臺灣高等法院98年度重上字第646號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第646號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

黃榮謨律師

共同訴訟代理人

張瓊文律師

上訴人

信義房屋仲介股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

王建智律師

複代理人

趙君宜律師

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

陳明宗律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於99年1月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠被上訴人於民國（下同）95年4 月間，經由上訴人信義房屋仲介股份有限公司（以下簡稱信義房屋公司）居間買受上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等2 人）所有之門牌號碼為臺北市○○路○ 段94號1、2樓房屋（建號分別為2976、2927）與坐落土地即臺北市○○區○○段1 小段1090、1091地號土地應有部分4分之1（以下簡稱系爭不動產），買賣總價金為新台幣（下同）5,500萬元。

㈡於銷售期間，上訴人信義房屋公司從未向被上訴人說明系爭不動產1、2樓房屋之產權狀態，而於95年4月1日晚間約12時，上訴人信義房屋公司臨時通知被上訴人，表示上訴人甲○○等2 人願意出售可簽立買賣契約書，於簽約之際上訴人突然表示系爭2樓房屋並無對應之土地應有部分，故2樓房屋部分需以贈與之方式辦理登記，被上訴人不疑有他，而指定以訴外人謝順池為系爭不動產登記名義人，上訴人信義房屋公司並將2 樓無土地持分記載於買賣契約之特別記載事項。

㈢詎於95年5月8日辦妥系爭不動產所有權移轉登記之翌日，竟有第三人王賢銘、王賴小花主張渠等為系爭1090、1091地號土地之共有人，因被上訴人就系爭1090、1091地號土地僅有4分之1應有部分，故向被上訴人索討每月24,000元之租金，然因上訴人等從未告知被上訴人此事，故被上訴人並未給付租金，但已可見上訴人等蓄意隱瞞上開重要交易資訊之行為，損害被上訴人權益甚鉅，被上訴人遂發函要求上訴人商議關於損害賠償等相關事宜，上訴人甲○○等2人始於95年9月間達成和解，承認並未告知被上訴人系爭房屋2 樓需繳付租金等情，願由上訴人甲○○等2 人及上訴人信義房屋公司賠償被上訴人。

㈣訴外人王賢銘與王賴小花向被上訴人訴請給付租金，經法院判決認定竟是系爭1 樓房屋（即建號2926）無對應之土地應有部分，並非如上訴人等所言為系爭2 樓房屋無對應之土地應有部分，故被上訴人需按月繳交鉅額之租金，更有甚者，上訴人於95年9 月間與被上訴人商議和解事宜期間，還一再隱匿系爭1 樓房屋無對應之土地應有部分一事，訛騙被上訴人商議和解事宜。依據常情，倘系爭1 樓房屋並無對應之土地應有部分，被上訴人當不願以顯然高於市價甚多之價格購買系爭不動產，更不願與上訴人於買受後達成和解，上訴人等顯係先行蓄意隱匿重要交易資訊訛詐被上訴人買受系爭不動產之後，於和解期間再次訛騙被上訴人與上訴人甲○○等2人達成和解，損害被上訴人權益甚鉅。

㈤上訴人甲○○等2人應依約交付系爭1樓房屋與對應之土地應有部分，卻交付系爭1 樓房屋並無對應土地應有部分之房屋予被上訴人，又隱匿系爭不動產需給付租金之事實，使第三人向被上訴人主張給付租金，已構成權利瑕疵。上訴人甲○○等2人依民法第350條規定，應負權利瑕疵擔保責任。又上訴人甲○○、乙○○隱匿系爭1 樓房屋無對應之土地應有部分之事實，而給付並無對應土地應有部分之系爭1 樓房屋予被上訴人，顯屬不完全給付，依據社會通念，具對應土地應有部分之1 樓店面房屋，與並無對應之土地應有部分之房屋，兩者市場交易價值相差甚鉅，故系爭1 樓房屋無對應之土地應有部分，亦屬物之瑕疵。被上訴人依據民法第227條第1項、第353 條之規定，請求上訴人甲○○、乙○○應負損害賠償責任，並依據同法第359條、第179條之規定，請求上訴人甲○○、乙○○減少價金。

