臺灣桃園地方法院93年度易字第1086號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　93年度易字第1086號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

卯○○原名莊

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8085號、第14354 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨（略以）：己○○（已審結）自民國九十三年一月起，在桃園縣中壢市○○路一三五號之公眾得出入場所開設「樂樂谷遊戲場」，並以每月新台幣（下同）二萬五千元不等之薪資僱用卯○○、地○○、巳○○、天○○、甲○○、申○○、辰○○、戌○○、午○○、宙○○等人（除卯○○外，其餘地○○等人已審結），為該遊戲場員工，渠等共同基於與不特定賭客賭博財物之犯意聯絡，與行為分擔，在上址擺設賭博性電動玩具雙魚座六十九台、賓果行星八人座一台，渠等賭博之方式為賭客以一千元開一千分，每次押二十分至八十分不等，賭客前者對賭所得分數可換現金，每一分可換回一元，己○○等人均靠此營生，並以之為常業，嗣於九十三年五月二十四日十八時許，適有亥○○、丙○○、子○○、丑○○、庚○○、癸○○、宇○○、辛○○、丁○○、寅○○、壬○○、未○○及酉○○等賭客（已審結）在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警持台灣桃園地方法院所簽發之搜索票當場查獲，並扣得雙魚座六十九台（含ＩＣ板六十九片）、賓果行星八人座一台（含ＩＣ板九片）、員工打卡表十四張、會員電話簿二本、會員名冊二本、開分人數統計本二本及賭資共六萬八千六百元。因認被告己○○、卯○○、地○○、巳○○、天○○、甲○○、申○○、辰○○、戌○○、午○○、宙○○等十一人係犯刑法第二百六十七條第一項之常業賭博罪嫌；其餘被告亥○○、丙○○、子○○、丑○○、庚○○、癸○○、宇○○、辛○○、丁○○、寅○○、壬○○、未○○及酉○○等十三人係在場賭博者，係犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌。

二、公訴人認被告卯○○涉犯前述犯罪事實，無非係以：（一）被告卯○○與地○○、巳○○、天○○、甲○○、申○○、戌○○、午○○、宙○○等員工，及始終否認為店內員工之辰○○等人，經檢察官處分具保新臺幣（以下同）十萬元免予羈押，此等具保金均由被告己○○代為繳納，且同案被告即坦承於店內賭博（業據檢察官職權不起訴）之乙○○，亦指證辰○○為店內員工，足認被告辰○○為該店員工。

（二）同案被告乙○○於司法警察調查，及檢察官偵查訊問時，均指證於店內有兌換現金賭博情事。（三）依據其餘至店內消費之被告亥○○等人均自承店內基本開分費為一千元等語之警詢筆錄為證，認為每次一千元之費用，較其他一般益智娛樂之電子遊戲機，打玩一次僅需數十元之代價，高出甚多，進而依經驗法則，推論倘店內無以兌換金錢為誘因，進入店內把玩之人，焉有天生性喜冶遊、願意挹注大量金錢而通宵達旦流連此處之理。（四）於店內搜索扣押之雙魚座六十九台（含ＩＣ板六十九片）、賓果行星八人座一台（含ＩＣ板九片）、員工打卡表十四張、會員電話簿二本、會員名冊二本、開分人數統計本二本，及認為係「賭資」之六萬八千六百元等物證。訊據被告卯○○否認可兌換現金之賭博犯行等語。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，及同法第三百零一條第一項前段，分別定有明文。此即所謂「無罪推定原則」及「證據裁判原則」。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

四、又按司法院大法官議決釋字第五八二號解釋理由書曾謂（略以）：「證據裁判原則」，係以「嚴格證明法則」為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。所謂「證據能力」，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。如證人須依法具結，其證言始具證據能力。所謂「合法調查」，係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則（如直接審理、言詞辯論、公開審判等原則）及法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序；如對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證等語。最高法院亦不祇一次強調「證據能力之有無，為嚴格證明法則之要件」，而謂（略以）：具備證據能力並經合法調查，乃嚴格證明法則之要件。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力，而得為法院評價之對象。所謂合法調查，係指容許為訴訟上證明（具備證據能力）之證據資料，直接顯現於審判庭，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條及第一百六十五條之一規定，提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，或向其宣讀或告以要旨，予其陳述竟見及辯論證據證明力之程序而言。最高法院九十四年度台上字第三九九九號判決、九十三年度台上字第四八三八號判決意旨參見。是本院首應審究者，係公訴人所提出之前述證據，是否具證據能力。

五、查本案經搜索扣押之機台、帳冊、名冊等物，均係司法警察持法官合法核發之搜索票，執行搜索所得，而扣押之現金、手機等物，則分別係自店內，及合法逮捕員工後，執行附帶搜索扣押所得。是此等證物均具證據能力。至偵查檢察官依據刑事保證金收據及通知書等書證，以及被告等花費一千元把玩機台之陳述，進而依據經驗法則推論被告等有為賭博犯行，僅係情況證據，尚非直接證明被告等犯罪之證據。是偵查檢察官所指出之證明方法，除前述物證及情況證據之推論外，僅餘證人即偵查中之共同被告乙○○，分別於警詢及偵查中坦承於店內兌換現金之「自白」證據。至本院受命法官於準備程序中訊據被告等是否為認罪或否認之答辯，被告子○○坦承曾兌換過現金之自白，亦經公訴檢察官提出作為不利其他被告之證據。換言之，本案除電子遊戲場客觀上均必備之機台、帳冊及名簿外，僅有共同被告乙○○偵查中之自白，及共同被告子○○於準備程序中之自白。又查被告乙○○業經檢察官不起訴處分確定在案，就本案之審判程序而言，其雖非「共同被告」，惟就實質上共同正犯之觀點，及廣義及於偵查程序之概念而言，乙○○仍屬（廣義）共同被告之範圍，依據大法官釋字第五八二號解釋之意旨，及刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二之規定，「共同被告」之自白及不利於他被告之陳述，對被告本人而言，本質上為證人，即應分離審判程序，「準用」（實為適用）證人之調查證據程序。是檢察官聲請傳喚非本案被告之證人乙○○，及聲請分離審判程序傳喚證人即（狹義）共同被告子○○，經本院依法調查證據及交互詰問，始為合法之調查，而符前述嚴格證明法則之意義及要求。再查證人乙○○於偵查中以被告身分所為自白陳述，其內容有對於他共同被告不利之陳述，就自白言，固為證據之一種。惟按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。同條第三項復規定，被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依前述規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上無需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益應歸國家負擔，利益歸被告，亦即依【自由證明程序】調查後，法院在心證上【雖非達到確信，惟相當程度懷疑調查機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非出於任意性】，被告自白不具證據能力，而予排除不得作為判決基礎。最高法院九十四年度臺上字第二七五號同此意旨。

