臺灣桃園地方法院98年度訴字第898號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第898號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

孫永醮

選任辯護人

林珪嬪律師

選任辯護人

邱奕澄律師

被告

黃宗耀

指定辯護人

徐建弘律師

被告

林偉

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14365、14369、15254、17735號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃宗耀曾於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度易字第573 號判處有期徒刑4 月確定，於85年2 月27日易科罰金執行完畢。又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院以85年度訴字第234 號判處有期徒刑6 月，於85年7 月12日易科罰金執行完畢。再於88年間因施用毒品案件，經同院以88年度易字第1500號判處有期徒刑6 月確定。復於89年間因施用毒品案件，經同院以89年度易字第2402號判處有期徒刑7 月確定，前開2 案接續執行，於91年5 月18日縮短刑期執畢出監。又於92年間因施用毒品案件，經同院以93年度易字第78號判處有期徒刑9 月確定。再於92年間因偽造文書案件，經同院以93年度桃簡字第160 號判處有期徒刑6 月，前開2 案定應執行有期徒刑1 年2 月，於94年5 月30日縮短刑期執畢出監。又於93年間因持有毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹簡字第704 號判處有期徒刑4 月、4 月確定，嗣經減刑為2 月、2 月。再於94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第1609號判處有期徒刑6 月確定。另因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第114 號判處有期徒刑5月確定。前開2 案定應執行有期徒刑10月。前開4 罪接續執行，於96年7 月16日徒刑執行完畢出監。孫永醮於93間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第2727號判處有期徒刑7 月確定。又於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1448號判處有期徒刑11月確定。前開2 案定應執行有期徒刑1 年4 月，嗣於96年7 月16日減刑出監。黃宗耀、孫永醮、林偉明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第1 級、第2 級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣、轉讓，竟意圖營利基於販賣第1 級、第2 級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，獨自或共同於下列之時、地販賣、轉讓毒品。

㈠孫永醮於98年1 月31日上午9 至11時間，陸續接獲張明楓所使用0000000000門號電話來電，向孫永醮表示要購買第一級毒品海洛因，孫永醮於接獲電話後，乃於同日中午前之某時許，在孫永醮所居住之桃園縣桃園市○○○○街1 巷21號海山中國城社區側門，販賣新臺幣（下同）6,000 元之海洛因予張明楓、鎖永成。

㈡孫永醮於98年2 月19日上午7 時40分55秒，接獲張明楓以公共電話（00-0000000）表示要向孫永醮購買海洛因，嗣於同日上午7 時49分，張明楓在桃園縣桃園市○○街208 號統一超商前之公共電話00-0000000電知孫永醮人已到孫永醮所居住之海山中國城社區前，孫永醮隨即下樓販賣1,000 元之海洛因予張明楓。

㈢黃宗耀於98年5 月26日晚間6 時許，在海山中國城社區前，販賣500 元之甲基安非他命予楊勝傳。

㈣黃宗耀於98年6 月16日下午1 時52分許，在海山中國城社區大門前，販賣3,000 元之0.45公克海洛因及3,000 元之1 公克甲基安非他命予蕭福安。

㈤黃宗耀於98年6 月17日晚間10時53分許，在海山中國城社區大門前，販賣3,000 元之0.45公克海洛因予蕭福安。

㈥黃宗耀於98年6 月19日凌晨3 時29分許，在海山中國城社區前，販賣3,000 元之0.45公克海洛因予蕭福安。

㈦黃宗耀於98年6 月21日上午8 時7 分許，因其於98年6 月16日下午1 時52分許販賣甲基安非他命予蕭福安之量有短少，黃宗耀乃基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在海山中國城社區前，轉讓0.1 公克海洛因予蕭福安。

㈧黃宗耀於98年6 月22日晚間6 時48分許，在海山中國城社區前，販賣3,000 元之0.45公克海洛因予蕭福安。

㈨黃宗耀於98年6 月22日晚間11時58分許，在海山中國城社區前，販賣3,000 元之1 公克甲基安非他命予蕭福安。

㈩黃宗耀於98年6 月23日晚間6 時59分許，在海山中國城社區前，販賣3,000 元之0.45公克海洛因予蕭福安。黃宗耀、及其子林偉共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於98年6 月30日下午4 時20分22秒許，林秀茹以0000000000門號撥打黃宗耀所使用0000000000門號，向黃宗耀表示要購買1,000 元之海洛因電話後，黃宗耀隨即於同日下午4 時37分許，交付1 小包海洛因（毛重0.32公克）予林偉，由林偉在海山中國城社區前將該包海洛因販賣予前來交易毒品之男女朋友陳韋壯、林秀茹，並由陳韋壯交付900 元之價金予林偉。嗣陳韋壯騎乘機車搭載林秀茹準備離開現場時，經埋伏多時之員警當場查獲前開海洛因1 小包（扣案於陳韋壯施用毒品一案），並扣得900 元。

二、案經本檢察官自動檢舉指揮桃園縣政府警察局大園分局暨桃園分局報告偵辦後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除被告黃宗耀之辯護人爭執證人林偉、陳韋壯、林秀茹、蕭福安、楊勝傳、呂宛真於審判外陳述之證據能力，被告孫永醮之辯護人爭執證人鎖永成於警詢中證述之證據能力以外（本院卷一第102 頁反面至第103頁反面、第107 頁至第109 頁、本院卷三第64頁及反面參照），因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、再者，認定被告以外之人審判外陳述於未進行交互詰問前無證據能力之理由，係因暫不符合傳聞法則之例外事由及被告未踐行其對質詰問權，因而此等事由係相對性存在，被告以外之人經以證人身分傳喚到庭後，上述認定無證據能力之理由即有補正之情形，如其審判中之陳述與審判外之陳述一致者，已符合傳聞之例外且對質詰問權延緩至審判中保障，審判外之陳述自有證據能力。其先前陳述與審判中不一致者，本得做為彈劾證據使用而不受傳聞法則之拘束，且如證明具有刑事訴訟法第159 條之2 之例外事由，就實體構成要件犯罪事實而言亦有證據能力。證人呂宛真、鎖永成、蕭福安、楊勝傳於審判外就被告涉案之陳述，雖未給予被告行使對質權、反對詰問權之機會，惟上開證人嗣於本院審判時業已傳喚到庭，經交互詰問（本院卷一第155 頁至第170 頁、卷二第22頁至第36頁、第156 頁至第163 頁、第198 頁至第201頁參照），並使被告及辯護人行使對質詰問權，上述證人在審判外未經被告對質詰問之證述均延緩至審判期日給予被告行使對質詰問，審判外之陳述同樣有讓被告在審判中行使對質詰問以檢驗其陳述可信與否之機會，因而審判中及審判外之證詞均保障了被告對質詰問權之行使，證人既經到庭證述，其審判外陳述與審判中陳述一致者，得作為證人審判中證述可信與否之憑信性證據使用，此部分與傳聞法則無關。至證人等審判中所言與警詢、偵查不一致部分，警詢筆錄依據、偵查訊問筆錄係類推適用刑事訴訟法第159 條之2 非典型之傳聞例外，證人已經到庭證述，審判外之陳述同樣經對質詰問，而審判外之陳述，被告或辯護人既未主張有外部情狀不可信之事由，且本院亦查無外部情狀不可信之事由，該審判外不一致之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之規定，亦有證據能力。