㈥上訴人信義房屋公司係以不動產仲介業務為主要營業內容，其服務項目包括「詳細產權調查」、「安全交易服務」及「交屋後之保障及服務」等，是被上訴人與上訴人信義房屋公司間之契約關係，非僅單純報告訂約機會或為訂約媒介之居間關係，尚有委任關係，因此，被上訴人與上訴人信義房屋公司間所成立之契約，應屬居間與委任契約之混合契約。故上訴人信義房屋公司雖告知被上訴人系爭2 樓房屋並無對應之土地應有部分，然並未告知被上訴人買受系爭不動產需給付第三人租金，且經判決確定為系爭1 樓房屋無對應之土地應有部分，並非系爭2 樓房屋無對應之土地應有部分，足見上訴人信義房屋公司並無告知正確之交易資訊，而不同樓層所對應之土地應有部分當有不同之價值，且依據商業慣例，1 樓作為店面使用有無對應之土地應有部分更是被上訴人締約之重要考慮因素，上訴人信義房屋公司當善盡善良管理人之注意義務，是上訴人信義房屋公司應注意能注意而疏於注意，告知被上訴人錯誤訊息，致使被上訴人買受系爭1 樓房屋而無對應之土地應有部分，依據民法第544 條之規定，被上訴人自得請求上訴人信義房屋公司負損害賠償之責。

㈦被上訴人僅發生一損害結果，上訴人甲○○等2 人及信義房屋公司應各負全部之給付義務，為不真正連帶債務，其中上訴人甲○○、乙○○或上訴人信義房屋公司已為給付，就其給付範圍，他上訴人即免給付義務。

㈧求為判決：

⒈上訴人甲○○、乙○○應給付被上訴人2,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉上訴人信義房屋公司應給付被上訴人2,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊前一、二項上訴人任一給付，另項上訴人於清償之範圍內免給付義務。

⒋被上訴人願供擔保請准宣告假執行

二、上訴人甲○○、乙○○則以：

㈠原法院96年度訴字第5496號判決及臺灣高等法院97年度上易字第400 號判決，係土地共有人王賢銘、王賴小花，向系爭不動產之登記名義人謝順池請求給付租金，上訴人甲○○、乙○○並非上開案件之當事人，故上開判決對於上訴人甲○○、乙○○並無拘束力。

㈡依據上開判決之論述，就系爭1、2樓房屋及土地歷次移轉過程以觀，系爭1樓房屋原為訴外人王仁明於64年7月16日因新建取得所有權登記，同時以買賣為原因於65年5 月24日、64年5 月24日分別登記取得系爭1090、1091地號土地之應有部分各4分之1、8分之2，系爭2樓房屋則為王賢銘於64年7月16日因新建取得所有權登記，同時於64年5 月15日以買賣為原因取得系爭1090、1091地號土地之應有部分4分之1，嗣後王賢銘與王仁明於64年9 月30日互換系爭1樓、2樓房屋，由王賢銘取得系爭1樓房屋所有權，王仁明取得系爭2樓房屋所有權，王賢銘、王仁明均於73年9月7日出賣系爭1樓、2樓房屋予上訴人乙○○，但該2 人就系爭1090、1091地號土地應有部分，並未一併出賣予上訴人乙○○，嗣後訴外人王暐傑於80年1 月31日繼承取得王仁明所有之1090、1091地號土地所有權應有部分，上訴人乙○○方於84年3 月22日以買賣為原因取得王暐傑系爭1090、1091地號土地應有部分各4分之1，由上可知，上訴人乙○○係先向王賢銘、王仁明買受系爭1樓、2 樓房屋所有權，嗣後再向王仁明之繼承人即王暐傑買受1090、1091地號土地應有部分各4分之1，而土地之應有部分係抽象存在於共有物之任何微小部分上，應無特定建物與之對應之問題，況回歸系爭不動產之最初登記狀況，王仁明所有之系爭1090、1091地號土地應有部分係對應系爭1 樓房屋，嗣後與王賢銘互換系爭2 樓房屋，是上開判決恐有誤解，況王賢銘、王賴小花亦從未主張系爭1 樓房屋無對應之土地應有部分存在，該判決之見解誠屬可議。

㈢再者，上訴人甲○○等2人曾就系爭不動產之買賣、租金等爭議，與被上訴人於95年9月23日達成協議，協議書雖係由訴外人謝順池與上訴人甲○○等2人所簽訂，然被上訴人已經自承係將系爭不動產借名登記於謝順池名下，故謝順池既為系爭不動產之登記名義人，方由其出名與上訴人甲○○等2人簽署協議書，協議書之效力自及於被上訴人。而上開協議書既然已經約定由上訴人甲○○等2人支付補償金115 萬元，並已給付完畢，依據民法第737條之規定及協議書第3條之約定，被上訴人自不得再對上訴人甲○○等2人提起本件訴訟。又被上訴人雖為撤銷協議書之意思表示，然民法第738條撤銷權之行使，係以錯誤為原因，被上訴人並不具撤銷理由，且已逾1年之除斥期間，自不生撤銷之效力。退萬步言，如認定上訴人甲○○等2人應補償被上訴人，則上訴人甲○○等2人之前已經給付之115萬元應予扣抵。