六、訊據證人乙○○於本院審理中先係結證稱（略以）：在樂樂谷遊戲場玩過三、四次，印象中並未兌換過現金等語。經檢察官以其所證述之內容與先前於警詢中陳述有兌換現金之內容不一致，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，提示警詢筆錄質疑證人證言之可信性，證人仍堅稱（略以）：在警察局因為警察拿別人的筆錄給我看，說別人已經承認，並向我與另兩位同行（即遭逮捕）的客人說，如果我們承認有換錢就可以提早走，我看有一份筆錄內容記載承認換錢，所以警察及檢察官問甚麼我都說是。偵查中所說我曾輸三、四千元等語，雖然是我說的，但當時我說的都不是實話等語。惟經公訴檢察官及本院再次提醒並告知證人，如審判中之陳述與偵查陳述如就重要事項不符，可能涉犯偽證或誣告罪嫌後，證人始坦承於偵查中向檢察官、警察所言屬實等語。本院查證人乙○○於偵查中係基於被告之地位陳述，此可自檢察官並未另令其具結可知，故其警偵詢之供述為被告之自白。惟按被告之自白，必須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，且與事實相符者，始得為證據，已業如前述。本院認為，經以自由證明程序之「大致相信」程度之心證，已足合理懷疑乙○○之警詢及偵查訊問自白筆錄，係以詐欺或其他不正方法所取得，依法不得作為證據，而無證據能力。至其於本院雖最終仍證述有兌換現金之情事，惟基於「證據禁止使用之繼續效力」，及權衡結果，其於本院此部分之證述，仍為無證據能力。茲分述如下：