四、證人林秀茹、陳韋壯之審判外陳述對被告黃宗耀而言是否有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照。另刑事訴訟法第159 條之1 第2 項固規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟司法院大法官會議決議釋字第582 號解釋闡明：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，是該項所稱於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據者，應以已給予被告及其辯護人積極行使「當場面對面質問」之適當機會情形為限，亦即於偵查中若未給予被告及其辯護人行使對質、詰問權之機會，應可認屬「顯有不可信之情況」，自不得作為證據使用。然不論是被告以外之人於偵查中或警詢時所為之陳述，縱未給予被告及其辯護人行使對質、詰問權之機會，倘有「客觀上不能受詰問」之情狀，亦即有刑事訴訟法第159 條之3 第3款之情事存在，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，符合大法官所明示之對質詰問權例外事由，復參酌：1.義務法則：亦即國家機關應先履行自身的促成傳訊義務（包括拘提），始能主張對質詰問的例外，據此，若法院欲朗讀不利證人的先前筆錄作為裁判基礎，前提是已盡了傳拘該證人之努力，而該證人仍無法親自到庭之情形；2.歸責法則：亦即不利被告之證人所以不能到庭，非肇因於可歸責於國家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則不能作為採納未經對質詰問之不利陳述的正當理由；3.防禦法則：採納不利證人先前未經對質詰問或其他書面，應先給予被告以其他方式質疑該證詞之機會，例如傳訊其他證人打擊該審判外陳述之可信性；4.驗證法則（佐證法則）：該不利陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍應輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性。而以前二者法則作為對於證據能力之限制，後二者法則則為對於證明力之限制，綜合觀之判斷該被告以外之人於審判外之陳述是否合於對質詰問之例外事由，以查有無「客觀上不能受詰問」之情狀，得作為本案證據使用。

㈡對被告黃宗耀而言，辯護人無法形成合理懷疑之爭點，令本院懷疑陳韋壯、林秀茹於製作警詢筆錄時有外部情狀不可信之事由存在，且確實無證據顯示其等有遭強暴、脅迫、利誘、詐欺之情形，尤其陳韋壯經起訴偽證罪後於審判期日亦坦承其審判外翻供稱黃宗耀未賣其毒品係虛偽之陳述，兩位證人迭經本院傳、拘均未到庭作證，此有戶役政連結作業系統表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、本院送達證書、拘提報告等在卷可稽，固然無證據證明其等在國外滯留未歸，事實上陳韋壯屬被告之身分，亦不可能順利出國，但二人之拘提報告均無法顯示其等在國內之何處，換言之，即使在國內，亦屬所在不明之情形，尤其陳韋壯還以被告之身分逃匿，主觀上更是刻意逃避法院之傳拘，而不可能期待其自願到庭，更不可能查其之所在。就林秀茹部分，雖然曾一度於100 年4 月26日自行至法院報到，但於審理期日仍無正當理由不到庭，顯然已逃避出庭之情事，陳韋壯、林秀茹係經本院兩度拘提，本院已盡到法律所課予法官之義務，盡傳拘之能事，因而已經符合本院所設定對質詰問權之例外原則，亦即義務法則與歸責法則，且就林秀茹審判外之陳述內容並非作為被告黃宗耀、林偉有販賣毒品予陳韋壯之唯一證據，本院亦給予被告聲請調查其他證據，以檢驗林秀茹審判外陳述是否可信之機會，換言之，就次佳防禦法則而言，本院已經在客觀上無法給予被告對質詰問之前提下有給予被告其他防禦權行使之機會，就此而言，被告及辯護人已經沒有其他聲請調查證據之方法，次佳防禦法則亦難謂有違反。綜上，被告黃宗耀對證人陳韋壯、林秀茹無從行對質詰問，又非可歸責本院及檢察官之事由，林秀茹、陳韋壯之審判外筆錄又查無其他外部情狀不可信之事由，已符合刑事訴訟法第159 條之3 及對質詰問權之例外事由，故渠等警詢、偵訊筆錄均有證據能力。

五、證人林偉於審判外之陳述對被告黃宗耀而言是否有證據能力：

㈠按法治國家下之刑事訴訟程序，發現真實並非為一目的，尚須承認有優於發現真實之其他價值存在，權衡其他價值與發現真實，避免偏廢一方，拒絕證言即為此等權衡下之產物；基於法不強人所難，避免深陷人倫與法律之窘境，倘證人與被告間具有特殊身份關係者，得拒絕證言（參照刑事訴訟法第180 條第1 項），且由刑事訴訟法第185 條第2 項、第196 條之1 第1 項及第2 項準用第185 條可知，證人與被告有前條關係者，法官、檢察官、司法警察或司法警察官於訊問或詢問時，應告以得拒絕證言，此屬國家機關蒐集證人證言所應踐行之誡命義務。

㈡再者，證據禁止之內涵，可分為證據取得禁止與證據使用禁止，前者乃係國家追訴機關取得證據過程之行為規範，後者乃係禁止法院將已取得之證據作為裁判之基礎，刑事訴訟法第98及第156 條第1 項即分別闡釋二者區別，依法應告知而未告知得拒絕證言者，此等拒絕證言權之違反，即屬證據取得禁止之違反，然未必導向證據使用禁止之結論，惟有透過證據禁止理論方能解決；又基於國家機關違法取證之證據使用禁止（學說稱依附性之使用禁止），刑事訴訟法第158 條之4 雖有明文，且於立法理由例示7 項權衡標準，惟學說認為本條首要規範意指乃係回應我國原先實務認為證據使用禁止並無明文規定之質疑，並非絕對權衡理論，且應將本條定性為「平台」，藉此與其他證據禁止理論相結合，遂提出「三段審查基準說」，第一階段檢驗「國家追訴機關是否恣意、惡意違反取證規定」，倘非恣意、惡意情形者，第二階段檢驗「被違反之規定其規範保護目的何在？使用該證據是否將使損害加深或擴大？」，倘若損害不會加深或擴大，抑或無法探知規範目的者，第三階段進入「個案權衡」，判斷被告私益與國家公益之先後（參見林鈺雄，刑事訴訟法上冊，2010年9 月，6 版，第608-609 頁）。