㈣上訴人乙○○雖曾與王賢銘於83年8月24日於松山區調解委員會成立調解，但並非針對系爭1樓房屋之對應土地應有部分承租。蓋上訴人乙○○於調解時僅取得系爭1樓、2樓房屋所有權，尚未取得任何土地應有部分。上訴人乙○○僅向王賢銘承租系爭1090、1091地號土地應有部分4分之1，當時並未言明係針對系爭1樓房屋之所對應之土地應有部分承租。又原法院96年訴字第549號給付租金事件，王賢銘於起訴狀並未主張系爭1樓房屋無對應之土地應有部分存在，倘若上開調解係針對系爭1樓房屋所對應之土地應有部分承租，則王賢銘起訴時當係主張系爭1樓房屋與其所有之系爭1090、1091地號土地間有法定租賃關係存在，足見上開調解確實並非針對系爭1樓房屋對應之土地應有部分承租。

㈤王賢銘、王賴小花於上開請求給付租金案件中從未主張系爭1樓房屋無對應之土地應有部分存在，故上訴人甲○○等2人更不可能明知此事而故意不為告知。再者，上訴人甲○○等2人係委託上訴人信義房屋公司出售系爭不動產，上訴人信義房屋公司則委派信義地政士聯合事務所之專業代書辦理簽約及過戶事宜，在不動產買賣契約書第1頁「土地標示」中寫明所出售之土地為系爭1090、1091地號、權利範圍各4 分之1，與事實並無不符，至於契約書第16條「其他約定事項」所謂「2樓無土地持份」，則為上訴人信義房屋公司之土地代書耿麗玲所加註，並非上訴人甲○○等2人扭曲事實。

㈥上訴人乙○○所取得之系爭1090、1091地號土地之應有部分，應係抽象存在於上開土地之任一部份，而非具體侷限或對應於上開之某一建物，故被上訴人主張系爭1樓房屋並無相對應之土地應有部分存在，洵無可取。退萬步言之，回歸系爭不動產之登記狀況，王仁明所有之系爭1090、1091地號應有部分4分之1，本係對應於系爭1樓房屋，嗣後雖與王賢銘互換系爭2樓房屋，然並未交換土地應有部分，故系爭1樓房屋仍應對應王仁明所有之系爭1090、1091地號土地應有部分，從而上訴人乙○○向王仁明之繼承人王暐傑買受系爭1090、1091地號土地應有部分4分之1，應為系爭1樓建物所對應之土地應有部分，被上訴人主張買賣標的物有瑕疵，乃屬無據。

㈦上訴人甲○○等2人從未曾主動告知被上訴人，系爭1樓房屋有對應之土地應有部分，系爭2樓房屋無對應之土地應有部分，而於出售系爭不動產時，曾經就此事詢問土地代書，經代書告知上訴人甲○○等2人所有之系爭1090、1091地號土地應有部分對應至系爭1樓或2樓房屋均可，系爭契約書第16條第6項之記載係代書耿麗玲於簽約時所加註，上訴人甲○○等2人並未要求如此記載等語，資為抗辯。

三、上訴人信義房屋公司則以：

㈠依據國內現行土地登記規則，地上建物對所使用之土地，均係以持分型態共有，每戶建物均依據抽象比例共有並利用土地，所以只有持份足或不足，無所謂「相對應持份」之概念。本件被上訴人於簽約時已經明知系爭2樓房屋並無對應之土地應有部分，其買受之建物部分僅有1樓部分，因此上訴人甲○○、乙○○將土地應有部分4分之1移轉予被上訴人，屬持份足額移轉，並無任何瑕疵可言。而被上訴人雖經王賢銘訴請給付租金，法院認定系爭1樓房屋無對應之土地應有部分，而非系爭2樓房屋無對應之土地應有部分，然此僅係法院個案見解，對於本案並無拘束力。

㈡被上訴人於買受系爭不動產時，即已清楚買受之建物與土地間持份之比例關係，故上訴人信義房屋公司並無任何疏失，更遑論有何故意不告知之情事，至於是1樓或2樓無相對應土地應有部分，因不動產交易實務上從無此種認定方式，故不能遽以認定上訴人信義房屋公司因此即有故意、過失。

㈢被上訴人於系爭不動產之交易過程中，並未委託上訴人信義房屋公司處理相關事務。所謂產權調查，上訴人信義房屋公司係依據不動產經紀業管理條例第23條所製作，並非受被上訴人之委託，另「交屋後之保障及服務」係上訴人信義房屋對於已完成交屋之買方客戶，雙方另行依據契約所提供之保障服務，並非受被上訴人委任處理事務之事項，故被上訴人與上訴人信義房屋間僅有居間契約關係存在。

