所附之台支影本、遠東國際商業銀行95年7月18日（95）遠銀財富字第1338號函所附之國產汽車所簽發之票據影本、台新國際商業銀行建北分行95年8月14日台新建北字第9500144號函所附之國產汽車支票存款對帳單、所簽發之支票影本、臺灣銀行營業部（一）95年8月18日營一存字第09500075451號函所附之台支影本、彰化商業銀行城東分行95年8月18日彰城東字第0389號函所附之國產汽車所簽發之支票影本及對方科目傳票影本、臺灣銀行營業部（一）95年10月12日營一存密字第09500091521號函所附之台支影本可考（依序見原審卷三第31至129頁、第266頁至第352頁、原審卷五第1 至第46頁、第43頁至46頁、第59至62頁、第152頁至235頁、第236 頁至248頁、第249頁至第450頁、原審卷六第8至102頁），及國產汽車財務人員製作之「資金控管的本子」可考（原審卷三第154至183頁）。益證張朝翔、張朝喨確有私自向國產汽車公司借貸金錢。惟經本院核對相關事證，附表編號118、119號，金額分別為2,000萬元及800萬元，並未指明經由任何銀行支出，各銀行之回函中亦無該筆支出存在，故該2,800萬元之借款債權應不存在，其餘部分，經查核結果，國產汽車公司確曾支出132億9,975萬4,967元（詳見附表二），則被上訴人抗辯張朝翔、張朝喨向其借款提出之明細表中於132億9,975萬4,967元部分為真實。且前開款項中有36億7,365萬0,300元係直接匯入張朝喨及其所借用之人頭帳戶內（詳見附表三），被上訴人抗辯張朝翔及張朝喨有向國產汽車公司借款，自堪採信。

⑶雖上訴人主張國產汽車公司為上市公司財務應透明化，自無可能在財務健全之狀況下，財務報表與被上訴人所提出之台支或其他國產汽車公司開立之票據相差近百億元，被上訴人為臨訟設詞云云。但查，國產汽車公司雖為上市公司，但依兩造所提出之證物，足認國產汽車公司之財務狀況混亂，不得以一般正常會計制度評斷，此由國產汽車公司董事長張朝翔自承其明知公司不得借款與個人，仍將大筆款項借貸與張朝喨，而張朝喨斯時更是國產汽車公司之財務經理，在董事長及財務經理均不尊重會計制度及法律相關規定之狀況下，要求國產汽車公司之財務依一般正常流程作業，並符合會計法之要求，實無期待可能。又，張朝翔及張朝喨確向國產汽車公司借貸大額款項，本院刑事庭93年度金上重更㈡字第2號刑事判決已認定張朝翔及張朝喨係以各種手段掏空國產汽車公司之資產，若董事長及財務經理以掏空公司資產為目的進行操作時，該公司之帳務資料實無期待為真實之可能，更不可能期待公司按照一般借款流程為之，並告知其他會計人員或股東渠等掏空公司之事並要求股東同意，上訴人之主張，自無可採。