㈢承上，違反拒絕證言權之告知即係違反證據取得之禁止，倘依證據排除理論認為應排除適用，則即屬禁止之證據使用，法院不得依據該證據作為裁判之基礎，縱使符合傳聞法則之例外，亦應為相同解釋，此乃證據能力之消極要件與積極要件二層次之問題，一旦欠缺消極要件，即便符合積極要件，仍屬無證據能力。

㈣經查：本件被告林偉相對於共同被告黃宗耀而言，屬被告以外之人，故林偉於審判外之陳述倘不符合傳聞法則之例外，自不具證據能力。被告林偉於桃園縣政府警察局大園分局所為之警詢筆錄，及於檢察官面前所為之偵訊筆錄，均以被告身分應訊，即與「依法應具結」之要件不合；另被告林偉於本院羈押庭法官前所為之訊問筆錄，先以被告身分應訊，後轉為證人身分並依法具結之證言，仍屬被告以外之人於審判期日外所為之陳述，仍須受傳聞法則之限制，上開警詢、偵訊乃至於在羈押庭法官面前所為之陳述、證言，未賦予被告黃宗耀行使對質詰問權，故除符合釋字第582 號解釋「客觀上不能受詰問者外」，於審判中，仍應依法踐行詰問程序，而所謂「除客觀上不能受詰問者外」，即係大法官所明示之對質詰問權例外。基此，前述被告林偉所為之偵訊筆錄、訊問筆錄，未經共同被告黃宗耀對質詰問，且因林偉於審判期日依法行使拒絕證言權，亦無從延緩其對質詰問權之保障，據傳聞法則之法理基礎與保障拒絕證言權之核心價值，應認此非釋字582 號所謂「客觀上不能受詰問」之情形，故仍依傳聞法則排除此等筆錄之證據能力。另就被告林偉之警詢筆錄，實務座談會曾認為，倘該警詢筆錄具有可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要者，仍得作為證據，主要理由（略以）：本法第159 條之3 第4 款有明文規定，但就得否作為證據而言，證人到庭後拒絕證言，有無正當理由並無區別之理論依據或實際必要（參照高等法院92年座談會第24號刑事類提案初步研討意見及審查意見），遂遭學者批評此舉屬不利益之類推適用，且縱認符合傳聞法則，此時仍應檢視拒絕證言權之規範目的與射程範圍。

㈤誠如上開所述，司法警察或司法警察官於人別詢問時，發現被告與共同被告有刑事訴訟法第180條第1項之特殊身分關係者，應告以得拒絕證言，縱使當時係以被告身分應訊，惟其所為關於其他共同被告之陳述仍屬證言，故司法警察或司法警察官於被告所為關於其他共同被告之陳述，知悉被告有得拒絕證言權者，自應踐行上述誡命規範，要不因其有無命證人具結權限而有別。又據被告林偉於桃園縣政府警察局大園分局偵查隊所為之第2 次警詢筆錄（參照98年度偵字第14369 號卷一第26-29 頁），司法警察於詢問之初即已知悉共同被告黃宗耀為被告林偉之父親，且依其陳述可知黃宗耀有涉犯毒品危害防制條例之嫌，此時依法即應告以得拒絕證言，惟司法警察雖違反上開取得不利被告黃宗耀之證言，其證言固屬違法取得，惟並非一概否定其證據能力，本院參酌學者提出之「三階段審查基準說」，此時警察雖負有告知拒絕證言之義務，惟尚無客觀證據證明其有惡意、恣意違反規定之情形，然特定親屬間之拒絕證言權之規範目的，乃係維護近親信賴關係及婚姻與家庭制度，一旦合乎要件者，即可自行決定是否及何時行使拒絕證言權，換言之，拒絕證言權之保障範圍，乃直至審判程序為止，縱偵查中並未拒絕證言，其於審判中仍可行使拒絕證言權，為貫徹拒絕證言權之規範目的，偵查中陳述應落入證據使用禁止的範圍，若仍得使用其先前陳述，拒絕證言權無異是「畫餅充飢」（參見林鈺雄，九十年至九十二年高等法院座談會之評釋－從干預處分及證據問題為中心，月旦法學雜誌第114 期），詳言之，此時規範目的尚未遭終局性之損害，反之一旦適用林偉之警詢筆錄作為共同被告黃宗耀不利之證據者，將使規範目的所受損害擴大，為避免損害加深，自應排除該證據之使用，方能確保拒絕證言權規範目的之核心。基上所述，本件應認林偉之審判外陳述筆錄均無證據能力。

六、按監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號裁判參照）。監聽譯文既係將監聽錄音結果轉譯成文字，錄音係機械式紀錄被監聽者之通話內容。就被告以外之人之陳述而言，性質上「非傳聞」，而不適用傳聞法則，應屬刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之文書證據。就被告本人之陳述，屬被告審判外之任意性自白或不利陳述，亦與傳聞法則無關。本件通訊監聽（錄）之實施，係依通訊保障及監察法規定所核發之監聽票執行，此有通訊監察書附卷可稽，其監聽（錄）實施之「合法性」無可疵議，且當事人、辯護人對監聽譯文之真實性並不爭執，自不生欠缺證據能力問題。通訊監察譯文關於監聽者於括號內所加註之文字，除非為刑事訴訟法第160 條推測之詞而無證據能力外，如符合該條除書，以實際經驗為基礎，亦即係依據司法警察長期監聽及對個案瞭解程度所累積經驗判斷之意見，亦非無證據能力。

七、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、犯罪事實一、㈠、㈡部分：

㈠訊據被告孫永醮矢口否認有販賣毒品予張明楓、鎖永成之犯行，辯稱：伊與張明楓、鎖永成僅為點頭之交，卷附通聯記錄所載門號雖為伊之電話，但不能證明係伊本人接聽。且證人張明楓、鎖永成前曾因被告向渠等購買手機發生衝突嫌隙，渠等所為不利被告之證述，難免有嫁禍於被告而為虛偽供述之虞云云。