㈠司法警察所製作之警詢自白筆錄：查經辯護人反詰問及本院補充訊問證人乙○○結證稱（略以）：因為心想已有人承認洗分、換錢，所以跟著承認，且警察告訴我及另兩位同行之人，其他人已經承認，如果承認就可以早點回家，我及另二人係共同至中壢分局中福派出所製作筆錄，未見到其他被告，我沒有被移送到地檢署，是警察告訴我等檢察官會來派出所作筆錄，檢察官告訴我說實話就可以不起訴處分，會寄文書給我，不會再傳我，後來我與另兩位共同被帶回中壢分局，祇有我下車去捺指印，我沒有交保就離開了，我覺得被警察欺騙等語（參見本院九十四年五月二十日審判筆錄）。本院詳閱偵查卷宗及核對本案起訴及不起訴處分書，發現經司法警察查獲之現場被告共計三十六人，除其中十一人經檢察官認為係樂樂谷遊戲場之負責人或員工外，餘二十五人均經檢察官指為消費之客人，而除本案經起訴之賭客十三人外，餘十二名客人，包括乙○○在內，均經檢察官為不起訴處分，且僅有乙○○係以刑事訴訟法第二百五十三條職權不起訴處分外，餘均係以「犯罪嫌疑不足」而為絕對不起訴處分確定。又查所有被告之警詢筆錄製作地點均為中壢分局「內壢派出所」，唯獨乙○○一人之警詢筆錄係在「中福派出所」製作，且所有被告均係於九十三年五月二十四日晚上八時二十分之後陸續製作筆錄，唯獨乙○○係於同日稍早之下午四時五十三分至五時二十分製作筆錄，尤有甚者，本院發現，除乙○○外，所有被告，包括事後為絕對不起訴處分之十二名被告，均係於隔日即五月二十五日下午始移送檢察署，經檢察官均命具保後始免予羈押，唯獨乙○○係於五月二十四日下午六時三十分製作偵查訊問筆錄，且未經命具保，此有所有共同被告之警詢、偵查訊問筆錄，及檢察官於點名單上之批示，均附偵查卷可參。另經本院訊問製作乙○○警詢筆錄之司法警察林源昌到庭證稱（略以）：當天搜索樂樂谷遊戲場我有到場，中福派出所祇有我一人到場，檢察官有指示承認的賭客先行製作筆錄，並讓承認者可以先回去。因為乙○○及其他兩名賭客有稍微承認賭博情事，我派出所的電腦內有之前承辦賭博案件的例稿資料，所以我祇帶他們三人回中福派出所。祇有乙○○一人在中福派出所製作筆錄，其餘被告均在內壢派出所製作筆錄。我有提示范巡官（范源正）給我，他們先前去勘查的資料，裡面有一份勘查時店內出來的客人的簡單談話資料，那資料內容有提到有換現金的情形，我是拿范巡官給我的一疊資料，含現場相片給乙○○看，我沒有拿其他共同被查獲被告之資料給他看。我給他看的好像是今日所提出的戊○○警詢筆錄。我沒有向乙○○說只要承認就會沒事，但我告訴他，依我的辦案的經驗，祇要把現場的狀況講清楚，檢察官可能就會馬上來覆訊，依以往的經驗可能會把他轉換為證人。我忘記另外兩位是誰，且該二人因為沒有承認，所以沒有製作筆錄，就再把他們送回內壢派出所。乙○○是在檢察官訊問完後，我把他帶回刑事組捺指紋，才讓他回去。我還製作公務電話單，由檢察官批示。檢察官是諭知乙○○飭回，沒有交保。我製作警詢筆錄，是一式三份，其中一份由檢察官帶回，亦即九十三年五月二十四日之警詢。依據檢察官在電話紀錄上的指示，承認的由我負責，否認的都送內壢。乙○○在派出所還是說看機台上有多少分數就可以換錢，我再問他所講的情形是不是與戊○○的筆錄一樣，乙○○有先承認兌換現金，但是講得不是很清楚，所以我就給他看其他筆錄，當初製作戊○○筆錄的目的我不清楚等語（參見本院九十四年七月二十九日審判筆錄）。是依證人林源昌所述，已足證乙○○所言於同日製作警詢、偵查訊問筆錄，且未經交保即釋放等經過屬實。至乙○○所言係因為警察告知已有其他人承認換錢，所以始坦承換錢之證述，經本院遍查偵查卷宗，不僅未發現在乙○○之前所製作之其他被告筆錄，且可以確定所有被告反均係在乙○○之後製作筆錄，並且均在與乙○○不同之內壢派出所製作筆錄。雖證人林源昌證稱係提示戊○○警詢筆錄，非同案其他被告之筆錄，並提出戊○○警詢筆錄一件為證。惟查證人林源昌先係證稱提示乙○○的筆錄係警局至現場勘查時，對於店內出來客人的簡單談話資料，嗣經檢察官詰問是否即為戊○○警詢筆錄，先答稱記不得，經本院以乙○○之證言質疑證人林源昌所言，證人林源昌復改稱當日所提示者為戊○○之筆錄，因乙○○於證人林源昌到庭作證時未到場對質，惟單核證人林源昌之證詞，即發現至少如下瑕疵：1.證人林源昌對於提示乙○○之筆錄為何人筆錄，供述前後不一，且顯試圖以忘記一詞帶過；2.證人初始所謂係提示「勘查時對於店內出來客人的簡單談話資料」，既未提出書面筆錄以證明，亦顯與常情不合，蓋自店內把玩出來之客人竟願意接受訪談，已甚不合情理，即使願意接受訪談，合理的推論應該是否認有兌換現金，豈有坦承兌換現金致自證己罪之賭客？3.如所提示之筆錄為戊○○之警詢筆錄，觀該筆錄內容，顯係以檢舉人之立場製作，所證述之兌換現金時間、經過，均與本案查獲時間及經過不符，任何有一般智識之人，祇要稍加閱覽筆錄，即足判別並非查獲當日客人所製作，合理的懷疑是，該件筆錄係司法警察官用以向法院聲請搜索票之檢舉筆錄，而無從混充當日其他客人之筆錄。而證人乙○○證述時特別強調稱：「我當時有從頭到尾看過那份筆錄」等語（參見本院九十四年五月二十日審判筆錄第十六頁），足見證人乙○○所見者應為另份筆錄，或合理的推論是：警察曾在旁一再告知此為其他賭客坦承之筆錄，以混淆乙○○之判斷。另參以乙○○於本院證述時，原先始終否認兌換現金之態度，足見乙○○並非自始即有悔意而「自願」坦承犯行之人，換言之，其警詢所以坦承犯行之陳述，顯已受到外界不當「干擾」其自由意志，而經本院以自由證明之心證程度判斷，已足懷疑司法警察並未持有其他被告之自白筆錄，卻告知乙○○有其他賭客已坦承洗分、換錢，且警察提示所謂其他被告之筆錄，顯係希望藉此取得乙○○之「自白」，已難謂無以「詐欺」或「不正方法」取得自白之嫌。甚且，如以事後乙○○確實與其他均經起訴之十三名「賭客」性質之被告不同，未經拘束至隔日始經具保，而係於當日釋放，並於之後獲得檢察官「職權不起訴」之處分等「優待」情形觀之，司法警察許以或暗示以如此「利益」，就甫遭逮捕心情慌亂之刑事被告而言，此種特殊待遇亦難謂無「利誘」或其他「不正方法」之嫌。本院認為乙○○之警詢自白筆錄，即便其所言與事實相符，因違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，其警詢自白不具證據能力。

