臺灣桃園地方法院107年度訴字第769號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第769號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張銘益

　　　　　　許建庭

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度少連偵字第238 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○及丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得擅自轉讓；復知悉少年林○翔（民國92年5 月生，真實姓名年籍均詳卷）為年齡未滿18歲之人，仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意聯絡，於106 年8 月11日凌晨4 時許，在桃園市○○區○○路000 號之愛買商場旁停車場之乙○○所竊得之車牌號碼00-0000 號自用小客車內（乙○○涉犯竊盜部分，另經本院106 年度桃簡字第1910號判決處有期徒刑3 月確定，9G-2932 號自用小客車已合法發還被害人），先由乙○○將甲基安非他命置於吸食器內，經乙○○及丙○○先後施用完畢後（其等所涉施用第二級毒品罪嫌部分，分別經本院106 年度審易字第3001號判決處應執行有期徒刑8 月、106 年度審易字第3265號判決處有期徒刑6 月確定），丙○○將內裝有剩餘甲基安非他命之吸食器置於駕駛座與副駕駛座中間之扶手處，任由同在該車輛之林○翔施用，以此方式，共同無償轉讓禁藥甲基安非他命予林○翔施用。迄同日下午5 時53分許，為警在桃園市○○區○○○街00號旁之停車場查獲，始悉上情。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第43頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於偵查、本院審理時均坦承不諱，核與證人即少年林○翔、證人余泰民於偵訊中之證述情節大致相符（見少連偵238 卷第36頁反面至37頁、107 頁正反、131 頁反面、135 至136 頁），有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據；林○翔尿液初步鑑驗報告單；乙○○、丙○○、林○翔之姓名與尿液編號對照表；查獲現場照片；台灣檢驗科技股份有限公司106 年8 月25日UL/2017/00000000號鑑定報告等證據資料在卷可稽（見少連偵238 卷第42至46頁、49至52頁、59至60頁、150 頁）；復參之被告乙○○、丙○○於偵查中均坦認知悉少年林○翔係未成年之人（見少連偵238 卷第114頁反面、124 頁反面），核與證人林○翔證述：乙○○及丙○○都知道伊是乙○○女友的兒子是未成年人等語相符（見少連偵238 卷第107 頁正反），是認被告乙○○、丙○○確就少年林○翔於本件案發之時，係未滿18歲之少年乙情知之甚詳，堪認被告2 人前揭任意自白核與事實相符，足以採信。是本件事證已臻明確，被告2 人犯行均足以認定，應予以依法論科。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱禁藥。轉讓甲基安非他命者，於毒品危害防制條例及藥事法，均設有刑罰規定。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院毒品危害防制條例第8 條第6 項授權，於98年11月20日以院台法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規，即明知為禁藥而轉讓罪處罰（最高法院106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。又「轉讓」之辨別在於是否有無償「移轉所有權」之意思，而毒品危害防制條例第8 條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪，此有最高法院100 年度台上字第5431號判決意旨可資參照。

（二）經查，被告2 人於106 年8 月行為時，均已係成年人，而林○翔於本案發生時尚未滿18歲，係未成年人，且被告2 人亦知悉少年林○翔當時未滿18歲等節，業如前述，足見被告2 人明知少年林○翔係未成年人，卻仍轉讓甲基安非他命；又被告2 人上開轉讓甲基安非他命，數量固不詳，然亦無證據可資證明已轉讓超過淨重10公克以上，是核被告2 人所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，公訴意旨認被告2 人犯行應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪部分，容有誤會。再被告2 人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告對未成年人轉讓第二級毒品，應依同條例第9 條第1 項之規定，加重其刑至2 分之1。

（三）累犯適用之說明：

1、按刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，使行為人之人身自由因此遭受過苛之侵害，是刑法第47條第1 項規定係不符憲法罪刑相當原則而對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為之違憲限制，法院於立法機關修正該累犯加重本刑規定前，應就個案依罪刑相當原則，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官第775 號解釋意旨參照。

