採甲說（不限制說）。 民法第 1194 條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人為筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加法律所無之限制。

於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第 264 條第 1 項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院 50 年台上字第 1550 號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任。

是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。

按「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」行政程序法第 149 條定有明文。民法有關違約金之規定與行政契約不相牴觸，自得準用於行政契約。警察專科學校為執行確保國家培養警察人員且能及時補充警員人力之行政職務，辦理 95 年專科警員班第 25 期正期學生組行政警察科學生招生，於招生簡章拾叁‧五載明「前列各科畢業生在 99 年 12 月31 日前，仍未經警察特考及格而分發任職者，應賠償在學期間之全部費用」，係為確保學生應於 99 年 12 月 31 日前通過警察特考及格並分發任職之義務之履行，經應考錄取並就學者，其性質即屬違約金之約定。而契約雙方約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，為斟酌之標準。系爭個案中甲未於約定期限內通過警察特考並分發任職，致雙方締約之目的無法達成，而甲僅應返還所受領之公費及津貼，並未為額外之賠償，故其固有財產未遭受剝奪，且甲於就學期間完成警察養成教育取得學位及參加警察特考之應試資格之利益仍然存在，審酌雙方之損益，該違約金之金額並未過高。甲主張雙方約定之違約金過高，請求準用民法規定予以酌減，並無理由。

性質上乃無權處分，依民法第一百十八條規定，應屬效力未定。

研議提存法第 18 條及民法第 820 條相關決議

係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第八百二十一條規定之準用；而應依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第三項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。

本無扣除成本之必要。 （三）不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾一億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達一億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。 （四）犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算。

所謂遲延利息，依民國十八年民法第八百六十一條立法意旨之說明及判例之案例事實，係指法定遲延利息。」 二、以劉庭長福來所提修正審查意見做為本院函復台北律師公會一○二年四月一日一○二北律文字第○三四一號函之內容，但刪除「另，個案裁判雖應以個案基礎事實為裁判依據，惟仍不得與本院尚有效之判例相牴觸。」之文字。

購買土地未辦竣所有權移轉登記，依民法第 758 條第 1 項規定，並未取得土地所有權，非土地所有權人，其再行出售該土地，使原出賣人直接移轉登記為新買受人所有，因其未受土地增值稅之核課，縱被依土地稅法第 54 條第 2 項及平均地權條例第 81 條規定處罰，仍非屬土地所有權人出售土地，因此所獲增益，非屬所得稅法第 4 條第 1 項第 16 款所稱之「出售土地」之交易所得，自不得免納所得稅。

採丙說。 民法第 224 條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第 224 條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第 7 條第 2 項：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7 條第 2 項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第 7 條第 2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。

採甲說。 按民法第四百七十八條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第 758 條第 1 項之規定係採登記生效主義，登記機關就土地登記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動之效果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。至於其訴願不變期間之起算，則應依訴願法第14 條之規定，自訴願人受書面通知或知悉時起算。 又按土地法第 34 條之 1 第 1 項至第 3 項規定：「（第 1 項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2 項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第 3 項）第 1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」係為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵而為增訂，其不動產物權變動之效力，悉依上開程序而發生，且其行政爭訟途徑亦無二致。惟因土地登記規則第 95 條之規定，部分共有人就共有土地全部為處分，申請登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第34 條之 1 第 1 項至第 3 項規定辦理，無須他共有人簽名或蓋章，現行法令亦無登記機關須通知他共有人之明文。因此，他共有人如主張其權利或法律上利益受損害而擬提起訴願，其事實上有受移轉登記或註銷權利書狀之書面通知者，自應於各該書面通知達到之次日起 30 日內為之。至登記機關如未將登記之結果通知他共有人，可能發生他共有人無由知悉登記處分之作成，致無從提起訴願主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害，其訴願期間不能起算之情形，仍應受訴願法第 14 條第 2 項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾 3 年者，不得提起」之限制。 惟為保護善意第三人，土地法第 43 條及民法第 759 條之 1 設有登記效力之規定，是在善意第三人信賴登記取得土地權利後，不因其前手登記物權之不實而被追奪，同理，亦不因其前手物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷之事由而被追奪，上開登記處分所形成之權利狀態已無改變回復之可能，是原權利人如未遲誤法定救濟期間，縱提起撤銷訴訟，已無可回復之利益，亦即系爭行政處分之內容已完全實現而無回復原狀可能，此種情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形相同，故應許其依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段所稱之「已執行而無回復原狀可能之行政處分」，提起確認該登記處分為違法之訴訟以保障其權利。

然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。 三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元一九九○年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。 四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

以債權人支付命令之聲請，視為起訴，即進入訴訟程序。且民法第二百四十二條規定之債權人代位權，係債權人以自己之名義，行使債務人之權利。若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議，則異議人為該他債權人，被告反為債務人。故由他債權人以自己之名義代行被告之訴訟行為，並不妥當。