㈣民法第567條所規定之訂約事項，依據不動產經濟業第23 條之規定，經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說亦即該不動產說明書之內容，即為不動產經紀業調查義務之範圍，而內政部地政司於89 年5月19日台（89）內中地字第8979453號頒訂之「不動產說明書應記載及不得記載事項」，其中並無所謂「應調查土地對應建築物持份」，顯見其並非上訴人信義房屋公司之義務範圍。再者，買賣契約之記載，為信義地政士事務所指派代書依據委託資料及相關人之陳述據以製作，契約第16條第6款屬於特約事項，本即由買賣雙方自行約定即可，與上訴人信義房屋公司無關，此亦非不動產經紀業所應調查之事項範圍，故被上訴人主張上訴人信義房屋公司未查證而有過失，殊無理由。

㈤至於上開鑑定機構所為之鑑定，係以假設之前提方式進行估價，然如其假設之前提有錯誤，則其結果自無可採。蓋被上訴人係主張系爭1樓房屋無對應之土地應有部分，此與民法分別共有之原理相違。

四、原審判決㈠上訴人甲○○等2人應給付被上訴人2,000萬元，及自97年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人信義房屋公司應給付被上訴人2,000萬元，及自97年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人甲○○等2人或上訴人信義房屋公司如履行上開給付義務，上訴人信義房屋公司或上訴人甲○○等2人即免除給付義務。上訴人甲○○等2人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人甲○○等2人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人信義房屋公司提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人信義房屋公司部分廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、本件不爭執事項：

㈠系爭1樓、2樓房屋均坐落於系爭1090、1091地號土地上。系爭1樓房屋原為王仁明於64年7月16日因新建取得所有權登記，同時以買賣為原因，於65年5月24日、64年5月24日分別登記取得系爭1090、1091地號土地之應有部分各4分之1、8分之2。系爭2樓房屋則為王賢銘於64年7 月16日因新建取得所有權登記，同時於64年5月15日以買賣為原因，取得系爭1090、1091 地號土地之應有部分4分之1。嗣後王賢銘與王仁明於64年9月30日互換系爭1樓、2樓房屋，由王賢銘取得系爭1樓房屋所有權，王仁明取得系爭2 樓房屋所有權。王賢銘、王仁明均於73年9月7日出賣系爭1樓、2樓房屋予上訴人乙○○，但該2 人就系爭1090、1091地號土地應有部分，並未一併出賣予上訴人乙○○，嗣後王暐傑於80年1 月31日繼承取得王仁明所有之1090、1091地號土地所有權應有部分，上訴人乙○○復於81年8 月10日將系爭1樓、2樓房屋所有權以贈與為原因，移轉登記予上訴人甲○○所有。上訴人乙○○後於84年3 月22日以買賣為為原因取得王偉傑所有之系爭1090、1091地號土地應有部分各4分之1。

㈡王賢銘與上訴人乙○○曾於83年8 月24日，就上訴人乙○○所有之系爭1樓、2樓房屋與王賢銘所有之系爭1090、1091地號土地應有部分之地租糾紛，在臺北市松山區調解委員會成立調解，當時上訴人乙○○尚未自王暐傑購得系爭1090、1091地號土地應有部分4分之1，上訴人乙○○願每月給付24,000元租金予王賢銘。王賢銘嗣後於88年8 月30日將系爭1090地號土地應有部分8分之1及系爭1091地號土地應有部分4分之1贈與其配偶王賴小花。王賢銘、王賴小花於系爭1090、1091地號土地上並無建物存在。

㈢被上訴人經上訴人信義房屋公司之居間仲介，而於95年4月1日向上訴人甲○○等2 人購買系爭不動產，雙方並簽訂買賣契約，約定買賣總價金為5,000 萬元，被上訴人已將上開買賣價金如數給付上訴人甲○○等2 人完畢，系爭不動產亦已依據被上訴人之指定，移轉登記為謝順池所有。

㈣被上訴人知悉系爭1樓、2樓房屋對應之系爭1090、1091地號土地所有權應有部分不足，故與上訴人甲○○等2 人約定，系爭2 樓房屋以贈與為原因辦理所有權移轉登記，並於買賣契約第6 條「其他約定事項」第6項載明「（2樓）協議以贈與方式辦理過戶，2樓無土地持份」。

㈤系爭不動產辦妥所有權移轉登記後，系爭1090、1091地號土地之共有人王賢銘、王賴小花向被上訴人主張渠等為上開土地之共有人，因被上訴人就系爭1090、1091地號土地僅有4分之1 應有部分，故向被上訴人索討每月24,000元之租金。

