臺灣橋頭地方法院109年度訴字第8號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　　109年度訴字第8號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

吳國隆

選任辯護人

林怡君律師

被告

力恩澤

選任辯護人

蘇淑華律師

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6852號、第8235號、第10603號、第11874號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳國隆、力恩澤均明知甲基安非他命經行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表一編號1所示之時間、地點、數量、價格、方式，共同販賣甲基安非他命予陳錦誠1次；吳國隆復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表一編號2、3、5所示之時間、地點、數量、價格、方式，販賣甲基安非他命予游士緯、周聖爵、江倫慶各1次，再以附表一編號6所示之時間、方式，與江倫慶相約以附表一編號6所示數量、價格，販賣甲基安非他命予江倫慶，而著手販賣第二級毒品犯行，惟因附表一編號6所示緣故，未能販賣得逞；吳國隆亦知悉甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以附表一編號4所示之時間、地點、方式，無償轉讓約1次施用量之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予周聖爵1次。嗣因陳錦誠、游士緯另案為警查獲涉犯販賣第二級毒品罪嫌，陳錦誠供出其毒品來源為吳國隆、力恩澤；游士緯供出其毒品來源為吳國隆，經警方於民國108年6月14日18時40分許，在高雄市○○區○○○路00號「佳來五金百貨」停車場將力恩澤拘提到案，自其隨身包內扣得如附表二編號1、2所示之物，並帶同力恩澤前往其居所即高雄市○○區○○○路0段000號「DOUBLE TEN」美髮沙龍岡山店搜索，扣得如附表二編號3所示之物；復於同年7月29日12時10分許，在吳國隆當時居所即位在高雄市○○區○○○路00號「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店之6樓房間將吳國隆拘提到案，並對其實施附帶搜索，當場扣得如附表二編號4至15所示之物，經清查其安裝在如附表二編號15所示行動電話內之LINE通訊軟體對話紀錄後，通知周聖爵、江倫慶到案說明，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局、臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷

一、被告吳國隆及其辯護人主張：證人周聖爵、江倫慶於警詢時及偵查中之陳述，就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，均係審判外之陳述，均無證據能力等節（見訴字卷第112、117、244-245頁），本院判斷如下：

(一)證人周聖爵、江倫慶於偵查中具結所為之陳述，就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，均有證據能力。

1.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

2.查證人周聖爵、江倫慶在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，且查無有顯不可信之情況。本院復於審判程序傳喚其到庭作證，並給予被告吳國隆及辯護人對質詰問之機會，是本案被告吳國隆之對質、詰問權業已獲充分保障。揆諸前揭說明，證人周聖爵、江倫慶於偵查中具結所為之陳述，就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，均有證據能力。

(二)證人周聖爵、江倫慶於警詢時之陳述，就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，均無證據能力。

1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

2.證人周聖爵、江倫慶於偵查中具結之證述，就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，均有證據能力，業如前述，而其等於警詢時之陳述與偵查中之證述大致相符，故其等於警詢時之陳述不具有不可替代之必要性，被告吳國隆及其辯護人均不同意其等警詢中之陳述具有證據能力，又不符傳聞法則例外之規定，故就被告吳國隆所涉犯罪事實而言，應認均無證據能力。

二、除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告吳國隆、力恩澤及其等之辯護人於本院準備程序時及審理時均不爭執證據之證據能力（見訴字卷第98、105、112、117、178頁），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、關於被告2人販賣第二級毒品既、未遂（即附表一編號1至3、5至6）部分