㈡檢察官所製作之偵查自白筆錄：再者，基於自由證明程序法則，本院亦合理懷疑，司法警察所以施以此「不正方法」取得乙○○之自白，當係受檢察官之指揮所致。蓋證人林源昌證述係經檢察官指示「承認的賭客先行製作筆錄，並讓承認者可先行回去」等語。並且，此尚有范源正巡官與偵查檢察官通話之電話紀錄單一件，其上確有檢察官批示：「1.機台查扣；2.承認賭客請回；3.否認賭客命移送」等文字。再者，檢察官當日確係於中福派出所製作乙○○偵查訊問筆錄，業如前述，惟查該件偵查訊問筆錄卻仍制式記載其訊問地點為「臺灣桃園地方法院檢察署」，且該件偵查訊問筆錄明明係於九十四年五月二十四日所製作，乙○○亦係於當日即釋放，惟卻「異常且突兀地」（與同前警詢筆錄共同）插入於其他共同被告於翌日，即五月二十五日共同移送檢察署之報到單之後，偵查筆錄之前（參見檢察署九十三年度偵字第八０八五號偵查㈡卷，第三二六至第三三三頁）。足見檢察官有將此等筆錄均混同排列，要難謂非無試圖與其他被告偵查筆錄混淆訊問時序之虞。綜上，本院認為，偵查檢察官確實於事前曾經指示司法警察，亦於事後也確實釋放乙○○，並非似其他經起訴之共同被告，均係於翌日分別經具保一萬元至十萬元不等之保證金後，免予羈押。末查乙○○嗣亦確經偵查檢察官認定有涉犯賭博犯嫌，惟依「職權不起訴處分」之方式偵查終結，既與其他經起訴之賭客性質之被告「待遇」不同，亦與其他認為無犯罪嫌疑而為「絕對不起訴處分」之被告不同。固然是否為職權不起訴處分，為檢察官之裁量權，且本件因為乙○○涉犯賭博罪嫌，不論罪刑或情節均輕，形式上觀之，尚非違法（或不當）之職權不起訴處分，惟按此僅係據以判定檢察官並未以此「利誘」乙○○之依據，尚難解免司法警察係經檢察官之指示，而為前述「詐欺」或「不正方法」之訊問手段之嫌，是雖無證據證明檢察官有為積極之不正方法，惟因檢察官至少「消極承接」前述司法警察所為不正方法之情狀，因認檢察官之偵查訊問筆錄，亦有違刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，不得作為證據，而無證據能力。退而言之，本案縱或係出於司法警察「自作主張」之不正方法，因乙○○於檢察官前製作偵查訊問筆錄時，雖偵訊主體已自「司法警察」更易為「檢察官」，惟該偵查訊問筆錄係於警詢筆錄製作後不到二小時即製作，且係檢察官親自至相同地點所製作，並非乙○○經移送至檢察署始製作，足認乙○○自白當時之外部環境並無改變，主觀上所受不正方法之影響亦未減褪，是司法警察對其施以之不正方法，仍足影響後來自白之任意性，基於「證據禁止使用之繼續效力」理論，縱使被告於檢察官訊問時仍自白，惟本院認此時被告自白之任意性仍受先前不正方法之影響，檢察官前之自白不具證據能力（所謂「證據禁止使用之繼續效力」理論，可參見林鈺雄教授，非任意性自白之繼續效力，載臺灣本土法學雜誌，第三期，第一九二頁以下）。再退步言之，即使檢察官因仍對乙○○踐行刑事訴訟法第九十五條之得保持緘默等告知義務規定，而無從證明先前不正方法是否產生繼續影響之效力，本院認為基於「自白之毒樹果實原則」，第二次即檢察官取得之自白，因係基於第一次即司法警察違法取得自白所產生，而公訴檢察官未能舉證此處任意性並無影響，是第二次之自白猶如「中毒之果實」，本院認為仍應予排除（關於自白作為「毒果」之法律效果，可參見王兆鵬教授，自白與毒樹果實原則，收錄於「新刑訴．新思惟」書，二００四年一月，初版，第二十五頁以下）。

㈢本院審判中之證言：

1.首應釐清者為，證據禁止或排除法則，基於「權利領域理論」或「個人領域理論」，均認為得主張排除自白者，應限於為「自白之被告本人」，本案乙○○既未經起訴為被告，而於本案審判程序為「證人」，此時其他共同被告可否主張乙○○偵查中之自白不得作為證據。本院以為，證據禁止或排除之目的並非僅係保障該受侵害之被告個人，其尚有基於「公平審判原則」之維護司法正潔，以及基於「導正（偵查機關）紀律」之嚇阻效果；尤有甚者，證人乙○○既經檢察官於偵查中指為本案賭博罪之犯罪嫌疑人，即屬與本案樂樂谷遊戲場之負責人及員工身分之共同被告對賭之人，其所涉及之賭博罪，屬學說上所稱之「對向（或對立）必要共犯」，乃二個或二個以上之行為人，彼此以相互對立之意思經合致而成立之共犯。換言之，此種共犯性質之共同被告，其等犯罪事實實相牽連而具不可分性，於必要共犯尤然，是被告之自白往往即屬對於共犯不利之陳述，是縱令依據「權利領域理論」或「個人領域理論」，亦不應狹隘解釋為僅有被告本人得持以主張排除，對於共犯實不利之陳述部分，共犯亦應得持以主張，又參酌所謂「目標理論」，本案偵查機關實係為取得不利於遊戲場負責人及員工被告不利之證據，而針對偵查機關較不關心之賭客被告乙○○為偵訊對象，試圖取得不利於其他非賭客被告之不利證據，自應容許其他共犯，尤其必要共犯得以主張排除之。是學者因而主張，具有主張證據排除之「當事人適格」者 (Standing) ，不應限於受侵害之被告本人，而應及於被告之家屬、共謀者、生意之合夥人、共同居住人等，誠屬的論（關於刑事訴訟之「當事人適格」理論，可參見王兆鵬，刑事訴訟講義，二００五年九月，初版，第四十九頁以下）。綜上所述，本案與乙○○具有「必要共犯」關係之遊戲場負責人及員工被告己○○、卯○○、地○○、巳○○、天○○、甲○○、申○○、辰○○、戌○○、午○○、宙○○等人，自得主張乙○○之自白（及不利於共同被告等之陳述）為違法取得，不具證據力，應予排除或禁止使用，至其他賭客性質之被告，如與乙○○不具犯意連絡及行為分擔之共犯關係，而僅係「同時犯」性質者，自不得主張之。是乙○○之警詢及偵查訊問自白筆錄，因屬違法取得，自不得作為被告卯○○之證據使用。