2、查被告乙○○前於①民國105 年間因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審訴字第70號判決處有期徒刑6 月確定，並於105 年11月22日徒刑易科罰金執行完畢；復於②105 年間因轉讓第二級毒品案件，經本院以105 年度訴字第311 號判決處有期徒刑8 月確定，上開①②之案件，嗣經本院以106 年度聲字第3144號裁定定應執行有期徒刑11月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，然被告所犯上開①案之徒刑既已於105 年11月22日徒刑易科罰金執行完畢，自不因嗣後再與②案定其應執行之刑，致影響①案業已執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。再被告丙○○於①於97年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內）復因施用毒品等案件，經本院以97年度審訴字第922 號判決判處有期徒刑6 月15日、2月15日，並定應執行有期徒刑8 月15日確定。②於97年間因施用毒品等案件，經本院以97年度審訴字第1828號判決判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行有期徒刑10月確定；③於97年間因施用毒品等案件，經本院以97年度審訴字第2208號、第2215號判決判處有期徒刑8 月（共2 罪）、4 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑1 年6 月確定。上開①②③案另經本院以97年度聲字第4265號裁定定應執行有期徒刑2 年10月確定（下稱應執行刑A ，刑期起算時間97年9 月1 日至100 年6 月30日），經入監執行後，於99年11月15日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑5 月又4 日（應執行刑A 之殘刑刑期起算時間101 年7月3 日至101 年12月6 日）。④於100 年間因施用毒品等案件，經本院以100 年度審訴字第2244號判決判處有期徒刑9 月（共2 罪），並定應執行有期徒刑1 年4 月確定；⑤於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第43號判決判處有期徒刑9 月確定。上開④⑤案另經本院以101 年度聲字第2005號裁定定應執行有期徒刑1 年11月確定（下稱應執行刑B ，刑期起算時間101 年12月7 日至103 年11月6 日）。⑥於101 年間因轉讓毒品等案件，經本院以101 年度審訴字第1847號判決判處有期徒刑1 年2 月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑦於101 年間因施用毒品等案件，經本院以101 年度審訴字第1421號判決判處有期徒刑9月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月確定，上開⑥⑦案另經本院以102 年度聲字第507 號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱應執行刑C ，刑期起算時間103 年11月7 日至106 年3 月6 日），上開殘刑5 月又4 日與應執行刑B 、C 入監接續執行後，於105 年9 月1 日假釋出監，應執行刑A之殘刑業於假釋前之101 年12月6 日刑期期滿執行完畢、應執行刑B 業於假釋前之103 年11月6 日刑期期滿執行完畢。

3、由被告乙○○、丙○○之前科紀錄可知，被告2 人均於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，再被告乙○○、丙○○分別於105 年11月22日、103 年11月6 日執行完畢之案件，均係犯毒品危害防制條例之案件，與本案犯行罪質相同，顯見前揭執行完畢案件之刑罰效果，對於被告2 人所生警惕作用實屬有限，被告2 人對於刑罰反應力確屬薄弱，而仍有加重本刑規定適用必要性，與罪刑相當原則尚無不符，故均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依刑法第70條規定遞加之。

（四）毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定，犯同條例第4條至第8 條之罪，始有偵審自白減刑之適用，惟同條例第9 條第1 項之規定，僅係就同條例第6 條至第8條之罪，因行為人與對象分屬成年人與未成年人，而加重其刑，罪質並無不同，且偵審自白給予減刑之目的係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源，年齡之區分與上開目的之達成並無合理關聯性，自不能僅因被告是否為成年人且其對象是否為未成年人，即對偵審自白之被告給予是否減刑之差別待遇，否則即有違平等原則，是犯同條例第9條第1 項之被告，若於偵審中均自白，自亦有該減刑規定之適用（臺灣高等法院暨所屬法院101 年度法律座談會刑事類提案第23號研討結果亦採相同結論）。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院104 年度台上字第94號、102 年度台上字第3947號判決意旨參照）。又前揭規定，祇須在偵查及審判階段各有1 次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1 次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第7665號、100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。經查，被告乙○○、丙○○於偵查中雖均否認有無償轉讓甲基安非他命予林○翔施用，然已坦承其等於事實欄所示時地施用完甲基安非他命後，少年林○翔也接著在車內施用，而其等並未積極加以阻止等事實（少連偵238 卷第115 頁反面、124 頁反面），是其等供述已具備無償轉讓第二級毒品之基本構成要件（基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有之毒品、禁藥轉予他人取得所有權），自應依該條規定減刑，並依刑法第71條第1 項先加重後減輕之。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告2 人轉讓毒品予未成年之少年施用，助長毒品之流通，且可能導致他人因此染有毒癮，戕害未成年人林○翔之身心健康，兼衡被告2 人犯後終能坦認犯行，其犯後態度尚可，且其轉讓毒品之數量非鉅，兼衡被告2 人之素行，其等於警詢時自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見少連偵238 卷第12、23頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之針頭2 支，雖為被告丙○○所有，惟依卷內證據資料尚無可認該針頭與本案犯罪相涉，又非違禁物，公訴意旨亦未聲請（或釋明）沒收。從而，本院就該等物品無從宣告沒收，仍應由檢察官或權責機關另為適法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡宜均到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第9條、第8條。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。