(一)此部分犯罪事實，業據被告吳國隆於108年9月12日、同年11月12日偵訊時、被告力恩澤於108年10月4日偵訊時，暨被告2人於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵一卷第177-178、191-195頁、偵二卷第330頁、訴字卷第96-97、110-112、177、247-248、252頁），核與證人陳錦誠於警偵訊時就附表一編號1所示與被告2人交易甲基安非他命過程之證述（見警一卷第34、41-44頁、他二卷第26-27、33-34、48頁、偵一卷第53-54頁）、證人游士緯於警偵訊時就附表一編號2所示與被告吳國隆交易甲基安非他命過程之證述（見警四卷第23-25頁、他一卷第18-19、26-27、85-88頁、偵二卷第73-75、77、183-184頁）、證人周聖爵於偵訊時就附表一編號3所示與被告吳國隆交易甲基安非他命過程之證述（見偵二卷第318-319頁）、證人江倫慶於偵訊及本院審理時就附表一編號5所示與被告吳國隆交易甲基安非他命過程及附表一編號6所示與被告吳國隆約定交易甲基安非他命過程之證述（見偵二卷第241-242頁、訴字卷第202-204頁），大致相符（至於證人江倫慶證述其係偕同某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿凱」之成年男子，一起向被告吳國隆購買如附表一編號5所示甲基安非他命，以及一起向被告吳國隆購得如附表一編號6所示甲基安非他命部分，則不可採，詳後述），並有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄（受執行人：吳國隆）、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警二卷第23-35頁）、證人陳錦誠叫車通訊監察譯文（見他二卷第13頁）、證人陳錦誠與被告吳國隆LINE對話紀錄翻拍照片（見他二卷第15頁）、「DOUBLE TEN」美髮沙龍岡山店附近之統一超商監視器畫面翻拍照片（見他二卷第17-19頁）、「DOUBLETEN」美髮沙龍岡山店照片（見他二卷第21頁）、證人游士緯與被告吳國隆LINE對話紀錄翻拍照片（見偵二卷第273頁）、證人游士緯叫車紀錄（見偵二卷第277頁）、被告吳國隆與證人周聖爵LINE對話紀錄翻拍照片（見偵二卷第299-301頁）、被告吳國隆與證人江倫慶LINE對話紀錄翻拍照片（見偵二卷第227-235頁）在卷可佐，足徵被告2人前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

(二)證人江倫慶就附表一編號5所示交易過程，於偵查中雖證稱：伊出資新臺幣（下同）6千元，與某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿凱」之成年男子合資湊成3萬7千元，由伊駕車搭載「阿凱」一同前往「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店，伊在樓下等候，由「阿凱」上樓向被告吳國隆購買甲基安非他命，伊分得6千元之甲基安非他命，其餘由「阿凱」取走等語（見偵二卷第242頁）；惟被告吳國隆則堅稱：伊不認識「阿凱」，伊在「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店前，與江倫慶本人交易等語（見偵一卷第195頁、偵二卷第330頁、訴字卷第247- 248頁），雙方所述不一，觀諸前開被告吳國隆與證人江倫慶LINE對話紀錄翻拍照片，未見證人江倫慶於交易前後，有何向被告吳國隆提及將與「阿凱」合資並相偕前往購買毒品之表示，證人江倫慶亦無法提供「阿凱」之相關資料（如LINE或臉書之帳號、暱稱、主頁面等）或彼此間聯絡之訊息以供查證，衡諸罪證有疑利於被告之證據法則，毋寧採信被告吳國隆之供述，而不採證人江倫慶就交易過程之說詞（起訴書附表一編號5就此部分交易過程之記載，亦認係證人江倫慶本人與被告吳國隆當面交易，而非由「阿凱」出面與被告吳國隆交易，附此敘明）。

(三)起訴書附表一編號6雖認被告吳國隆以LINE通訊軟體與江倫慶約妥毒品交易事宜後，雙方即於108年7月25日21時55分許稍後某時，在「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店6樓，由被告吳國隆交付重量不詳之甲基安非他命予江倫慶，並向江倫慶收取價金8萬2,500元等節，惟被告吳國隆堅詞否認該次雙方有交易成功，辯稱：雙方約妥後，江倫慶因籌款問題，延至同月底方進行交易，而伊於同月29日為警查獲，致未能完成交易等語（見偵一卷第195頁、訴字卷第111-112、177、216、247-249頁）。起訴意旨認被告吳國隆於起訴書附表一編號6所示時間、地點販賣甲基安非他命予江倫慶得逞，主要係以證人江倫慶於警偵訊之證述及被告吳國隆與證人江倫慶LINE對話紀錄翻拍照片為論據，惟查：

1.證人江倫慶於警偵訊及本院審理時，雖證稱：伊出資9千元，將錢交予「阿凱」，2人湊成8萬2,500元，一起前往大順路美髮店，伊本來在樓下等候，由「阿凱」上樓交易，後因尿急而上樓，伊先至3樓廁所，再至頂樓即被告吳國隆之房間時，「阿凱」已在該房間內付款予被告吳國隆，被告吳國隆即交予伊與「阿凱」各1包毒品等語（見偵二卷第243頁、訴字卷第204-214頁），惟本案無法查證究竟有無證人江倫慶所謂「阿凱」之人，已如前述，觀諸被告吳國隆與證人江倫慶LINE對話紀錄翻拍照（見偵二卷第247-249頁），顯示證人江倫慶於108年7月25日21時35分許至55分許，固然有帶5包「咖啡」前去欲與被告吳國隆會面，以換取其他物品，惟被告吳國隆則表示其正與律師通話，請證人江倫慶稍候一下，證人江倫慶則催請被告吳國隆趕快上樓，其要順便載「通」回臺南、不能太晚回去等情，與證人江倫慶前開證述所指「阿凱」先上樓與被告吳國隆交易，其本在樓下等候，因尿急而上樓至3樓廁所，再至被告吳國隆位在頂樓之房間時，「阿凱」已付款予被告吳國隆，被告吳國隆即交予其與「阿凱」各1包毒品之情節，並不相符，是證人江倫慶於108年7月25日21時55分許稍後某時，在「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店與被告吳國隆會面之用意，是否在於進行毒品交易，已非無疑。