㈡經查：孫永醮於98年1 月31日上午9-11時間，陸續接獲張明楓所使用之0000000000門號電話，向孫永醮表示要購買第一級毒品海洛因，孫永醮於接獲電話後，乃於同日中午前之某時許，在孫永醮所居住之桃園縣桃園市○○○○街1 巷21號海山中國城社區側門，販賣6,000 元之海洛因予張明楓、鎖永成之事實，業據證人張明楓於偵查中結證稱：伊與鎖永成於98年1 月31日在內壢犯下金瑞龢銀樓搶案後，變賣金飾所得約在當天中午前用來向孫永醮買毒品，是跟鎖永成一起買，約買6,000 元等語（98年度偵字第15254 號卷第80、81頁）復於本院審理時經交互詰問結證稱：之前偵訊中所述均實在，當天撥打0000000000予被告孫永醮就是聯絡購買毒品之事，當天是跟鎖永成一起去被告孫永醮住處拿毒品，是坐計程車過去，只有伊下車，買回來的毒品是與鎖永成一起施用等語（本院卷二第23頁至第25頁）。證人鎖永成亦於偵查中結證稱：伊與張明楓在98年1 月31日在內壢犯下金瑞龢銀樓搶案後，變賣金飾所得用來向孫永醮買毒品，第一次向被告孫永醮買海洛因是於98年1 月31日快中午時，在民富十一街海山中國城，是買6,000 元等語（98年度偵字第15254 號卷第84、85頁）亦於本院審理中經交互詰問結證稱：98年1 月31日與張明楓搶銀樓所得，於當日中午用來向被告孫永醮買第一級毒品海洛因，偵訊中所述均實在，記得當時購買毒品是由張明楓聯絡，是與張明楓坐計程車一起去，伊是在車上，買回來是兩人一起施用。98年1 月30日、98年2 月11日伊也有去搶完銀樓後購買毒品，但該另二次是伊與張明楓向別人購買的，這兩次不是跟孫永醮購買的等語綦詳（本院卷二第29頁至第36頁參照），互核上開證人鎖永成、張明楓之證述，就向被告孫永醮購買毒品之種類、金額、時間、地點、購毒金錢來源、搭乘交通工具、由何人電聯及下車接洽等節悉相符合，並有證人張明楓持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄1 份附卷可稽（98年度偵字第15254 號卷第62-74頁），且張明楓、鎖永成確實於98年1 月31日9 時29分許至桃園縣中壢市○○路○ 段199 號「金瑞龢銀樓」搶奪金手鍊1 條（1 兩3 錢，價值48,000元），經本院以98年度審訴字第1374號判決判處張明楓有期徒刑8 月、鎖永成有期徒刑7月，此有該份判決一份附卷可稽（本院卷二第39-41 頁），亦與證人張明楓、鎖永成所證稱用以向被告孫永醮購毒之資金來源相符，且證人張明楓、鎖永成俱證述其另有向張嘉德等人購買毒品施用（98年度偵字第15254 號卷第15-16 頁、第19-20 頁，98年度他字第1826號卷第10-12 、35-38 、63-65 頁），足見證人張明楓、鎖永成購買毒品來源不只被告孫永醮一端。又鎖永成、張明楓雖就98年1 月31日「晚間」是否有再次向被告孫永醮購買毒品，前後陳述不一，惟此次犯行並未在本案檢察官起訴範圍內，且就卷內張明楓與被告孫永醮當日之通聯紀錄，除了上午有紀錄外，晚間六時許也有兩筆紀錄，甚至翌日清晨也有紀錄，故尚難認證人所述不實在，且被告孫永醮與證人張明楓間通聯之手機也並非門號0000-000000 號一支，證人張明楓尚有使用門號0000-000000 號之手機，與被告孫永醮之門號0000-000000 號手機也時有往來，此有被告孫永醮所使用0000000000門號與證人張明楓所使用0000000000門號於97年9 月30日至98年3 月20日間之通聯次數附卷可稽（98年度偵字第14365 號卷第37頁），此部分除證明被告孫永醮所述與證人僅為點頭之交不符外，亦證明證人所述實在，證人鎖永成於偵訊中僅針對98年1 月31日之購毒對象回答，而本院審理時也未就另兩次搶案後之購毒對象為陳述，可見證人事實上並非主動去陷害被告孫永醮，而係被動的針對偵訊之回答，依其記憶陳述，苟證人存心誣陷被告孫永醮，大可以將另兩次之購毒對象均稱係被告孫永醮，甚至稱三次搶案之後均曾向被告孫永醮購毒，證人均僅稱98年1 月31日係向被告孫永醮購毒，可見其陳述為真。

㈢再查：孫永醮於98年2 月19日上午7 時40分55秒，接獲張明楓以公共電話（00-0000000）表示要向孫永醮購買海洛因，嗣於同日上午07時49分43秒，張明楓在桃園縣桃園市○○街208 號統一超商前之公共電話00-0000000電知孫永醮人已到孫永醮所居住之海山中國城社區前，孫永醮隨即下樓販賣2,000 元之海洛因予張明楓等情，業據證人張明楓於偵查中證稱：在2 月19日被捉那一天有在大有路的7-11公共電話打一通，另外在寶山街的7-11公共電話打給「阿村」要買海洛因，應該就是門號0000000000於2 月19日通聯記錄顯示7 時7分、7 時40分、7 時49分這三通，買1 、2000元，量大約是0.15到0.3 公克，也是在海山中國城拿毒品。伊打電話給「阿村」就是為了買毒品，「阿村」經指認即為被告孫永醮（98年度他字第1826號卷第35-36 頁、第53頁至第55頁）。於本院審理中經交互詰問亦再度結證確認偵訊中所述均實在，被告孫永醮之綽號即為「阿村」，在98年初不曾賣手機給被告孫永醮、也不曾因手機買賣事宜與被告孫永醮發生爭執，於98年2 月19日是自己一人去跟被告孫永醮購買海洛因，98年2 月19日當日買到之海洛因是自己一人施用，可以施用好幾次等語明確（本院卷二第22-36 頁）。被告孫永醮稱與證人為點頭之交，為何被告孫永醮之手機會在7 點多時在被告所稱不詳之人持有之狀況下與證人有所謂之通聯紀錄，而證人又何以知道被告之電話，依被告辯解均無法合理說明上開情節，反觀證人所述與被告接觸過程、購買毒品一事應屬實在。惟就被告本次販賣毒品所得究為1,000 元或2,000 元，因時隔久遠，證人張明楓已無法確認，本院爰以最有利被告之方式認定為1,000 元。

二、犯罪事實一、㈢部分：

㈠訊據被告黃宗耀矢口否認有販賣第二級毒品予楊勝傳之犯行，辯稱：伊與楊勝傳乃好友，常一起賭博，所謂500 元係賭博吃紅，而非販賣毒品所得云云。

㈡按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許（參見最高法院94年度臺上字第2703號判決要旨）。又一般證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往有翻異前供，而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視。而被告亦利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為發現真實，仍有必要依人性弱點之角度，深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後迴護之詞，一一分析，以作為判決之依據。

㈢經查：上開犯罪事實，業據證人楊勝傳於警詢中證稱：警方提示譯文資料中，98年5 月26日16時9 分50秒伊以0000000000行動電話撥打「小黑」（即被告黃宗耀）所使用之行動電話0000000000，內容為「A ：你在哪裡。B ：我在你家附近。A ：有讚的嘛。B ：有阿。A ：要怎麼拿。B ：我問一下再打給你。」，上述所稱「有讚的嘛」是伊問黃宗耀，看黃宗耀那邊有沒有毒品安非他命的意思。98年5 月26日16時12分16秒內容為「A ：你在哪裡？B ：中正路街這裡，北門國小巷子進來。A ：你在那邊幹什麼？B ：在賭骰子，要不要過來。A ：我又沒本。B ：你不是要那個。A ：你在賭骰子，不用了。B ：我又沒有在賭，要的話我去楊梅拿。A ：是找阿平拿嗎。B ：不是，你要的話我就去拿。A ：白的多少。B ：25。A ：好隨便。」其中「你不是要那個」就是黃宗耀問伊要不要毒品安非他命的意思。98年5 月26日17時08分51秒以0000000000行動電話撥打小黑所使用之行動電話0000000000，內容為「A ：你多久回來。B ：我要下高速公路，要回桃園。A ：我等你沒關係。」上述之意是問黃宗耀毒品拿回來了沒有。當天於約18時許，伊在被告黃宗耀家裡以500 元代價向黃宗耀購買安非他命等語明確（98年度偵字第14369 號卷一第172 頁至第174 頁）。

