最高法院108年度台非字第223號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第223號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃國民

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107年4月26日第一審確定簡易判決（107年度簡字第2476號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第496號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告黃國民前因違反毒品危害防制條例案件，於民國97年間，經(1)臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1249號判處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年確定；(2)臺灣臺北地方法院以97年度易字第348號判處有期徒刑5月確定；(3)臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第2124號判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定；(4)新北地院以97年度訴字第3417號判處有期徒刑9月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年確定；(5)新北地院以97年度訴字第1789號判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑11月確定；(6)新北地院以97年度訴字第5289號判處有期徒刑4月、7月，定應執行刑為有期徒刑10月確定；(7)新北地院以97年度訴字第5143號判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑為有期徒刑10月確定；於98年間，經(8)臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度審訴字第337號判處有期徒刑8月、8月、5月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定；(9)新北地院以98年度訴字第3728號判處有期徒刑1年2月確定。上開(1)(2)(3)(5)(9)案件並經新北地院以99年度聲字第1972號裁定定應執行刑為有期徒刑3年11月確定，上開(4)(6)(7)(8)案件則經桃園地院以99年度聲字第1519號裁定定應執行刑為有期徒刑4年確定，發監接續執行後，於103年12月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為105年4月28日。然被告於假釋期間之105年4月13日上午回溯96小時內某時，因故意再犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2538號判處有期徒刑6月，於107年1月3日判決確定。復經法務部於107年3月13日以法授矯教字第10701025490號函撤銷假釋，將被告發監執行殘刑，有被告前案紀錄表、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、各該判決書、法務部撤銷假釋函附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於106年12月26日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第2476號判決，認被告前揭違反毒品危害防制條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；如經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，自不得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，而論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

三、查被告黃國民有如非常上訴意旨理由二所指犯罪、科刑、分別定應執行刑有期徒刑3年11月（下稱甲案）、4年（下稱乙案）確定及接續執行之情形，其中甲案執行起迄日為97年9月10日至101年7月27日，乙案執行起迄日則自101年7月28日至105年7月27日，並於103年12月12日縮刑假釋付保護管束出監。被告嗣於假釋中之105年4月13日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第2538號判決處有期徒刑6月，於107年1月3日判決確定後，經法務部於107年3月13日函准撤銷假釋，殘刑有期徒刑1年4月16日應執行至108年9月11日期滿，有被告執行案件資料表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決可按。揆諸前揭規定及說明，被告於106年12月26日犯本件施用第二級毒品罪時，已逾甲案有期徒刑執行完畢5年以上，而乙案之有期徒刑既經撤銷假釋則仍未執行完畢，自均不成立累犯，不能依刑法第47條第1項規定加重其刑。原判決未及查明，誤就本件被告所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法情形。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，又非常上訴理由對原確定判決關於沒收部分並未指摘有何違背法令情形，爰由本院將原確定判決關於罪刑部分撤銷（不含沒收部分），另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