⒋國產汽車公司對張朝翔、張朝喨有侵權行為損害賠償債權存在：被上訴人抗辯國產汽車公司對張朝翔、張朝喨有侵權行為損害賠償請求權存在，本院93年度金重上更㈡字第2 號刑事確定判決事實欄已認定「張朝翔、張朝喨兄弟因分別擔任禾豐企業集團執行長兼國產汽車公司負責人或禾豐企業集團副執行長之身分，均得以實際掌控禾豐企業集團關係企業之財務。因張朝翔、張朝喨二人及其餘張氏家族成員為支付其等對外之舉債，或其等私人對外之投資事業，或於集中交易市場購買國產汽車公司股票等花費，而以彼等及其餘張氏家族成員暨關係企業持有之國產汽車公司股票向銀行、證券金融公司及丙種金主質押股數計6億3,763萬9,219股，金額達新台幣（下同）245億5,256萬9,000元。張朝翔、張朝喨二人為維持國產汽車公司之股票價格，避免股價下跌造成股票遭質借之銀行、證券金融公司及金主行使質權處分股票（俗稱斷頭）或追繳擔保品，致每月均需投入鉅額資金於集中交易市場購買國產汽車公司股票以維持該公司股票於一定之價格，並需償付高額利息予銀行等債權人，因而自有資金逐漸減少，乃漸入不敷出，亟需資金週轉，張朝喨遂與張朝翔謀議，圖思挪用國產汽車公司資產，以繼續在集中交易市場維持國產汽車公司股票之高價位價格（每股58元至61元），並償付銀行、證券金融公司及其他債權人之本息等，張朝翔身為國產汽車公司董事長，竟同意張朝喨之提議，而共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，指示與其等有犯意聯絡之林明宏、游文煌、黃瑛瑤等人自民國（下同）87年1月5日起（起訴書僅泛稱為1月間起），至同年11月3日止（起訴書誤載為11月13日止），利用財務狀況不佳之禾豐企業集團旗下關係企業昭晟實業有限公司（以下簡稱昭晟公司，登記負責人黃進圳）、飛杰通信股份有限公司（以下簡稱飛杰公司，登記負責人黃進圳）、金長城實業股份有限公司（以下簡稱金長城公司，登記負責人王靜山）之支票或本票，形式上以向國產汽車公司貸借款項之名義，或利用未獲經濟部投資審議委員會（以下簡稱投審會）核准通過之國產汽車公司擬向張建安（張朝翔和張朝喨之父親）購買擁有TOPCAY INVESTMENTS LTD.公司股權之交易而需由國產汽車公司簽發支票供支付價款之藉口，而實際上並無購買之意思（嗣後業已解除買賣契約），以達實質上侵占國產汽車公司之資金，連續多次挪用侵占國產汽車公司資金，總額高達190億1385萬5802元（如扣除張朝翔、張朝喨於套取國產汽車公司資金後歸還之部分，經會計師查帳之結果尚餘142億561萬4885元未償還，惟張朝翔、張朝喨嗣後已提供經尚上不動產鑑價公司鑑定不動產價值149億餘元供設定抵押權予國產汽車公司，惟起訴書誤載侵占之金額為252億7534萬2639元，係重複計算，詳如後述），造成國產汽車公司財產嚴重虧空，該公司所發行之上市股票亦於87年11月20日起停止交易，致使該公司、受股票質押之貸款銀行團、民間貸款人等遭受重大損失。」（本院卷第41頁）。依本院前開認定，張朝翔及張朝喨有向國產汽車公司借貸款項之事實，雖上訴人主張張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間之消費借貸契約為無效，但對張朝翔及張朝喨因掏空國產汽車公司而受有罪判決之事實並不爭執，縱令二者間之消費借貸契約未有效成立，則張朝翔及張朝喨向國產汽車公司詐取款項之行為，自屬侵權行為，被上訴人本得依侵權行為之法律關係向張朝翔及張朝喨請求損害賠償。況，國產汽車公司因張朝翔及張朝喨非法由國產汽車公司取款107億1,747萬7,158元後，於88年11月17日因資金不足而跳票，88年12月10日經票據交換所公告為拒絕往來戶，同時構成台灣證券交易所營業細則第50條之1有關終止上市之規定，台灣證券交易所於89年11月23日起終止其上市，後更歷經重整及破產程序，國產汽車公司除遭張朝翔及張朝喨取走之營運資金外，尚有營業損失、商譽損失等無法計算之損失存在，故被上訴人抗辯對於張朝翔、張朝喨有侵權行為損害賠償請求權存在，自堪採信。系爭抵押權之設定，係擔保張朝翔、張朝喨向國產汽車公司支取款項之返還，如上訴人主張借貸關係不存在，該等掏空公司資產之行為即屬侵權行為，參以本院91年重訴字第52號刑事附帶民事訴訟判決，亦確認被上訴人對上訴人有侵權行為損害賠償債權存在，該債權自屬系爭抵押權擔保之範圍。