故本院不就違約金部分為表示。 決議：採乙說： 一、民法總則第六章消滅時效規定之立法理由：本法採德國制，消滅時效之結果，喪失其權利之請求權，而非權利本身之喪失。請求權經若干年不行使而消滅，蓋期交易之安全、維持社會之秩序。明確指出債務人於時效完成後行使抗辯權時，將使該當權利之請求權歸於消滅。 二、司法院院字第二四二四號解釋：「請求權之消滅時效完成後，民法第一百四十四條第一項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅」，及本院二十九年上字第一一九五⑵號判例：「民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。」亦指出，債務人於請求權時效期間屆滿時，取得時效抗辯權，一經行使抗辯權，該當請求權即歸於消滅。 三、利息債權為從權利。已屆期之利息債權，因具有獨立性，而有法定（五年）請求權時效期間之適用。而主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第一百四十六條定有明文。此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」亦明。蓋僅獨立之請求權才有其獨特之請求權時效期間，未屆期之利息，債權人既無請求權，自無請求權時效期間是否完成之問題。 四、欠債還債，天經地義。債權人固應予保護，然因債權人之事由，使權利處於睡眠狀態，則為期交易安全、維持社會秩序，而有時效制度之設計。債務人於時效完成時，得行使抗辯權。一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。此為時效制度之使然。 五、債權受讓人之權利不得大於讓與人。已屆期之利息債權請求權，不因該當利息債權已讓與第三人而排除時效效力規定之適用。

一、按民法物權編部分條文於九十八年一月二十三日修正公布，同年七月二十三日施行（民法物權編施行法第二十四條第二項規定參照）。依增訂之民法第八百二十四條第七項規定，「變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」。題示情形，執行法院依變價分割拍賣共有物，由第三人得標買受，依上開規定，各共有人均有優先承買權，執行法院應通知共有人是否願優先承買，如有二人以上願優先承買者，由執行法院以抽籤定之，於法律增訂施行後，已無爭議。 二、惟增訂之民法第八百二十四條第七項規定，並未規定可溯及既往，對於九十八年七月二十三日前已發生之事件，依民法物權編施行法第一條規定，不適用該規定。此類事件，於第三人拍定之情形，仍應認共有人有優先承買之權，如有二人以上願優先承買者，應類推適用強制執行法第九十四條第一項規定，由執行法院以抽籤定之，以期民法修正增訂第八百二十四條第七項規定前後所持見解一貫。

自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據、、、。」是行政訴訟法第 7 條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第 11 條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。 是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第 7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第 107 條第 1 項第 2 款至第 10 款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。

雖得以原執行名義聲請強制執行，惟民法第二百九十七條第一項既明定債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，則債權受讓人於該項讓與對債務人生效前，自不得對債務人為強制執行。是債權受讓人依強制執行法第四條之二規定，本於執行名義繼受人身分聲請強制執行者，除應依同法第六條規定提出執行名義之證明文件外，對於其為適格之執行債權人及該債權讓與已對債務人發生效力等合於實施強制執行之要件，亦應提出證明，併供執行法院審查。至於本院四十二年台上字第六二六號、二十二年上字第一一六二號判例所稱「讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式」、「受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力」等語，旨在說明債權讓與之通知，其性質為觀念通知，其通知方式不拘，以使債務人知悉其事實即可，於訴訟中如有事實足認債務人已知悉其事，該債權讓與即對債務人發生效力；惟究不得因此即謂債權之讓與人或受讓人未將債權讓與之事實通知債務人前，受讓人即得對該債務人為強制執行，而責由執行法院以送達書狀或讓與證明文件予債務人之方式為通知。

採乙說： 基於保護民法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租賃契約，無適用修正民法第四百二十五條第二項規定之餘地。

司法院釋字第609 號解釋足資參照。是民法第 233 條及保險法第 34 條規定並不當然適用於勞工保險；又公教人員保險法第 22 條規定：「依本法支付之各項給付，經承保機關核定後，應在 15 日內給付之；如逾期給付歸責於承保機關者，其逾期部分應加給利息。」業已於法律明訂核定保險給付後之給付期限及遲延責任，與勞工保險條例及依該條例第 77 條授權訂定之系爭施行細則並未明定者，顯然有別，均併予指明。

一、民法第四百九十五條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。 二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用。 參考法條：民法 第 125、227、493～495、514 條（96.05.23）

不再援用民事判例 27 則。 參考法條：民法 第 982、988、992、1050、1052、1063、1073-1、 1079-4、1082、1090 條（96.05.23） 民事訴訟法 第 77-18、115、495-1 條（96.03.21） 民法 第 967、982、983、985、988、992、997、1005、1026、1050、1052、1054、1063、1065、1067、1072、1074、1082、1086、1090、1144 條（19.12.26） 民事訴訟法 第 115、277、466、583 條（34.12.26） 民事訴訟費用法 第 16 條（37.12.21） 中華民國刑法 第 240 條（24.01.01）

甲為Ａ地所有權人，依民法第七百六十七條所有物返還請求權請求乙拆除房屋返還土地，其訴訟標的之價額，應以Ａ地起訴時之交易價額為準。其並依同法第一百七十九條附帶請求給付相當於租金之不當得利部分，依上開法條規定，不併算其價額。 參考法條：民法 第 179、767 條（96.05.23） 民事訴訟法 第 77-1、77-2 條（96.03.21）

決議刪除部分判例文字一則、判例加註二則。 參考法條：民法 第 119、120、449、1063、1065、1067 條（19.12.26）票據法 第 22、68 條（49.03.31）