2.證人江倫慶自108年7月23日0時52分許起，與被告吳國隆相約毒品交易事宜時，即表示由於有些朋友月底才領獎金，可能要到7月31日才能向被告吳國隆拿取毒品，有前開LINE對話紀錄翻拍照可稽（見偵二卷第233頁），而被告吳國隆於同年月29日為警查獲，已如前述，是其辯稱：雙方約定在月底交易，但伊為警查獲而未能交易成功等語，尚非無據，此部分尚難徒憑證人江倫慶有疑義之證述，遽認被告吳國隆已販賣毒品得逞，起訴意旨就此部分之認定，容有誤會。

(四)按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告吳國隆與陳錦誠、游士緯、周聖爵、江倫慶等人間，彼此既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易之理，足認被告吳國隆販賣甲基安非他命予陳錦誠、游士緯、周聖爵、江倫慶，以及與江倫慶約妥以8萬2,500元買賣甲基安非他命，無非係欲藉以從中賺取差價或量差之利益，主觀上確有從販賣毒品中賺取利益之營利意圖；又被告力恩澤受被告吳國隆委託，出面與陳錦誠為如附表一編號1所示之毒品交易行為，俾被告吳國隆從中獲利，亦應與被告吳國隆同負販賣毒品罪責。

(五)復按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院107年度台上字第4540號判決意旨可資參照；復按行為人基於營利之販賣意圖而販入、兜售販賣物，或與買受者磋商議價時，均得認為已經著手於販賣罪之構成要件之行為，故行為人受買方之要約而允諾販賣毒品予買方，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，縱其尚未販入該毒品，或事實上毒品用罄而無貨可交，對於其著手之認定不生影響，亦有同院109年度台上字第604號、103年度台上字第524號等判決意旨可參。被告吳國隆就附表一編號6所示犯行，雖在約定交貨時間即108年7月底前即為警查獲，以致未能與江倫慶完成交易，惟其已就買賣標的（甲基安非他命）及價款與江倫慶達成意思合致，參諸前揭說明，即已著手於販賣第二級毒品罪之構成要件行為，之後為警查獲而未販賣得逞，仍應構成販賣第二級毒品未遂罪責。

二、關於被告吳國隆轉讓禁藥（即附表一編號4）部分

(一)此部分犯罪事實，業據被告吳國隆於108年9月12日、同年11月12日偵訊時及本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵一卷第193頁、偵二卷第331頁、訴字卷第111、250-251頁），核與證人周聖爵於偵訊及本院審理時就附表一編號4所示向被告吳國隆取得甲基安非他命施用過程之證述（見偵二卷第319-320頁、訴字卷第181-192頁）大致相符（至於證人周聖爵證述以500元向被告吳國隆購買甲基安非他命部分，則不可採，詳後述），並有前引之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告吳國隆與證人周聖爵LINE對話紀錄翻拍照片（見偵二卷第303頁）在卷可佐，足徵被告吳國隆前述自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。

(二)起訴書附表一編號4雖認被告吳國隆係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以LINE通訊軟體與周聖爵約妥毒品交易事宜後，於108年7月12日23時20分許後不久，在「DOUBLE TEN」美髮沙龍大順店6樓，交付裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器予周聖爵當場施用，並向周聖爵收取價金500元，因認被告吳國隆此部分係涉犯販賣第二級毒品罪嫌乙節，惟被告吳國隆堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：該次周聖爵原本欲以賒欠方式向伊購買2千元甲基安非他命，為伊所拒絕，之後周聖爵仍找伊聊天，聊天時伊請其施用甲基安非他命，並未收錢，伊不會向朋友計較1次施用量之甲基安非他命，由於該次伊請周聖爵替伊購買香菸、飲料、餅乾零食，周聖爵前來後，伊交予周聖爵1千元，周聖爵找伊500元，周聖爵可能誤以為伊有收錢等語（見偵一卷第193頁、訴字卷第111、250-251頁）。起訴意旨認被告吳國隆於起訴書附表一編號4所示時間、地點販賣甲基安非他命予周聖爵，主要係以證人周聖爵於警偵訊之證述及被告吳國隆與證人周聖爵LINE對話紀錄翻拍照片為論據，惟查：