2.次查或許有認為刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定係針對「被告之自白」，而非「證人之證言」所設之禁止使用規定，認為對於證人所為不正方法取得之證言，非依該條項無證據能力，而應依同法第一百五十八條之四「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」以權衡之。本院以為，刑事訴訟法第一百百六十六條之七第二款明定「詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法」，與同法第九十八條訊問被告規定相仿，另基於人性尊嚴所保障之「意思決定及意思活動自由」權利，第一百五十六條第一項之禁止效果，應適用於所有「人之供述」，不應僅限於被告，而排除證人，是應類推適用第一百五十六條第一項之規定，絕對排除其證據能力（學者林鈺雄同此見解，請參見林鈺雄，刑事訴訟法上冊，二００四年九月，四版，第二十三頁）。縱或依據刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡，本院以為，依據該條立法理由所述「供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題」等語。對於供述證據性質之證人陳述，自不應與物證為相同之禁止思惟，更應從嚴解釋，是為人性尊嚴之維護，對於證人為不正方法之訊問（詰問），因而影響其任意性者，不問用以證明之犯罪輕重之公益為何，何況本案係屬法定刑較輕之輕微案件，是人性尊嚴之價值應優先考量，即令權衡後，仍應認無證據能力。

⒊查本院雖未對證人乙○○施以不正方法，惟證人乙○○於審判中雖先係否認有兌換現金，惟嗣經檢察官、法院再次明確告以，並使之瞭解自己為證人地位及證人偽證刑責效果後，證述其審判外之陳述均屬實等語。本院查證人乙○○於偵查中並非證人，更未具結，業如前述，惟其是否仍因為「礙於」審判中之證言與偵查之自白如有不符，會招致偽證罪追訴之危險，而「選擇」陳述與偵查相同之內容，是其所為陳述，雖固難謂非屬任意性之證言，惟仍不能排除此種可能性。換言之，證據禁止之繼續效力，非謂不可「繼續」至審判中發生禁止效力。基此，審判中之陳述亦應仍生繼續影響其任意性之效力，而無證據能力，理論始能一貫，否則如以已經進入審判程序，即足「切斷」此繼續效力，則對於被告利益所設之證據禁止或排除法則，豈與審判中絕緣，而無適用之可能。末查，如證人乙○○於作證前已足確知其偵查、警詢自白筆錄均無證據能力，自無懼於所為陳述與偵查中會有不符之情，此時依其證述之初之選擇，證人係否認有兌換現金情事，不可不察。換言之，證人先係承認，後係否認，其陳述已有前後不符之情，本院又無法排除其受到偵查中已坦承之影響，其證言即令得排除任意性之影響而有證據能力，其證明力亦大打折扣，因而證明力薄弱，尚無從使本院產生確信之心證。

㈣綜上所述，本案即令乙○○確有兌換現金，惟檢警機關對之以不正方法訊問，以得真實發現，基於法治國原則，「縱令實質正當，亦不可取代程序合法」（大法官釋字第五二０號解釋參見）、「國家為達成刑事司法究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段（大法官釋字第三九二號解釋參見）。總言之，刑事訴訟法不得以非法手段、不問是非及不計代價的方法來發現真實。