㈥謝順池與上訴人甲○○等2人成立和解，雙方並簽立協議書，其中第1條記載「原就其他約定事項未說明上開房屋2樓須付每月租金為新台幣（下同）24,000元，然現有第三人向甲方（即謝順池）請求給付租金，乙方（即上訴人甲○○、乙○○）同意就上開其他約定事項之未說明之情，酌情補貼甲方115萬元，上訴人甲○○等2人已經給付完畢。

㈦王賢銘、王賴小花本於民法第425條之1法定租賃關係，向謝順池起訴請求給付租金，經原法院96年度訴字第5496號、臺灣高等法院97年度上易字400號，判決謝順池應給付王賢銘租金320,978元、給付王賴小花租金477,246元及自96年7月24日起之法定遲延利息，並自96年7月8日起至謝順池與王賢銘、王賴小花就系爭1090、1091地號土地之租賃關係終止時，按月給付王賢銘、王賴小花各22,927元、34,089元，而上開高等法院判決理由第7頁亦記載「足見上訴人（即被上訴人）所有之系爭2926號建物（即系爭1樓房屋）並無相對應於系爭1090、1091地號土地之所有權存在。因此，系爭2926、2927號建物與系爭1090、1091土地間，可能發生法定租賃關係者，當為系爭2926號建物，系爭2927號建物並不與焉。從而，被上訴人主張上訴人所有系爭2927號建物與其所有系爭1090、1091地號土地應有部分間有法定租賃關係云云，並不可採。」。上開判決於97年7月16日確定。

六、本件爭點：

㈠被上訴人主張系爭1樓房屋無對應之系爭1090、1091地號土地應有部分，是否有據？

㈡如是，則被上訴人主張上訴人甲○○等2人應負買賣標的物瑕疵擔保責任，是否有據？

㈢如是，則謝順池與上訴人甲○○等2人於95年9月23日簽訂協議書所為之和解，被上訴人是否受其拘束？對於上訴人甲○○等2人之上開瑕疵擔保責任，是否有影響？被上訴人、謝順池於本案審理期間，依據民法第92條、第738條第3款之規定，撤銷簽立上開協議書之意思表示，是否有據？是否已逾除斥期間？

㈣被上訴人之上述第㈡項主張如有理由，則被上訴人得請求之金額若干？上訴人甲○○等2人為履行上開協議書所給付之115萬元得否從中扣抵？

㈤被上訴人與上訴人信義房屋公司間有無委任及居間之混合契約關係？上訴人信義房屋公司有無違反善良管理人之注意義務？應否依民法第544條規定對被上訴人負損害賠償責任？如有，金額若干？

七、關於系爭1樓房屋及系爭1090、1091地號土地之應有部分：民法第66條規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。按各共有人，按其應有部分比例，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818 條定有明文。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利（最高法院57年台上字第2387號判例要旨參照）。次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1定有明文。

㈠查系爭1樓房屋（即建號2926）、2樓房屋（即建號2927）為4 層樓建物，坐落基地為系爭1090、1091地號土地，有建物登記謄本在卷可稽（原審卷第11、12頁）。

㈡被上訴人於95年4月1日向上訴人甲○○、乙○○購買建號2926建物（即1樓）、建號2927建物（即2樓）、系爭1090、1091地號土地各4分之1應有部分之不動產，系爭1、2樓房屋及上開土地應有部分所有權，依上訴人之指定移轉登記予謝順池所有，其中建號2927建物（2 樓）約定以贈與為原因為移轉登記，兩造不爭執，可認為實。

㈢系爭1樓房屋、2樓房屋、系爭1090、1091地號土地應有部分所有權移轉經過為：

⒈系爭1樓房屋部分：

⑴1樓房屋原為王仁明於64年7月16日因新建取得所有權，於65年5月24日、64年5月24日以買賣為原因，分別取得系爭1090、1091地號土地之應有部分各4分之1、8分之2。

⑵於64年9 月30日，王仁明將1樓房屋與王賢銘之2樓房屋互換後，王賢銘為1樓房屋所有權人（王賢銘就系爭1090、1091地號土地仍有應有部分各4分之1，並未改變）。

⑶於73年9月7日，王賢銘將1 樓房屋出賣予上訴人乙○○。惟王賢銘並未出售其所有系爭1090、1091地號土地之應有部分（亦即上訴人乙○○買受1 樓房屋時，並未取得該1樓房屋坐落土地之應有部分）。