1.觀諸被告吳國隆與證人周聖爵LINE對話紀錄翻拍照片，顯示周聖爵傳送「兩千，跟上次一樣可以嗎？」、「一樣買全家上次的物品嗎？」、「生活綠X6中淡峰泡麵麵包」、「我這次」、「我這次拿完，我沒待很久回楠梓，可以嗎？」、「不想每次造成你的困擾。」等訊息後，被告吳國隆僅回傳「不用買」、「幫我買些餅乾就好」等訊息，並未就證人周聖爵所提及欲向其購買2千元甲基安非他命之事加以回應，之後周聖爵則以LINE之語音通話功能致電被告吳國隆各51秒、10秒，是上開對話紀錄實不足以證明被告吳國隆已在LINE之聯繫過程中允諾販賣2千元甲基安非他命予周聖爵；參以證人周聖爵於本院審理時證稱：伊原本欲向被告吳國隆購買2千元甲基安非他命，但因錢帶不夠，就跟被告吳國隆表示不買了等語（見訴字卷第185-186頁），堪認被告吳國隆辯稱並未答應周聖爵以賒欠方式購買2千元甲基安非他命等語，應屬非虛，起訴意旨認被告吳國隆與周聖爵以LINE通訊軟體約妥毒品交易事宜乙節，已屬有誤。

2.有關被告吳國隆於附表一編號4所示時地，有無向周聖爵收取500元之疑義，被告吳國隆於偵訊時起初供稱：伊確定未向跟周聖爵收錢等語（見偵二卷第331頁），之後於偵訊及本院審理時改稱：伊請周聖爵替伊購買香菸、飲料、餅乾零食，周聖爵前來後，伊交予周聖爵1千元，周聖爵找伊500元，周聖爵可能誤以為伊有收錢等語（見偵一卷第193頁、訴字卷第111、177、251頁），然於本院審理時又稱：伊忘記是不是當天的事情等語（見訴字卷第250頁），就其與周聖爵於附表一編號4所示時地究竟有無金錢往來，歷次所述有所出入；證人周聖爵於偵訊時雖證稱：被告吳國隆當場向伊收500元等語（見偵二卷第319-320頁），惟於本院審理時證稱：被告吳國隆比較大方，伊與被告吳國隆聊天時施用之甲基安非他命，都是被告吳國隆請客，也含有讓伊試用甲基安非他命品質之用意，只有伊要帶走之甲基安非他命才會算錢，被告吳國隆會加以包裝、秤重，基本上價格都是2千元起跳，伊與被告吳國隆未曾交易過金額500元之甲基安非他命，伊當天前去找被告吳國隆聊天時，有順便替被告吳國隆帶零食、香菸、飲料等物品，合計約400至500元，但伊向被告吳國隆表示下次再拿錢，故伊當天與被告吳國隆並無任何金錢往來，伊於108年9月6日警偵訊時所謂之500元，係因緊張及些許戒斷症狀，以致將伊找被告吳國隆聊天時所帶去價值約400至500元之商品，認為係伊施用甲基安非他命之對價等語（見訴字卷第180-200頁），可知證人周聖爵非但就其本身有無交付500元予被告吳國隆之事，所述前後不一，且就被告吳國隆有無交予其1千元讓其找錢500元之事，所述亦與被告吳國隆所述不符，實不能忽視其等說詞各有前後不一、彼此不符之瑕疵，徒以被告吳國隆一度所稱周聖爵找錢500元之說詞，與證人周聖爵一度所稱付款500元予被告吳國隆之說詞，即認兩者得以相互補強，臻於足以確信被告吳國隆有向周聖爵收取甲基安非他命之對價500元之程度。換言之，證人周聖爵於偵查中指證被告吳國隆向其收取500元乙節，依卷內證據資料，尚難認有其他補強證據足以擔保其真實性，自不得遽為不利被告吳國隆之認定。