㈡上訴人請求塗銷如附表一所示土地所設定最高限額抵押權登記為無理由：

⒈修正前公司法第15條雖規定公司不得將資金外借他人，但未規定違反之效力如何，參照最高法院90年度台上字第1138號裁判意旨「被上訴人貸與上訴人借款之行為，固違反公司法第15條第2、3項規定，惟此僅係公司負責人應負刑事責任問題，尚難謂該行為係屬無效」，公司違反公司法第15條第2項規定，借貸之法律行為仍屬有效。被上訴人抗辯90年11月12日修正公司法第15條第2項增訂「公司負責人違反前項規定，應與借用人負連帶返還責任」，若借貸之法律行為為無效，公司負責人如何與借用人連帶負返還責任？尚非無據。則上訴人主張公司法第15條為強制規定，張朝翔及張朝喨與國產汽車公司間之消費借貸行為，依民法第71條規定為無效云云，委無可採。

⒉上訴人執有張朝翔、張朝喨所開立之支票，且票據到期日均為系爭最高限額抵押權所擔保之期間內，此票據債權為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。按，支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利（最高法院49年台上字第334 號判例參照）。票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意成詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之意由，對抗執票人（最高法院49年台上字第678 號判例參照）。故此有效之票據債權自為系爭最高限額抵押權所擔保。上訴人雖主張張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間並無真實票據法律關係存在，渠等簽發票據之行為係通謀虛偽，違反自己代理之無效法律行為云云。然，張朝翔及張朝喨確有向國產汽車借款，且如附表二所示支票款皆已領取完畢，上訴人主張二者間無真實票據關係存在，自難採信。

⒊張朝翔、張朝喨向國產汽車公司支取款項之時，將系爭土地所有權狀交與國產汽車公司，斯時雙方已達成設定抵押權之債權契約合意。張朝翔、張朝喨確實有向國產汽車公司支取款項，故系爭抵押權設定並非無償行為：

⑴張朝翔、張朝喨向國產汽車公司支取款項前，即已承諾以其個人及家族名下之不動產以供擔保，並將系爭不動產所有權狀正本交付被上訴人保管，此由張朝翔陳稱「87年6 月間，張朝喨為維護國產汽車公司的股票股價，向國產汽車公司借款‧‧‧當時被上訴人張朝喨就將其名下及我名下的土地所有權狀拿去放在國產汽車公司」，「問：（當初是何人提議將土地所有權狀放在國產汽車公司？）這是我的意思，因為當時我是國產汽車公司的董事長，張朝喨向國產汽車公司借錢需要有個擔保」（本院重上字卷第150、151頁），及張朝翔、張朝喨之訴訟代理人陳稱張朝翔、張朝喨確有將權狀放在國產汽車公司等語（本院上述卷第170 頁），核與張朝翔、張朝喨、斯時任職於國產汽車公司財務處協理之游文煌及為張朝喨處理財務之林明宏於刑案或他案所為陳述相符（原審卷五第74至91頁被證 9、原審卷二第154至164頁被證4 ）。該等權狀係由國產汽車公司交付與債權銀行團代表大安商業銀行保管（參國產汽車股份有限公司暨債權銀行團協議書第3條及權狀明細，原審卷二第169至186頁被證5）。張朝翔等向國產汽車公司支取款項，係由國產汽車公司之財務人員負責處理相關事宜，而系爭土地所有權狀，亦係由國產汽車公司之財務人員負責保管，此由張朝翔陳稱張朝喨向國產汽車公司支取款項及提供土地所有權狀與國產汽車公司一事，國產汽車公司之財務人員亦知情等情，足以證明。