⑷於81年8月10日，上訴人甲○○以贈與為原因，取得1樓房屋所有權。

⑸於88年8月30日，王賢銘將系爭1090地號土地應有部分8分之1及系爭1091地號土地應有部分4分之1贈與其配偶王賴小花。

⒉系爭2樓房屋部分：

⑴2樓房屋原為王賢銘於64年7月16日因新建取得所有權，於64年5月15日以買賣為原因，取得系爭1090、1091地號土地各4分之1。

⑵於64年9月30日，王賢銘將2樓房屋與王仁明之1樓房屋互換後，訴外人王仁明為系爭2樓房屋所有權人（王仁明就系爭1090、1091地號土地仍有應有部分各4分之1，並未改變）。

⑶於73年9月7日，王仁明將2樓房屋出賣予上訴人乙○○，惟王仁明並未出售其所有系爭1090、1091地號土地之應有部分。

⑷於80年1月31日，王暐傑因繼承取得王仁明所有系爭1090、1091地號土地應有部分。

⑸於81年8月10日，上訴人甲○○以贈與為原因，取得2樓房屋所有權。

⑹於84年3月22日，上訴人乙○○以買賣為原因，取得王暐傑所有系爭1090、1091地號土地之應有部分各4分之1。

⒊以上系爭1、2樓房屋及系爭1090、1091地號土地應有部分移轉過程，為兩造所不爭執，可認為實。

㈣由上可知，王賢銘於換得系爭1 樓房屋所有權時，王賢銘對於坐落土地仍有於64年間因買賣所取得之應有部分，惟王賢銘將系爭1 樓房屋所有權出售予上訴人乙○○時，並未連同土地應有部分一併出售予上訴人乙○○，是以，王賢銘與王賴小花就系爭1090、1091地號土地上已無建物之所有權，故王賢銘、王賴小花本於民法第425條之1法定租賃關係，向謝順池起訴請求給付租金，經原法院96年度訴字第5496號、本院97年度上易字第400 號判決確定，謝順池應給付王賢銘、王賴小花租金，有本院97年度上易字第400 號判決在卷可稽（原審卷第14至18頁反面），上情為兩造所不爭執。前開確定判決係認定系爭1樓房屋與系爭1090、1091地號土地間，有法定租賃關係。

㈤系爭2 樓房屋於73年9月7日，由王仁明出售予上訴人乙○○，王仁明亦未一併出售土地應有部分，惟王仁明所有之土地應有部分嗣由其繼承人王暐傑所繼承，上訴人乙○○於84年3月22日向王暐傑買受該應有部分，換言之，系爭2樓房屋及坐落土地應有部分，原屬王仁明所有，上訴人乙○○先取得房屋，嗣後取得土地應有部分，故系爭2 樓房屋所有人與土地所有人間並無法定租賃關係，此亦為本院97年度上易字第400號確定判決所認定之事實（參該判決第7頁，原審卷第17頁）。

㈥綜上，上訴人乙○○於買受系爭1 樓房屋時，即未從王賢銘買受坐落土地應有部分，從而，嗣上訴人甲○○、乙○○出售系爭1、2樓房屋及系爭1090、1091地號土地各4分之1予被上訴人時，系爭1 樓房屋坐落系爭1090、1091地號土地之應有部分，仍為王賢銘、王賴小花所有，為可認定之事實。

八、關於上訴人甲○○、乙○○是否應負物之瑕疵擔保責任部分：按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。次按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例要旨參照）。

㈠查兩造間不動產買賣契約約定：「（2 樓）協議以贈與方式辦理過戶，2 樓無土地持份」，有不動產買賣契約書在卷可稽（原審卷第7 至10頁），兩造不爭執，可認為實。依上開約定，上訴人甲○○等2人應移轉系爭1樓房屋所有權及坐落土地之應有部分。惟系爭1 樓房屋所坐落土地之應有部分仍為王賢銘、王賴小花所有，業經認定詳前理由七所述，足認上訴人甲○○等2人未依兩造約定給付系爭1樓房屋坐落土地之應有部分。

㈡次查，台灣大華不動產估價師聯合事務所就系爭1 樓房屋有對應之土地持分，2樓並無對應之土地持分，於95年4月間之合理價格，鑑定為48,629,421元；就系爭1 樓房屋無對應之土地持分，2樓有對應之土地持分，於95年4月間之合理價格，鑑定為19,728,810元，有估價報告書可稽（證物外放）。由上足認，出售系爭不動產，其中1 樓房屋若無同時出售該坐落土地之應有部分，價值差距約近2,900萬元。

㈢綜上，上訴人甲○○等2人未依約給付系爭1樓房屋坐落土地之應有部分，而系爭1 樓房屋若無同時出售該坐落土地，價值顯然減損。是以，被上訴人主張上訴人甲○○等2 人應就出售系爭1 樓房屋無對應土地應有部分，應負物之瑕疵擔保責任，為有理由。