3.至於被告吳國隆、證人周聖爵雖不否認周聖爵前去找被告吳國隆聊天時，有順道替被告吳國隆購買價值約400至500元不等之香菸、飲料、餅乾等商品之情，惟不論依其等間LINE對話紀錄、被告吳國隆之供述或證人周聖爵之證述，均未見其等間有何以該等商品換取甲基安非他命施用之合意，自不得遽認該等商品係周聖爵因施用被告吳國隆之甲基安非他命所給付被告吳國隆之對價，而論以被告吳國隆販賣毒品罪責，併此敘明。

4.從而，起訴意旨認被告吳國隆係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而於附表一編號4所示時地，提供裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器予周聖爵當場施用，構成販賣第二級毒品罪嫌乙節，尚難成立。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、論罪

(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得持有及轉讓；且併由衛生福利部公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。故而明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑「為7年以下有期徒刑，得併科5仟萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且上開修正公布之藥事法第83條第1項修正在後，其範圍尚包括影響精神物質之成分及其製品，且藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理（即毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品），毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故轉讓第二級毒品除非其重量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後其法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院97年度台非字第397號判決、96年度台上字第3582號判決意旨可供參照）。

(二)核被告吳國隆就附表一編號1至3、5所為及被告力恩澤就附表一編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告吳國隆就附表一編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，就附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就被告吳國隆所犯附表一編號4之轉讓禁藥罪而言，其持有禁藥之行為與轉讓禁藥之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓禁藥行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告吳國隆於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

(三)起訴書就被告吳國隆如附表一編號4所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚難成立，已如前述，惟基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，並告知被告吳國隆變更後之罪名而為審理。至於起訴書就被告吳國隆如附表一編號6所示販賣第二級毒品未遂犯行，認其已販賣既遂，雖亦有誤，惟此僅係關於同一罪名之行為態樣為既遂或未遂之分，無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。

(四)被告2人就附表一編號1所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳國隆就附表一編號4所示犯行，係請某真實姓名年籍均不詳、不知情之成年男子出面交付毒品及收取價金，為間接正犯。被告吳國隆就附表一編號1至6所示6次犯行，犯罪時間、地點均有異，行為互殊，且係出於各別犯意所為，應予分論併罰。

二、科刑

(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院102年度台上字第2932號、101年度台上字第1539號、100年度台上字第5850號判決意旨參照）。被告2人就其等所犯如附表一編號1至3、5至6所示販賣第二級毒品既、未遂等犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，業如前述，均應依上開規定減輕其刑；又被告吳國隆如附表一編號6所示犯行，就買賣標的即甲基安非他命及價款，已與江倫慶達成意思合致而著手販賣第二級毒品，之後為警查獲而未販賣得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依同法第70條之規定遞減之。

(二)被告吳國隆之辯護人主張：被告吳國隆就附表一編號1至3、5至6所示販賣第二級毒品既、未遂等犯行，所販賣第二級毒品之數量、次數、所得均屬有限，惡性尚非重大，與上游大中盤之毒梟利用大宗走私或幫派組織結構販賣毒品獲得重利，使毒品大量流通社會之情形有所不同，被告吳國隆年輕識淺，誤鑄本案犯行，雖有不該，現已真誠悔悟，若依毒品危害防制條例第4條第2項規定處以無期徒刑或7年以上有期徒刑，猶嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語；被告力恩澤之辯護人主張：被告力恩澤如附表一編號1販賣第二級毒品犯行，係由被告吳國隆籌劃購入毒品及聯絡、決定販售對象、價格及數量，販毒獲利亦歸被告吳國隆所有，被告力恩澤僅係因被告吳國隆沒空出面交易，基於協助之動機而替其交付毒品及收受價款而已，並無重大惡性，且被告力恩澤為初犯，社會經驗不足，因認識同案被告吳國隆後誤入歧途，如今深感悔悟，日後再犯機率甚低，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899號、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。至被告犯罪之動機、手段、次數多寡、危害程度、所得多寡、家庭狀況等，僅可為法定刑內科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，均知悉不可為之，被告2人於案發時均為有相當智識及社會經驗之成年人，其等對於國家嚴禁販賣毒品之情形，要難諉為不知，被告2人既非迫於貧病飢寒而犯罪，其中被告吳國隆為求牟利而犯案，被告力恩澤為協助被告吳國隆順利完成交易而犯案，均難認有何特殊環境或原因才為本案犯行，在客觀上實不足以引起一般同情；況被告吳國隆本案販賣毒品既、未遂之次數為5次、交易對象為4人、交易（含約定）數量、金額均非少數，被告力恩澤於本案販賣毒品雖僅1次，惟交易金額為2萬7,000元，亦非少量，考量被告2人之犯罪情節暨其等經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，法定最輕本刑已無顯然過重之情形，倘遽予憫恕被告2人而減輕其刑，除對被告2人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告2人本案犯行，均無其等辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地。