㈣證人楊勝傳復於偵查中結證稱：警詢中所述均實在且自願陳述，並無對警方詢問態度有不滿之處，伊只有去被告黃宗耀處賭博時才會吸食安非他命，有用就給黃宗耀500 或 1,000元。98年5 月26日16時9 分50秒、16時12分16秒、17時8 分51秒監聽譯文是跟被告黃宗耀買安非他命，一樣是去被告黃宗耀家用，伊忘記是給500 元或是1,000 元等語明確（98年度偵字第14369 號卷一第180 頁至第182 頁）。

㈤楊勝傳於99年8 月19日本院審理時翻異前詞證稱：伊當日後來沒有向黃宗耀拿到安非他命，檢察官詢問三通譯文是在賭博的時候，伊有錢的話，就給被告黃宗耀1,000 元或500 元，一起使用毒品。98年5 月26日當日被告黃宗耀去楊梅，又不在家，伊等不到被告黃宗耀，就一直打電話給被告黃宗耀，但被告黃宗耀一直說等一下，伊等很久，之後被告黃宗耀就沒有接電話云云（本院卷二第198-201 頁）。

㈥證人楊勝傳於警詢、偵查中均證述有向被告黃宗耀購得第二級毒品甲基安非他命施用，則觀諸證人楊勝傳先後所證述於上揭時、地，向被告購買毒品安非他命等情均一致，且渠所述以電話與被告聯繫購買毒品之情節，亦與卷附通訊監察譯文相符（98年度偵字第14369 號卷一第176-177 頁），是證人楊勝傳之前揭證詞，洵值信實。又衡以證人楊勝傳與被告黃宗耀為好友，被告黃宗耀尚且稱與證人楊勝傳「比親兄弟還親」，證人楊勝傳自無甘冒偽證、誣告罪刑，而無端設詞構陷被告黃宗耀之理，更可認定證人楊勝傳證稱渠確有於上開時、地向被告購買毒品乙節為真。嗣於審理中翻異前詞，改證稱98年5 月26日等被告黃宗耀很久，且一再撥打電話，然被告黃宗耀沒有接電話，其事後沒有遇到被告黃宗耀云云。惟觀諸卷存證人楊勝傳持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，證人楊勝傳於同日聯繫被告黃宗耀購買毒品後，並無再次撥打電話與被告黃宗耀聯繫之記錄，且其於98年8 月10日警詢、偵訊時從未論及未購得毒品之言語，而係稱「一樣是去他家用」等語，堪認證人楊勝傳於審理中所言係為迴護被告黃宗耀之詞，無足憑採。被告黃宗耀犯行洵堪認定，應依法論科。

三、犯罪事實一、㈣至㈩部分：

㈠訊據被告黃宗耀矢口否認有何販賣或轉讓毒品予證人蕭福安之犯行，辯稱：被告與蕭福安係打麻將之朋友，犯罪事實㈣即98年6 月16日之該次係於賭博之時合買毒品，而非販賣。其餘犯罪事實，被告雖於賭博之時預定與其合買毒品，然因蕭福安賭輸錢，故而實際並未購買云云。

㈡上開犯罪事實一、㈣至㈩，業據證人蕭福安於警詢、偵查中證述明確（98年度偵字第14369 號卷二第36-41 頁、98年度偵字第14369 號卷一第185-190 頁），其證述情節並與卷附通訊監察譯文相符（98年度偵字第14369 號卷二第43頁至第54頁）。嗣固於審理中翻異前詞，改稱：伊僅有與被告黃宗耀合資購買過毒品成功一次，其他次都沒有拿到毒品。伊常請被告黃宗耀幫助調取毒品，然被告黃宗耀每次都欺騙而未調取毒品，且去被告黃宗耀家中也因賭博輸錢而沒錢購買毒品。其於警詢、偵查中均係偽證，在製作警詢筆錄時，伊毒癮發作，警察都不讓伊休息，一直問伊關於通訊監察譯文的內容，因為伊想休息，故伊都說「對」，因為伊說「不是」，警察都不相信。在檢察官偵訊時也在提藥，但沒有跟檢察官說伊在提藥，因為伊擔心如果說的跟警詢內容不同，檢察官會一直問，故就回答跟警詢筆錄一樣的內容，想趕快問完，趕快交保云云（本院卷二第156-163 頁）。

㈢然查：證人蕭福安於警詢時，警方並非以誘導式之問題讓證人蕭福安被動回答「對」、「是」，而係一一提示通訊監察譯文，由證人蕭福安一一說明其中「男生」、「女生」、「81」、「05」等暗語、數字借代之意涵即為安非他命及海洛因之買賣數量等等，警方並以開放性之問題詢問證人蕭福安去綽號「小黑」之被告黃宗耀家所為何事？是何人與其交易何種毒品？種類數量為何？而由蕭福安自行回答（98年度偵字第14369 號卷二第36-41 頁參照）。於偵查中，檢察官先向蕭福安確認對於警察的詢問態度有無不滿意要申訴、對於警詢筆錄是否實在，蕭福安俱答並無不滿，所言均實在。檢察官始將蕭福安改列證人，告以不自證己罪之拒絕證言權，證人蕭福安表示瞭解後，檢察官始諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人蕭福安朗讀結文後具結作證，由檢察官一一提示譯文資料予證人蕭福安確認通話內容是否為向被告黃宗耀買毒品、買賣毒品之種類、數量、交易地點為何，證人蕭福安並就檢察官詢問「譯文不是有提到『女生』，怎麼沒有買海洛因？」、「跟被告講說是要留0.45，為什麼譯文是講到6.5 ？」等細節性問題均得一一解釋其緣由，同時陳述犯罪事實一、㈣至㈩之各次具體詳確細節（98年度偵字第14369 號卷一第185-190 頁參照），可見絕無證人蕭福安於本院所稱之偵訊時提藥所以神智不清胡亂指控之可能性，證人蕭福安亦自承檢察官並無實施強暴脅迫恐嚇，可見檢警均未預設答案，再要求證人蕭福安依預先告知之答案回答，證人蕭福安之警詢、偵訊筆錄，均是證人蕭福安自由陳述後，依證人蕭福安回答內容記載於筆錄上，證人蕭福安於警詢、偵訊證述時，其自由意識並未受壓制，證詞亦未受污染，何況偵訊時，檢察官非但以口頭訊問證人蕭福安有關與被告交易海洛因、甲基安非他命之時間、地點、金額，更要求證人蕭福安確認各該通訊監察譯文內記載之交易毒品種類及金額，證人蕭福安仍為與警詢一致之證述，益徵其於偵訊所述內容屬實。顯見證人蕭福安於本院所為之證述，應係懼於被告黃宗耀之人情壓力而為迴護之詞。