七、經本院諭知審判程序分離後，將共同被告子○○列為證人，並告以基於不自證己罪原則，依法（刑事訴訟法第一百八十一條）得行使拒絕證言權。證人子○○雖表示仍願意作證，惟表示不欲具結等語。本院以為此舉形同拒絕證言，蓋按證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三，基於嚴格證明法則而定有明文。惟依據刑事訴訟法第一百八十一條之規定，子○○因係共同被告，其為證人時，確有拒絕證言權，惟此係基於不自證己罪原則而來之規定，如證人對於他共同被告犯罪之事項，自無從拒絕證言，檢察官亦聲請本院裁罰證人罰鍰。經本院要求證人子○○釋明拒絕證言之事由，證人表示其否認於準備程序時曾自白有兌換現金之賭博犯行為由，而拒絕證言。惟查本院受命法官於準備程序之筆錄係記載被告子○○坦承：「我有去那裡玩，而且也有換錢，只要客人不玩了，跟小姐講，她就會換錢給我，一分換一元，多少分就換多少錢」等語（參見本院九十三年十二月九日準備程序筆錄）。既被告子○○對此有所爭執，經本院當庭撥放準備程序錄音帶，勘勘驗結果（略以）：「庭訊開始法官告知到庭被告有保持緘默等三項法定權利，訊問丙○○承認打電玩，但否認賭博，接著訊問被告子○○，子○○承認有到樂樂谷玩電玩，但對於本院提示起訴書的犯罪事實，是否屬實，並進一步確認樂樂谷有無兌換現金等情事，供詞不一，受命法官諭知隔離訊問，但被告子○○在隔離訊問中，都稱對起訴書的犯罪事實沒有意見，但受命法官再問及起訴書事實，及得否換現金之事實，又否認，又稱請假麻煩，想要罰金就好，受命法官告知一定要告知事實，不是被告想要罰金，法院就會判罰金，法院必須查明事實，且受命法官一再告以被告不要以敷衍的態度，而應說出真相，但被告仍然反反覆覆，一方面對起訴書沒有意見，一方面又說不能換現金，間斷回應法院有換錢，但受命法官懷疑被告自白的真實，再跟被告確認，並問如果可以換現金要怎麼換，最後被告說出本院九十三年十二月九日筆錄中所記載之『我有去那裡玩、而且也有換錢，只要客人不玩了跟小姐講，她就會換錢給我，一分換一元，多少分就換多少錢』等語」。是足證受命法官並無對被告施以不正訊問之方法，且準備程序筆錄之記載與錄音內容相符，又因此雖係被告於「審判期日」外之陳述，惟廣義言之，仍屬「審判程序中」之陳述，且被告於審判期日業經到庭，是於審判中提示該準備程序筆錄，尚無違反直接審理原則，具證據能力。惟須強調者，被告子○○於準備程序中雖終坦承有兌換現金情事，惟觀其陳述之過程，並非積極直接坦承，而係有前後矛盾之情，甚且表示「因請假麻煩，希望判罰金」等語，是其自白雖具證據能力，惟證明力部分，是否與事實相符，是否被告基於個人內心嫌上法院麻煩之動機，而為虛偽之陳述，尚有調查之必要。惟查證人子○○於偵查中以被告地位陳述時，其警詢及偵查訊問筆錄，均否認有換錢情事，其所言與準備程序中所言已有明顯不符。又查證人子○○同意具結後，以證人之地位結證稱（略以）：這半年於樂樂谷遊戲場約玩過兩、三次，準備程序以被告身分向受命法官所說可以玩的分數換得金錢等語是實在的，但這半年內所玩兩、三次，都未換得金錢，過去曾經換過一次錢，金額是一千多元，以一分換一元，換得錢那次是玩「雙魚座」機台，已經忘記是那位小姐開分、洗分的，因為我也很少去。如向小姐說不玩了，上面如果有分數，小姐就會自己換錢給我，那次是我起身要走的時候，她拿到我的位置上給我。過去曾在別家玩過，情形類似。我是因為無聊才去樂樂谷玩，並非因為可以換錢，我會把分數玩完再走。我不知道樂樂谷最多可以讓人家換多少錢，剛剛講的都是我自己的經驗，但我並非樂樂谷的會員，我在檢察官及警察前都未承認過樂樂谷可以換現金。被查獲這次是因為還在玩，警察就來，還沒有離開，所以還沒有換錢等語（參見本院九十四年七月二十九日審判筆錄）。是證人既未行使拒絕證言權，而願意陳述，其陳述對於他共同被告之事項，自具證據能力。惟須強調者，證人不願坦承其有承認賭博情事，而本案證人與其他負責人、員工性質之被告係「必要共犯」之關係，雖謂對於他共同被告之事項不得拒絕證言，惟證人祇要回答有換得現金之賭博罪構成要件之行為，即有入己於罪之違反「不自證己罪原則」之危險，亦甚明顯。是本院以為，此種證言之證據能力，在侵害證人不自證己罪之部分，對於證人以被告身分之犯罪事項，應認為無證據能力為當。換言之，雖不利於他共同被告之證言部分，因經合法調查並予被告等對質之機會，因認具證據能力，惟對於證人自己為被告犯罪之證明部分，應認為無證據能力，如此始能貫徹並兼顧共同被告之「對質詰問權」與被告本人之「不自證己罪特權」。是「證人子○○」之證言，對於「被告子○○」之犯罪證據而言，應無證據能力，附此敘明。據此，本案供述證據部分僅餘證人子○○之證言為證據，而在檢視其所言「曾有一次兌換一千餘元」之證言證明力之前，本院以為有必要先釐清刑法上關於「賭博」的概念，究應如何界定。