九、關於謝順池與上訴人甲○○、乙○○於95年9 月23日所為之協議，是否影響本件瑕疵擔保責任部分：按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果（最高法院91年台上字第2461號判決意旨參照）。

㈠兩造不爭執被上訴人向上訴人甲○○等2 人買受系爭不動產，系爭不動產業依被上訴人之指示，移轉登記為謝順池所有。謝順池與上訴人甲○○等2人於95年9月23日簽訂協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書開宗記載：「茲為甲乙雙方為買受不動產買賣等事宜，簽立本協議書」，第1 條則明白表示不動產係指臺北市○○路○ 段94號1、2樓房地，有協議書在卷可稽（原審卷第13頁）。證人杜朝宗即代理謝順池簽署協議書者證稱略以：因被上訴人與謝順池要買系爭房屋，買到後有人發存證信函要求給付地租，伊代理謝順池簽署協議書，簽協議書前，有與被上訴人聯絡過等語（原審卷第129至130頁）。由上足認被上訴人係知悉謝順池與上訴人甲○○等2 人簽署系爭協議書，且未為反對之意思表示，揆諸首揭說明，可認謝順池與被上訴人間有隱名代理之法律關係，謝順池與上訴人甲○○等2 人簽署系爭協議書，發生代理被上訴人之效果。

㈡次查，系爭協議書第1條約定：「甲乙雙方前於民國95年4月1日簽立門牌號碼為臺北市○○路○段94號1、2樓之房地之買賣契約，原就其他約定事項未說明上開房屋2樓須付每月租金為新台幣24,000元，然現有第三人向甲方（即謝順池）請求給付租金，乙方（即上訴人甲○○、乙○○）同意就上開其他約定事項之未說明之情，酌情補貼甲方115萬元。」、第3條約定：「雙方同意日後關於上開不動產之買賣爭議，業已釐清確屬誤會，於簽立本協議書後，均不得藉詞上開不動產買賣協議之未說明租金給付等情，而對他方有任何民、刑事之主張或請求。」，證人杜朝宗證稱略以：因賣屋之屋主與上訴人乙○○在信義區公所有協議書，協議書上載明2樓要給付租金，協議書所指第三人就是王賢銘、王賴小花。協議書第3點雙方的共識是針對2樓的地租而言等語（原審卷第129至130頁）。再查，上訴人乙○○曾於83年8月24日，就其所有之系爭1、2樓房屋與王賢銘所有之系爭1090、1091地號土地應有部分之地租糾紛，於臺北市松山區調解委員會成立調解，上訴人乙○○願每月給付24,000元租金予王賢銘，有調解書在卷可稽（原審卷第77頁），兩造亦不爭執。由上事證足認，謝順池係就王賢銘、王賴小花請求其給付租金乙節，與上訴人甲○○等2人達成協議，謝順池並非就買受系爭1樓房屋無坐落土地應有部分，上訴人甲○○等2人應負物之瑕疵擔保責任之情事為協議。

㈢綜上，系爭協議書並非兩造就上訴人甲○○等2人應負之物之瑕疵擔保責任為和解，不影響本件請求瑕疵擔保責任。上訴人甲○○等2人抗辯兩造已就系爭不動產之全部紛爭為和解云云，為不可採。

十、關於被上訴人、謝順池撤銷簽立系爭協議書之意思表示部分：按和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有下列事項之一者，不在此限：和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，民法第738條條定有明文。次按和解不得以錯誤為理由撤之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不在此限，此觀民法第738條第3款之規定自明。此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用（最高法院83年度台上字第2383號判例要旨參照）。

㈠查系爭協議書係謝順池與上訴人甲○○等2人就未說明系爭2樓房屋須付每月租金24,000元達成協議。惟查，王賢銘、王賴小花起訴請求謝順池給付租金事件，經本院97年度上易字第400號判決確定，王賢銘、王賴小花本於租賃法律關係，請求謝順池應自95年5月8日取得系爭1樓房屋所有權之日起，至租賃關係終止之日止，按月給付王賢銘租金22,927 元、給付王賴小花租金34,089元（詳參該判決第9至10頁）。依上開確定判決，謝順池應給付系爭1樓房屋租賃土地之租金為57,016元。足認謝順池簽立系爭協議書，對於應給付地租之樓層與數額之重要爭點有錯誤。