㈣再就卷附通訊監察譯文內容觀之（98年度偵字第14369 號卷二第43頁至第54頁參照），證人蕭福安與被告黃宗耀對話中從未提及其他毒品供應者，反之證人蕭福安屢次於電話中確認被告黃宗耀所在之地點，證人蕭福安於警、偵訊中亦就見面交易之地點、買賣毒品之種類與價格等情節均能為完整翔實之陳述，衡之一般施用毒品者言，渠如不願指證販毒之人，大可隨意陳稱渠係與被告黃宗耀另事相約見面等類之語搪塞應付，而不須如此明確陳述，且因涉嫌施用毒品案件，拒絕供出毒品來源而遭受羈押者，實務上亟屬罕見，況羈押處分之決定權係在法院，而非檢察官，此乃常人基於一般生活經驗所易於體察認知者，是按之證人蕭福安於偵訊時所為陳述當時之心理、記憶、表達方式等主觀情事及客觀狀況，足徵渠偵查中所述之憑信性較高。矧證人蕭福安於偵查中之證述，因甫遭查獲，並無其他防備與顧忌，衡情多照實陳述，而不會有特意憑空編造情節之動機，則依當時情況所為之供述，可信度較諸渠嗣因礙於被告黃宗耀情面或壓力而翻異前供，並以偵訊時所述係在提藥中，若改口翻供會受羈押處分而附會被告黃宗耀之證詞，顯較為可採，足見證人蕭福安於本院審理時趨附左袒被告黃宗耀之詞，難謂合於情理，著難憑採。復參酌被告黃宗耀與證人蕭福安前開通話內容所示，其二人就毒品交易之種類、數量、價格與交易地點等，僅以寥寥可數之簡短交談，即可彼此明瞭語意及目的之程度，顯見其二人因係為逃避檢警之查緝，而以此常人難予理解之代語稱之，再佐以證人蕭福安於98年7 月2 日有販賣第二級毒品甲基安非他命予劉瑋通一事，業經本院判處有期徒刑6 年，此有臺灣桃園地方法院以98年度訴字第1267號判決可稽（98年度偵字第18766 號卷第84-85 頁；98年度審訴字第2777號卷第2-3 頁；98年度訴字第1267號卷第2-3 頁、第91-98頁）。是證人蕭福安除自有毒品來源供施用外，並於與起訴書所載被告黃宗耀販賣安非他命予證人蕭福安之時間相近之期間，另有販賣毒品之事實。足見證人蕭福安本身亦有相當資力購買毒品，觀之卷附被告黃宗耀持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，不僅未見證人蕭福安曾有怨懟被告黃宗耀調取毒品不力之語，反而持續不輟聯繫被告黃宗耀交易毒品，若被告黃宗耀如犯罪事實一、㈣至㈩諸次時地之毒品交易均使證人蕭福安期待落空，則證人蕭福安斷無一次次以通訊監察譯文所示用語向被告黃宗耀購買毒品之理；且證人蕭福安證述賭「骰子」之情節，與被告黃宗耀供述賭「麻將」之情節迥不相符，足認證人蕭福安於審理中所言與本案被告黃宗耀聯繫係為合資購買毒品，且除第一次外，均未成功云云，係迴護被告黃宗耀之詞，不足採信。被告黃宗耀犯行洵堪認定，應依法論科。

四、犯罪事實一、部分：

㈠訊據被告黃宗耀、林偉均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予陳韋壯、林秀茹之犯行，辯稱：陳韋壯因賭博積欠被告黃宗耀3,600 元，那天中午說要還1,000 元，但結果只還900 元，被告並未販賣毒品云云。

㈡證人陳韋壯、林秀茹於98年6 月30日係向被告黃宗耀購買第一級毒品海洛因，且經由被告黃宗耀之子即被告林偉交付毒品及收款等節，業據證人陳韋壯於警詢中證述明確（98年度偵字第14369 號卷一第34頁至第36頁），核與證人林秀茹於警詢（98年度偵字第14369 號卷一第43頁至第46頁）、偵查中證述情節相符（98年度偵字第14369 號卷一第105 頁至第111 頁），且依卷附被告黃宗耀持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（98年度偵字第14369 號卷一第13、78頁），於98年4 月30日16時20分42秒，林秀茹確實與被告黃宗耀間有「黃宗耀：要用多少？」「林秀茹：1 張，『男生』有嗎？」之對話，足見證人陳韋壯、林秀茹係向被告黃宗耀購買毒品無誤。證人陳韋壯雖一度於98年7 月1 日偵查中附和被告黃宗耀之辯詞而翻稱：當日拿900 元給林偉係要償還積欠被告黃宗耀之賭債云云（98年度偵字第14369 號卷一第105 頁至第111 頁），並多次以避重就輕、拒絕回答、不知道等詞應付檢察官之訊問，然其稱積欠被告黃宗耀3,600元之賭債係一次欠的（98年度偵字第14369 號卷一第154 頁），與被告黃宗耀辯稱係一、兩個禮拜內累積積欠之數額迥不相同（98年度偵字第14369 號卷一第118 頁），經檢察官於98年7 月14日偵訊時提示證人林秀茹與被告黃宗耀間之通訊監察譯文彈劾，並將陳韋壯改列為偽證罪被告後，證人陳韋壯自知難以自圓其說，終坦承偽證犯行，並表示不是伊不配合，伊有壓力，伊出獄後還要在桃園這個地方生存。因為伊當天在還押時是跟被告黃宗耀同一台車，被告黃宗耀就有跟伊說要如何應答，且當天林偉也獲交保，如果伊說出來，渠等都知道伊及伊女友的住處等語（98年度偵字第14369 號卷一第154-155 頁）。若證人陳韋壯未向被告黃宗耀、林偉於98年6 月30日購買第一級毒品海洛因，則陳韋壯斷無於第一次偵查時先否認警詢之供述，繼又自認難以自圓其說，於第二次偵查時供述其向被告黃宗耀、林偉購買海洛因犯行，且於偵訊及本院審理中均坦承涉犯偽證罪嫌（98年度偵字第14369 號卷一第155 頁、本院卷一第102 頁），而甘冒另行判罪科刑負擔之必要，益徵證人陳韋壯證述其向黃宗耀、林偉購買毒品情節之可信。足認證人陳韋壯於偵查中所言當日拿900 元給林偉係要償還積欠被告黃宗耀之賭債云云，係迴護被告黃宗耀之偽證，不足採信。被告黃宗耀、林偉犯行洵堪認定，應依法論科。