八、按刑法第二百六十七條之常業賭博罪及第二百六十八條後段之聚眾賭博罪，所指之「賭博」者，均係以刑法第二百六十六條第一項前段之規定所成立之賭博為據，係指在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者而言，是所謂「賭博」此一構成要件要素尚未有明確之立法定義，屬相當開放性的定義。學說上以為，在一個遊戲中，凡以偶然之結果決定財物之得喪輸贏的行為，而參與者之能力或注意程度無法影響或控制結果之發生，即屬賭博之行為，實務上則甚且有許多類似行政命令性質之見解認為，某些遊戲除憑藉運氣外，固然技術高低及經驗深淺與否仍有影響，惟既有偶然之因素存在，即難脫「賭博」之範圍。惟本院以為，如此之見解若然成立，將使所有以當事人技能為主之競賽，祇要具有相當之射倖性，即均落入賭博之概念，甚至連公認最客觀的考試，因亦有運氣之成份在內，都有淪入「賭博」之嫌，顯然不是賭博罪所要處罰之行為，是以賭博之概念即有予釐清及界定之必要。至彼邦德國對於賭博行為雖亦有處以刑罰之規定，惟該國學說上認為，界定所謂的賭博與競技遊戲，應就具體個案中參與之方式、設備及參與者個人之條件而有不同。同樣的遊戲由專業人士參與，為競技遊戲；如讓無經驗之人參與，即可能成為賭博，亦即應由法院依具體個案以決定該行為之可刑罰性。另外德國學說及實務上尚以所謂「賭注輕微性」之概念，即該行為所涉及之賭注如很輕微者，即不構成賭博罪，而祇是娛樂遊戲，以阻卻可刑罰性賭博之概念，而所謂輕微性之認定，學說有主張應以已參與者的社會關係或經濟狀況來決定；另有學者認為應依客觀的標準，即一般社會上之觀點評斷，不應考量參與者的條件，方不致產生不確定性，尤其在機器賭博的情形，即不易確定參與者之範圍（關於此部分學說，請參閱蔡聖偉，賭博罪保護法益之探討，載於「罪與刑－林山田教授六十歲生日祝賀論文集」，第二六九頁，註六八所列文獻）。實則德國學說及實務之作法，與我國法制不謀而合，蓋我刑法第二百六十六條第一項後段即但書訂有「但以供人暫時娛樂為賭者，不在此限」之規定，以排除可罰性賭博之概念，為「賭博」概念的反面定義，亦為賭博罪之阻卻構成要件事由。簡言之，如賭注為供人暫時娛樂之物，即非刑法所欲處罰之賭博行為，而所謂「供人暫時娛樂」者之範圍即有予釐清之必要。參諸同條項前段賭博「財物」之概念，實務上認該「財物」係指金錢、動產、不動產、有價證券或其他具有經濟價值之物品而言，另參諸本案查獲時，早於八十九年二月三日公布施行之「電子遊戲場業管理條例」第十四條第一項、第二項分別規定，電子遊戲場（如本案被告己○○為負責人之「樂樂谷電子遊戲場」屬之）得提供獎品，供人兌換或直接操作取得，並限制每次兌換或取得之獎品價值，依所經營係普通級或限制級電子遊戲場，而不得超過一千元或二千元；另規定此處之兌換不得有㈠提供現金、有價證券或其他通貨為獎品；㈡買回提供給客人之獎品等行為。同條例第二十七條並有對於違反第十四條行為之負責人處以行政罰鍰（二十萬元以上一百萬元以下），以及認涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理之規定。足認刑法上賭博罪之「財物」，係指可以現金，及其他可流通且具有相當經濟價值之物品，除有前述實務見解得引為依據外，尚可自前述電子遊戲場業管理條例規定，禁止兌換之獎品為「現金、有價證券及其他通貨（指通用貨幣）」可知；另阻卻本罪構成要件事由之所謂「供人暫時娛樂」之物，則係指金錢、有價證券或通用貨幣等財物以外，其他價值輕微之貨物，至所謂「價值輕微」之判斷，前述電子遊戲場業管理條例第十四條第一項所定不得超過一千元或二千元之規定，即為重要之判斷標準。依上開條例與賭博罪中關於「供人暫時娛樂」之阻卻要件綜合分析，有不少見解即認為，即令有兌換現金之行為，如未超過一千元或二千元，亦非必然構成刑罰效果之賭博，否則該條例第二十七條即無須分別規定違反第十四條之行政罰及賭博刑罰效果，而以「其涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理」之規定方式呈現。亦即是否構成賭博行為，仍應依個案之特殊性由司法機關具體判斷之。須另一提者，此兌換二千元價值獎品之標準，雖早在七十九年、八十一年間曾經行政院教育部基於職權，頒布之遊藝場業輔導管理規則（八十六年間，主管機關改經濟部，經修訂為「電子遊藝場業輔導管理規則」並重新頒布）中即已明定，惟其並無法律明確之授權，性質上既非法律，又非授權命令或法規命令（請參見中央法規標準法第七條及八十八年二月三日公布之行政程序法第一百五十條以下），至多僅得視為所謂之職權命令，即學理上所稱之行政規則（請參見前述中央法規標準法第七條及行政程序法第一百五十九條以下規定），尚無法限制依據「法律」獨立審判之法官，法院自得不受該規定之拘束，而仍得依據刑法第二百六十六條第一項後段「供人暫時娛樂」之概念，於個案中認定賭資是否符合該概念，以排除於賭博罪所處罰範圍之外（法官不受法規命令以下法位階之拘束，請參見司法院大法官議決釋字第三八號、第一三七號、第二一六號解釋）。臺灣高等法院八十六年度上易字第六四八五號判決、同院八十六年度上易字第一四三號判決均採此見解，惟後者將該規則定性為「行政指導」，似對行政規則與行政指導之性質有所混淆及誤解（關於行政指導，同請參見前述行政程序法第一百六十五條以下）。

九、刑事審判中欲實質判斷證人證言之可信性，確屬困難，法院僅得自證人於各次程序中陳述是否一致，以及是否有直接或間接證據證明證人陳述虛偽等情。本案證人子○○係在侵害其基於被告地位享有之不自證己罪特權，所為之證言，對己應無證據能力，業如前述，至對於其他共同被告之證明力而言，證人子○○之證言並非始終一致，其警詢及偵查中並無坦承兌換現金，審判中之準備程序供詞反覆，且衡諸常情，被告於審判外否認犯行審判中如坦承犯行者，多係自願性且已有悔意者之自發行為，惟查被告子○○審判中供詞反覆，經受命法官一再確認，仍無明確積極自發之坦承陳述，參以其自稱「因請假麻煩，希望判罰金」等陳述，是否屬真摯之自白，已令本院有合理懷疑。再者，雖其以證人地位陳述時坦承換得一次一千多元等語，惟仍否認本次查獲有換錢等語，依直接審理過程，本院以為被告可能係基於其已於準備程序中「自白」，畏懼因不陳述或陳述與準備程序不一致，恐遭處罰鍰或偽證罪處罰，而為「配合」準備程序有錄音為憑之陳述，致其不得不為一致之陳述，並非不合理之推論及懷疑。又查被告所述其僅換得一千餘元，基於前述對於「電子遊戲場業管理條例」及「賭博罪」立法之相互影響說明，僅足證明該店內曾兌換未超過兩千元之金錢予被告子○○，而子○○係先以一千元洗分，扣除一千元之險分費用，所剩已無幾，自被告之角度觀之，是否認為其換得之一千餘元，屬打發時間，又兼得取回之價值甚微，可有可無之「供己暫時娛樂」之物，亦非無疑。是證人之證言，其證明力薄弱，又無從消弭本院所生合理之懷疑。至公訴檢察官所提出物證，訊據證人即現場執行查扣之司法警察林春光結證稱（略以）：陳卯○○身上查扣之一萬五千元，我認為是賭資外，其餘自被告天○○、宙○○及巳○○等人身上查扣之現金，據該等被告所稱均為自己身上之財物，與店內無關，但卯○○稱錢都在洗錢小姐身上等語。本院查證人自承製作之扣押筆錄亦僅於卯○○項下所扣押之一萬五千元記載為「賭資」，其餘被告項下即未為此相同記載，足見證人亦有合理懷疑，該等現金係屬洗分小姐自己所有，參以該等現金之數額均微，屬自己隨身攜帶之現金，並非不合理之懷疑。是亦無從證明均為賭資。又扣案機台，亦無從證明屬專用以賭博之違法機台。其他偵查檢察官所為間接推論之情況證據，如所謂「依經驗法則，推論倘店內無以兌換金錢為誘因，進入店內把玩之人，焉有天生性喜冶遊、願意挹注大量金錢而通宵達旦流連此處之理」等語。本院以為，殊不知許多年輕學子或青年有成之人，流連於五光十色之「網咖」，上網玩樂線上遊戲，其等多係為尋求感官刺激，甚或打發時間（正如本案許多被告所持之抗辯），亦無金錢射倖之情，亦符一般社會常情及經驗法則，而非如檢察官所認被告等辯解必然不符常情，至於被告等是否曾有賭博之前案紀錄，更屬與證明力無關之考量。是公訴檢察官所指出之證明方法及證據，僅餘證人子○○一人之證言，本院前已敘明，本案證人之證言是否可信，甚有疑問，已無足證明本案被告等確有為公訴檢察官所指賭博犯行。

