刑事訴訟法 第228条

解説

刑事ドラマで証人尋問といえば、法廷で被告人の目の前、というイメージだろう。だが現実には、公判が一度も開かれる前に、裁判官の前で証言が固められてしまう場面がある。刑訴法226条・227条は、捜査に欠かせない証人が取調べで供述を拒んだり、公判で証言を翻すおそれがあるとき、検察官が公判前の証人尋問を請求できると定める。その請求を受けた裁判官に、証人尋問について裁判所と同じ権限を与えるのが228条1項だ。問題は2項にある。裁判官は「捜査に支障を生ずる虞がない」と認めたときに限り、あなた（被疑者）や弁護人を尋問に立ち会わせることが「できる」。義務ではない、裁量である。ここで立ち会えるかどうかが、後の公判であなたの命運を分ける。なぜなら、この尋問でできた調書は、証人が法廷に来なくても証拠として使われうるからだ。

法的な位置づけ

刑事訴訟法228条は、第一回公判期日前の証人尋問における裁判官の権限と当事者の立会いを定める規定である。1項は、226条・227条の請求を受けた裁判官に裁判所・裁判長と同一の尋問権限を付与する。2項は、捜査に支障を生ずる虞がないと認められる場合に限り、被告人・被疑者・弁護人の立会いを裁判官の裁量で許す旨を規定する。

こんなときに使う

• もし、あなたの事件の鍵を握る証人が「公判では証言を変えるかもしれない」と検察官に判断されたら、どうなる？ 検察官は刑訴法227条で公判前の証人尋問を請求し、裁判官がその場で証言を録取する。尋問期日は数日後に指定されることもある。立会いを求めるか決める時間は、ほとんど残されていない
• 公判が始まり、検察官が一通の証人尋問調書を証拠請求した。あなたが捜査段階で存在すら知らなかった、裁判官の前で行われた尋問の記録だ。証人は法廷に呼ばれない。あなたの弁護人が反対尋問する機会は、すでに永久に失われている
• 弁護人があなたに告げる。「公判前の証人尋問に立ち会えることになった」。この一言の重みを、あなたはまだ知らない

取るべき行動

被害を受けた側：あなたが被疑者・弁護側で、自分に不利な証人尋問が公判前に行われると知った場合。1. 弁護人を通じて、226条・227条による公判前の証人尋問が請求・実施される予定かを至急確認2. 速やかに228条2項に基づく立会いを請求、認められなくても「請求したが認められなかった」事実を記録に残す3. 立ち会えたら補充尋問と異議を尽くす4. 立ち会えなかった場合は、後の公判で321条1項1号書面の証拠能力を、手続の公正性の観点から争う準備に切り替える

訴えられた側：あなたが226条・227条で尋問を受ける証人の立場、あるいは捜査協力を求められた側の場合。1. これは裁判官の面前での宣誓した証言であり、公判の証言と同じ重みを持つことを理解する2. 虚偽の証言は偽証罪（刑法169条）のリスクがある3. 自己が刑事訴追を受ける虞のある事項については証言拒絶権（刑訴法146条）を行使できる4. 立場に不安があれば、尋問期日前に弁護士へ相談する

時効（請求できる期限）：立会いの請求は、裁判官が指定した尋問期日が実施される前に行う必要がある。特定の時効はないが、尋問が終了すれば立会いの機会は回復できない。録取された調書の証拠能力をめぐる争いは、後の公判の証拠調べ手続（同意・不同意の意見を含む）の中で行う

学説

通説：228条2項の立会いは権利ではなく裁判官の裁量であり、公判廷での当事者の立会権（157条）とは性質を異にする。捜査の密行性と被疑者の防御権の調整から、立会いは『捜査に支障を生ずる虞がない』場合に限って許される例外的措置と解される。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法の制定により、第一回公判期日前の証人尋問に関する裁判官の権限と当事者の立会いに関する規定として置かれた。