五、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告黃宗耀、孫永醮、林偉均否認其有販賣毒品之事實，自無從依其供述而得認定本件買賣毒品究從中獲利若干，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且參諸被告黃宗耀、孫永醮經各該證人電詢後即直接允諾交易，被告林偉亦甘冒遭查緝之風險親身前往交付毒品並收取價款，被告茍無利可圖，豈有甘冒重典而販賣交付上揭毒品之理，是被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。被告林偉之辯護人徒以被告林偉僅向證人陳韋壯收得900 元之價款遽認其並無營利意圖，尚難憑採。

六、綜上所述，本案事證明確，被告黃宗耀、孫永醮、林偉之犯行均洵堪認定，自應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。

㈡按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。準此，92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條固規定：本條例自公布後6 個月施行，其立法理由謂：依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理；依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期；執是，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第4 項等條文於98年5 月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施行，合先敘明。

㈢經查，被告孫永醮於犯罪事實欄一、㈠、㈡行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項等條文業已施行，業如前述，其中修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，就該條例第4 條第2 項販賣第二級毒品法定罰金刑部分，亦已由修正前得併科700萬元以下罰金，修正為得併科1,000 萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。經比較行為時法與裁判時法，就被告所犯販賣第一級毒品罪行部分，因修正後之規定並未較有利於渠等被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律。

二、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品。核被告孫永醮所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號裁判意旨可資參照），就犯罪事實一、部分被告黃宗耀、林偉所販賣之海洛因既已交付予證人陳韋壯、林秀茹，故被告林偉所為，自係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪。被告林偉之辯護人為其辯稱：本次交易早遭警方進行通信監察，於線上監聽得知，並派員在現場埋伏，故必遭查獲，應屬未遂云云，尚難憑採。被告黃宗耀所為犯罪事實欄一、㈤、㈥、㈧、㈩、之犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈢、㈨之犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實㈦之犯行，係犯同條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。就犯罪事實㈣之犯行，係以一販賣行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二級毒品罪，屬想像競合犯，應僅論以較重之販賣第一級毒品罪。被告黃宗耀、林偉所為犯罪事實欄一、之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、罪數之認定：按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；稽以行為人多次販賣、轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪；而所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為倘係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言，最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可資參照。準此，本案被告黃宗耀、孫永醮多次販賣毒品之行為，查無時間、空間密接之犯罪情形，主觀上亦難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪可認屬接續犯情事，當認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。被告黃宗耀之辯護人雖為其辯稱：就犯罪事實欄一、㈦之犯罪事實，檢察官起訴書亦指該次於98年6 月21日交付毒品係因前於98年6 月16日不足量所為之補貨，則顯然係前次轉讓或販賣或幫助施用毒品之延續行為，檢察官認為係數罪亦有訛誤云云。惟查：黃宗耀於98年6 月21日上午8 時7 分許，轉讓第一級毒品海洛因予蕭福安固係因其於98年6 月16日下午1 時52分許販賣甲基安非他命予蕭福安之量有短少（即犯罪事實一、㈣），此業據證人蕭福安於偵查中結證明確（98年度偵字第14369 號卷一第187 頁至第189 頁），亦與卷附通訊監察譯文相符（98年度偵字第14369 號卷二第45、50、51頁），惟此充其量僅係被告黃宗耀為犯罪事實一、㈦之「動機」，不能與犯罪事實一、㈣合併認定為一行為，蓋觀諸卷附通訊監察譯文，被告黃宗耀於98年6 月16日下午1 時52分許販賣甲基安非他命予蕭福安之量有短少，當時固有允諾於事後補足1 克，此當指補足同種類之毒品甲基安非他命而言，而被告黃宗耀於98年6 月21日上午6 時53分在電話中向蕭福安表示「『硬的』（研判為安非他命）還沒有，我去處理還沒回來」，於同日上午7 時36分始向蕭福安表示「還沒回來，還是我補『女生』（研判為海洛因）給你」，足見被告黃宗耀係因一時之間無法取得甲基安非他命，始另行起意轉讓不同種類之海洛因予蕭福安。是依上揭說明，被告黃宗耀、孫永醮所犯各罪，渠等被告犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。

四、被告黃宗耀是否有毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之適用：

㈠被告黃宗耀之辯護人雖為其辯稱：本案被告黃宗耀確實有供出毒品之上游金治平與黃冠福二人，被告黃宗耀仍應符合本條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯者」，係指偵查機關因被告之供述而得查獲其他正犯或共犯，兩者具有因果關係，若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院100 年度台上字第1176號、100 年度台上字第746 號、100 年度台上字第733 號、100 年度台上字第548 號、100 年度台上字第451 號判決意旨參照）。經查：被告黃宗耀雖供出金治平，惟金治平販毒嫌疑早在監聽黃宗耀線路時已監控並對金治平實施通訊監察；又黃冠福因發覺已被監聽中而未能續查無法破獲等情，此有臺灣桃園地方法院檢察署98年10月7 日桃檢堂珍98偵14369 字第082908號函附卷可稽（本院卷一第112 頁參照），自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘地。

㈡被告黃宗耀之辯護人復為其辯稱：就犯罪事實一、㈣之部分，被告黃宗耀已坦承與蕭福安合資共同購買毒品之事實，仍應符合本條例第17條第2 項偵查及審理中自白減輕其刑之適用云云。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可資參照。而「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品（最高法院100 年度台上字第711 號、99年度台上字第1655號判決意旨參照）。被告黃宗耀於犯罪事實一、㈣所載時、地販賣毒品予蕭福安之事實，既據本院認定如前，此與被告黃宗耀辯述合資購買之幫助施用情節事實迥然不同，被告黃宗耀於偵、審中均為自白此部分販賣毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用之餘地。