十、最後本院仍願以司法權之立場，向行政權呼籲：按現今科技發展日新月異，各種電子遊戲層出不窮，甚至相關產業儼然成為國內產業之主流，而載附電子遊戲之所謂電動玩具，因係集聲、光、影三者之高科技產物，又兼具休閑、娛樂、教育、甚至軍事及經濟等各方面之價值，乃目前世界各國尤其青少年所熱衷之重要休閑活動，看如此網路遊戲盛行，甚至不乏電玩高手一夜成名之例，即足證明。民國六０年代政府雖早將電動玩具列為政策性之工業，惟因疏於管理，不肖業者引進或製造具賭博性或色情性之電動玩具流入市場，而青少年甚至成人，因沉溺於電動玩具而導致輟學、逃家以及因而犯罪之案例屢見不鮮，先進國家紛紛立法予以管理，同為大陸法系之德、日等國早均制定法律管理電動玩具業者，德國早訂有「營業法」，日本則制定「有關風俗營業等之管制及業務適當化法」，規範包括電動玩具業者在內之各類特種營業，反觀我國直至七十九年間始經行政院指定教育部為管理機關，頒布有位階甚低之「遊藝場業輔導管理規則」（因為欠缺授權依據，甚至較法規命令層級為低），不僅昧於現實，忽視電動玩具業者所重之商業活動，其經濟活動本質更甚於教育休閑功能，由教育部為主管機關甚為不當，更因為相關管理法令錯縱複雜，事權劃分不一，又因為該規則位階過低，常有牴觸法律之虞（如兌換獎品價值之限制與賭博罪間的衝突），不僅無法有效遂行其管理業者之功能，反更導致亂象叢生，無論前往遊樂之民眾或經營電動玩具之業者，甚至職司治安之警偵機關、保障人權之司法機關，尤其在面對與賭博犯行間之劃分時，更教人無所適從。八十六年間行政院終於將主管機關改隸於職司商業經濟活動之經濟部，修訂為「電子遊藝場業輔導管理規則」，惟因為位階同樣過低，前述在執法令上所生之困擾依舊存在，直至八十九年二月三日由立法院通過總統公布施行之「電子遊戲場業管理條例」使此類業者之管理取得法律之位階。而自政府立法管理之立場言，我國並非完全禁絕所謂電動玩具業者，此乃政府及代表民意之立法機關的價值選擇，司法權尚難置喙，惟社會既然容許此類特種營業之存在，即應予適當規範引導限制，此亦為多元民主社會之可貴。如因為害怕犯罪弊病叢生，一味採取高壓禁絕電動玩具業者之方式，反扼殺電子遊戲等電子新興產業在我國發展之生機，有害經濟之發展及國民之休閒生活選擇，實非民主法治國家應有之法治態度。事實上，我們也不可能期待本條例的制定，即可一舉解決長期以來社會上充斥的賭博歪風，祇是行政主管機關應落實相關管理電玩業者之法令，以保護青少年及保障消費者為重心，並著重在經營者之形象，建立經營者值得信賴之制度與公權力的貫徹，對於場所、電動機具等均予事先嚴格之查核及事後無懈的監督執行，自然得以阻絕可刑罰性賭博行為之介入。如此方不致端賴偵查犯罪之機關動輒以強制處分之手段偵查本來合法經營之業者，亦不致引來政府擾民之譏，尤其是該語如係發自於「以合法掩飾非法」之民眾（被告）口中時，更益發令人無奈。總之，電動玩具業者所引發之社會甚至刑罰問題，主要係源自於行政主管機關的用心不足，此可自相關法令長期以來的不健全可見一斑，既現有電子遊戲場業管理條例之施行，主管機關（本案為桃園縣政府）即應戮力以對，嚴格執法，發現不法情事應主動揭發，方可達該條例第一條所稱為「維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」之立法目的，而偵查犯罪機關亦應改正以往「電子遊藝場業者一定涉及賭博甚至色情犯罪」的刻板態度，方不致於日後發生警察機關介入非其權限範圍所管轄行業之疑慮，併此敘明。

、綜上所述，本案既就卷內現存證據及本院依職權調查之證據，僅有單一且有侵害被告不自證己罪之嫌之證人子○○之證言為據，餘查無其他積極證據足資證明被告有涉犯公訴檢察官所指之賭博罪事實，依前述說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本件經檢察官邱曉華到庭執行職務

刑事第六庭審判長法 官 林孟宜