⑵按「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為」（最高法院70年台上字第453號判例參照）。民法第244條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年台上字第1711號裁判參照）。抵押權之設定，可分為債權行為及物權行為二部分，本件張朝翔、張朝喨支取款項之時，提供其個人及家族名下之不動產作為擔保，並將土地所有權狀交予國產汽車公司，斯時張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間已達成設定抵押權之債權契約合意（抵押權所擔保範圍，即張朝翔、張朝喨對國產汽車公司所負之債務，抵押權債權契約之必要之點已合致），至於未立刻辦理抵押權設定登記，實因一旦設定抵押，即有被發覺公司將金錢貸與股東之可能，而張朝翔、張朝喨於88年1、2月間辦理系爭土地設定抵押之行為，則係完成抵押權設定之物權契約行為，既張朝翔、張朝喨於支取款項之初，已交付系爭土地所有權狀作為支取款項之擔保，並承諾日後無法給付時，願為抵押權設定登記，則抵押權設定之債權契約於斯時業已成立，至於張朝翔、張朝喨事後補訂抵押權設定契約書及辦理抵押權設定登記，係為符合民法第758條、第760條之規定，不得謂債權契約於張朝翔等簽立書面抵押權設定契約及為抵押權設定登記時方成立。上訴人主張張朝翔、張朝喨與國產汽車公司間之不動產抵押權之債權契約係於88年1、2月間方成立云云，洵無足採。倘張朝翔、張朝喨失去給付能力後，始設定抵押權與國產汽車公司，則張氏家族之其他成員張秀政、張秀青、張益周等人，焉可能於張朝翔、張朝喨已失去給付能力，財務狀況陷入危機之際，將其個人財產供作抵押擔保？足證張朝翔、張朝喨向國產汽車公司支取款項前，即已承諾提供其個人及家族之其他成員張秀政、張秀青、張益周名下之不動產作為擔保，並將系爭不動產所有權狀正本連同張秀政等所有之不動產所有權狀正本交付被上訴人保管時，抵押權設定之債權契約業已成立。

⑶債務已屆清償期，債務人就既存債務，為清償者，不構成詐害行為，蓋清償債務雖積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故無詐害之可言（最高法院55年台上字第2839號判例參照）。張朝翔、張朝喨向國產汽車公司所支取之款項，均係用於清償其家族對外之民間借款，此觀張氏家族之張秀政、張秀青、張益周3 人亦提供其名下土地，設定抵押與國產汽車公司作為共同擔保即明。此種借新還舊之清償行為，應屬有利於全體債權人之行為，並對債務人之總財產無影響，難認張朝翔、張朝喨此部分之行為，有害及債權之可能。至於上訴人主張國產汽車公司與張朝翔、張朝喨間設定系爭抵押權之行為屬通謀虛偽之無效設定行為，且國產汽車公司藉由系爭抵押權之設定，取得物上擔保之行為，係屬民法第148 條權利濫用之行為，依民法第72條規定，應屬無效之設定行為云云。因張朝翔、張朝喨確曾向國產汽車支取款項，且於支取款項行為之初，將系爭土地所有權狀交與國產汽車公司，雙方已達成設定抵押權之債權契約合意，故嗣後辦理抵押權設定登記，為權利之正當行使，非權利濫用或通謀虛偽行為。

⑷上訴人主張公司法第223 條規定「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」，民法第106 條禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有適用，張朝翔、張朝喨之行為屬雙方代理應為無效云云。按，公司法第209條第1項及第5項分別規定「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。」、「董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。」，依該規定，公司董事執行職務縱違反自己代理或雙方代理之規定，公司法亦未明定其行為為無效。公司法與民法之關係為特別法與普通法，縱法條並未規定違反之法律效果，應優先適用公司法之規定。公司法第23條第1項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」，準此，董事違反雙方代理之規定應屬損害賠償之問題，而非逕認該行為無效，上訴人之主張，亦非可採。

五、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權之設定為無效應予塗銷，請求國產汽車公司張沐芝律師即國產汽車股份有限公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人，應將如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷，為不足採。被上訴人抗辯系爭抵押權係合法有效存在且無塗銷之事由等語，洵堪採信。從而，上訴人提起上訴請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。自屬正當，應予准許。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。