㈡次查，王賢銘、王賴小花與謝順池間給付租金事件，本院97年度上易字第400號判決係於97年7月16日確定。被上訴人主張於上開民事判決尚未確定前，尚未知悉系爭協議書內容有誤，被上訴人以98年3月4日民事準備㈡狀繕本之送達，為撤銷系爭協議書之意思表示，並以註明以傳真將繕本送達（原審卷第87至88頁），是以，謝順池與被上訴人主張依據民法第738條第3款規定，撤銷簽立系爭協議書之意思表示，為有理由。上訴人甲○○等2 人辯稱被上訴人已逾撤銷權行使之除斥期間等語，尚非可採。

十一、關於被上訴人請求減少價金部分：按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。

㈠上訴人甲○○等2人未依約給付系爭1樓房屋坐落土地之應有部分，而系爭1 樓房屋若無同時買受該坐落土地，價值顯然減損，上訴人甲○○等2人池應就出售系爭1樓房屋無坐落土地應有部分，應負物之瑕疵擔保責任，業經認定詳前理由八所述。次查，系爭1樓房屋無對應之土地持分，2樓有對應之土地持分，於95年4 月間之合理價格，經鑑定為19,728,810元，而被上訴人以5,000 萬元之價格買受，高出該合理價格30,271,190元，是以，被上訴人主張依物之瑕疵擔保請求權，請求減少價金，為有理由。

㈡再查，系爭協議書既經解除，被上訴人已受領之115 萬元應返還予上訴人甲○○等2 人。惟被上訴人得請求減少價金，於扣除應返還之115 萬元，被上訴人給付之價金仍高出合理價格29,121,190元，是以，被上訴人請求減少價金2,000 萬元，並依不當得利之法律關係請求上訴人甲○○等2人返還，為有理由，應予准許。

十二、關於上訴人信義房屋公司是否應負損害賠償責任部分：按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。次按不動產經紀業管理條例第23條規定，經紀人員在執行業務過程中應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。

㈠兩造不爭執被上訴人係經上訴人信義房屋公司之居間仲介，向上訴人甲○○、乙○○購買系爭不動產，是依上開不動產經紀業管理條例之規定，上訴人信義房屋公司有向被上訴人解說系爭不動產之義務。且依社會一般交易習慣，係經由房屋仲介業者買賣房屋者，係可藉由仲介業者設計之履約過程及其對於不動產相關事務之專業知識以進行交易，故上訴人信義房屋公司既為不動產經紀業者，非僅為報告交易之資訊而為買賣雙方之媒介。是以，被上訴人主張伊與上訴人信義房屋公司間，就系爭不動產之產權調查部分有委任關係存在，係屬有據。上訴人信義房屋公司辯稱其與被上訴人間並無委任關係云云，係非可採。

㈡被上訴人固不爭執於知悉系爭1、2樓房屋對應之系爭1090、1091地號土地所有權應有部分不足。惟上訴人信義房屋公司既由上訴人甲○○、乙○○得知應有部分不足，且無土地應有部分之樓層究係1樓或2樓將影響系爭不動產之價值甚鉅，應進一步調查產權，且此可由上訴人乙○○買受系爭1、2樓房屋及應有部分土地之過程可推知，或由土地謄本與建物謄本互相對照，亦可知悉王賢銘、王賴小花有系爭1090、1091地號土地應有部分卻無其上建物所有權。上訴人信義房屋公司未進一步確認無土地應有部分之房屋係系爭1樓房屋，致被上訴人誤信將一併買受系爭1樓房屋及其坐落土地應有部分，以高於合理價格甚鉅之5,000 萬元買受系爭不動產，被上訴人主張上訴人信義房屋公司未盡善良管理人之注意義務，依民法第544 條規定，請求上訴人信義房屋公司負損害賠償責任，為有理由。

十三、按不真正連帶債務係指數債務人具有同一給付目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付義務，因債務人一人為給付，他債務人即同免其責任之債務（最高法院95年度台上字第2779號裁判要旨參照）。被上訴人主張依據物之瑕疵擔保請求權，請求減少價金2,000 萬元，並本於不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○等2 人返還；另依據民法第544 條規定，請求上訴人信義房屋公司應賠償其所受損害2,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由。上訴人甲○○等2 人及上訴人信義房屋公司因各別之發生原因，對被上訴人各負全部給付義務，是以，如上訴人甲○○等2 人為給付，上訴人信義房屋公司即同免其責任；如上訴人信義房屋公司為給付，上訴人甲○○等2 人即同免責任。

十四、綜上所述，被上訴人本於物之瑕疵擔保請求權、不當得利及委任之法律關係，請求上訴人甲○○等2人給付2,000萬元本息，請求上訴人信義房屋公司給付2,000 萬元本息，其中一人為給付，他債務人即同免其責任，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合（。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。

十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。