五、被告黃宗耀、孫永醮有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，是僅就其併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。又因販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告黃宗耀、孫永醮、林偉所為販賣第一級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告販賣第一級毒品海洛因之數量非屬大量，犯罪所得獲利非甚厚，其犯罪情節更難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並就被告孫永醮、黃宗耀部分依法先加後減之（但死刑、無期徒刑不得加重）。爰審酌被告孫永醮、黃宗耀不思正途，反接觸毒品，更藉販售毒品以獲利，其對社會治安及國民健康危害均屬甚深，且犯後未能坦認犯行，暨其販賣、轉讓毒品之重量、所得之利益、及本件被告林偉係承其父黃宗耀之命而拿海洛因至樓下與陳韋壯進行交易，被告林偉於警詢及本院聲押庭時均坦承犯行，雖於移送地檢署後內勤檢察官訊問時改口否認，以及後來案件起訴後審理程序時均否認犯行，然考量被告林偉與其父黃宗耀被起訴為共同正犯，且在同一審理程序中進行審理，縱被告林偉有承認之意，尚不能不站在人子的立場，顧慮其陳述內容是否造成其父親黃宗耀的不利益以及引來其黃宗耀的不諒解，因而被告林偉在法庭上否認犯行且語多欲言又止，固被告林偉亦不能援引毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，但被告林偉顯然與畏罪而矢口否認犯罪者有所不同等一切情狀，爰量處如主文及附表所示之刑。第按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰參酌被告孫永醮、黃宗耀之罪數、時間等節，就被告孫永醮、黃宗耀所犯各罪，定其應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本件扣案之900 元係被告黃宗耀與被告林偉就犯罪事實一、之販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收，既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之」之必要。被告孫永醮就犯罪事實一、㈠、㈡之販賣毒品所得、被告黃宗耀就犯罪事實一、㈢、㈣、㈤、㈥、㈧、㈨、㈩之販賣毒品所得共計21,500元，雖未扣案，惟均屬被告因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

㈡按行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決、97年度台上字第2230號判決意旨參照）。次按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、89年度台上字第6946號判決意旨參照）。扣案之搭配門號0000000000號之手機1 具（含SIM 卡），為被告黃宗耀所有，此據被告黃宗耀自承在卷（98年度偵字第14369 號卷一第8 頁、第118 頁、本院卷三第67頁背面），且依卷附通訊監察譯文及證人之證述，為被告黃宗耀供本案販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒收，既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈢而本案另扣得之物，就海洛因、安非他命等毒品部分，無證據可資認屬本案販賣、轉讓第一、二級毒品犯行遭查獲之物，且其餘各該物品，均查無事證足認係被告所有供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不就此部分為沒收之宣告，附此敘明。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：黃宗耀、孫永醮共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，孫永醮於98年4 月9 日上午10時58分46秒，接獲綽號「檳榔」者之兒子所使用0000000000門號之電話，向孫永醮表示要購買甲基安非他命，孫永醮隨即於1 分鐘後打電話給黃宗耀，向黃宗耀表示有人要購買1,000元，黃宗耀則告知孫永醮要對方到桃園縣桃園市○○○○街1巷21號海山中國城社區大門前交易，孫永醮隨即以電話告知「檳榔」之子到海山中國城社區大門與皮膚黝黑之黃宗耀交易毒品。嗣黃宗耀攜帶甲基安非他命與「檳榔」之子在前開社區大門碰面後，黃宗耀要向「檳榔」之子收取1,000 元價金，惟因「檳榔」之兒子僅要購買500 元且僅攜帶500 元現鈔而交易未遂，因認被告黃宗耀、孫永醮係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始屬著手於販賣毒品構成要件行為之實行（最高法院99年度台上字第7665 號判決意旨參照）。

三、訊據被告黃宗耀、孫永醮均堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，經查：

㈠檢察官認被告涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告黃宗耀之供述及孫永醮所使用0000000000門號通訊監察譯文為其論據，然查被告黃宗耀於警詢、偵查迄本院審理中均堅決否認有販賣任何毒品給予「檳榔」之子，於警詢、偵查時否認與「檳榔」之子相識，於本院審理中則辯稱：該次係同案被告孫永醮希望其幫忙調貨，然被告黃宗耀因與「檳榔」係牌友，「檳榔」曾交代勿讓其子接觸毒品，故無意為「檳榔」之子調其所希望取得之甲基安非他命，故自始至終無販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命之意欲等語，尚無法據此為不利被告之證據。

㈡依卷附被告孫永醮所使用0000000000門號通訊監察譯文，固可見於98年4 月9 日11時19分53秒，被告黃宗耀（即B ）稱「我跟你說五百，我哪有說一千，他給我收一千。」孫永醮（即 A）稱：「哭八，哪有五百的，你娘，你不是說一張，現在沒五百的」。B ：「我本來就跟你說五百，他怎麼說要一千」。A ：「就一千，甚麼時候有五百的…沒五百的，一千要就拿不要就算了，沒辦法啦，五百怎麼出啦，你當作以前喔…五百沒辦法啦」21分14秒，被告黃宗耀（即B ）稱：「那是檳榔他兒子…，我就跟他說沒有說…我就故意說阿龍不要出。」98年4 月9 日13時7 分12秒，孫永醮（即A ）與買家（即檳榔之B ）之對話稱：「B ：沒有，他不出我啦，因為小黑他跟我媽都認識啊。A ：他不出你我也沒辦法啊…。」98年4 月9 日13時08分28秒，孫永醮（即A ）與被告黃宗耀（即B ）稱：「A ：你有就給他，哪有要緊…B ：那就不是錢的問題，是他母親有交代。」98年4 月9 日13時25分03秒，孫永醮（即A ）與買家（即檳榔之子B ）之對話稱：「A ：…小黑現在不要出，我也沒辦法啊，我看你還是找別人，我真的沒有辦法啊。…A ：他就是認識你老母啊。」（98年度偵字第14369 號卷第124-126 頁））等語。

㈢惟觀諸前揭監聽譯文，並無被告黃宗耀、孫永醮與「檳榔」之子確實表明購買毒品之對話，是以前開電話監聽譯文之內容尚無法證明被告黃宗耀、孫永醮曾販賣毒品予「檳榔」之子之事實。縱然被告無法交代譯文中所指為何，惟被告無自證己罪之義務，當無法據此遽推論被告犯行確實存在，此乃當然之理，況起訴書所載被告黃宗耀、孫永醮將海洛因販賣予「檳榔」之子，但檢察官並未指出「檳榔」之子是何人，其真實姓名及年籍為何，遑論傳喚買主以查證，自難僅以監聽譯文即得遽行推斷被告黃宗耀、孫永醮必有販賣毒品予他人之犯行。且查該監聽譯文其對話內容所指之等究係何物，是否即為毒品、係何種毒品、談話內容所指為何等，均未見檢察官舉證說明，況前開通話譯文內容，均簡短且隱諱不明，不僅果否攸關毒品之事，已難究明。甚且則交易之種類、數量、金額以及確否有意並已完成毒品交易，或僅止於探詢行情甚或虛誇打誑而無交易之意、是否確有販賣毒品意思表示合致之情狀、被告是否已達到所謂著手施行販賣毒品之情狀，諸此各節胥無從單憑該監聽內容獲致釐清，是在缺乏其他補強證據相佐下，實難僅依上揭語意不明而有多樣可能性之監聽譯文，遽以推論被告即有公訴人所指販賣海洛因予「檳榔」之子之犯行。

㈣執此，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有販賣毒品予「檳榔」之子未遂之犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告被訴此部分涉有何犯行，是應認不能證明犯罪，況檢察官認此部分與被告上揭有罪犯行部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應就被告被訴此部分，為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、毒品危害防制條例第8條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。