(三)爰審酌被告吳國隆知悉毒品、禁藥對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第二級毒品甲基安非他命牟利及轉讓禁藥甲基安非他命；被告力恩澤知悉被告吳國隆販賣毒品之嚴重性，仍為被告吳國隆出面交易毒品以替其牟取利益，造成毒品、禁藥之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取，惟念被告2人均無構成累犯之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參（見訴字卷第165-168、169-171頁），素行尚可；並考量被告2人如附表一編號1所示共同販賣毒品犯行之交易價格為2萬7,000元、販毒所得均歸被告吳國隆所有、被告力恩澤並未朋分及被告2人就該次犯行之參與程度；被告吳國隆如附表一編號2、3、5所示3次販賣毒品犯行之交易價格各為3萬元、2,500元、3萬7,000元不等；如附表一編號4所示轉讓禁藥之數量不多；如附表一編號4所示販賣毒品未遂犯行約妥之交易價格為8萬2,500元，未及販出而尚未流入市面造成實害；被告2人為警查獲之初雖均否認犯行，惟於後續偵查階段及本院審理時終能坦承認罪之犯後態度；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、品行，暨被告吳國隆自陳高職畢業之智識程度、從事美髮業、月入5、6萬元、需照顧罹癌之祖母之家庭經濟狀況（見訴字卷第254頁）；被告力恩澤自陳其高職畢業之智識程度、從事美髮業、月入2萬餘元、家境勉持之家庭經濟狀況（見警一卷第3頁、訴字卷第254頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。

(四)另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本院就被告吳國隆如附表一編號1至3、5至6所示5次販賣第二級毒品既、未遂等犯行，考量其各次所交易（含約定）毒品之數量、金額，行為時間先後於108年1月、3月、6月、7月間，所販賣之對象為4人等情，因認被告吳國隆對法益侵害之加重效應均未達重大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），依刑法第50條第1項前段規定，就被告吳國隆如附表一編號1至3、5至6所示5次販賣第二級毒品既、未遂等罪，各定其應執行刑有期徒刑6年6月。

(五)又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，刑法第50條第1項、第2項定有明文。被告吳國隆所犯如附表一編號4所示罪刑，為不得易科罰金但得易服社會勞動之罪；如附表一編號1至3、5至6所示罪刑，為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定，於被告吳國隆請求檢察官聲請法院定應執行刑前，如附表一編號4所示之罪，與如附表一編號1至3、5至6所示之罪，不得併合處罰，附此敘明。

三、沒收

(一)供犯罪所用之物

1.扣案如附表二編號15所示之行動電話1支，係被告吳國隆所有，為其實行如附表一編號1至6所示販賣第二級毒品既、未遂及轉讓禁藥犯行所用之聯絡工具，業據被告吳國隆供認在卷（見警二卷第4頁、偵二卷第23頁、訴字卷第252-253頁），並有前引之扣押物品目錄表、扣押物品照片、LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，各在被告吳國隆所犯如附表一編號1至6所示販賣第二級毒品既、未遂及轉讓禁藥等罪項下諭知沒收，並依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

2.扣案如附表二編號4所示安非他命吸食器1組，係被告吳國隆所有，為其實行如附表一編號4所示轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告吳國隆供承在卷（見警二卷第4頁、偵二卷第23頁、訴字卷第252頁），並有前引之扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽，依刑法第38條第2項前段規定，在被告吳國隆所犯如附表一編號4所示轉讓禁藥罪項下諭知沒收。

(二)因犯罪所得財物被告吳國隆如附表一編號1至3、5所示販賣第二級毒品犯行實際收取之價金各2萬7,000元、3萬元、2,500元、3萬7,000元，業經本院認定如前，各該款項雖均未扣案，惟依卷內證據並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告吳國隆已將獲得之犯罪所得轉給第三人，其所獲得之價金自應認屬其所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各在被告吳國隆如附表一編號1至3、5所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告力恩澤就其與被告吳國隆共犯如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行部分，則未朋分交易所得，已如前述，自難命被告力恩澤負沒收追徵之責。

(三)不予沒收部分按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。扣案如附表二編號3、5、6所示吸食器、編號7所示安非他命殘渣袋，分係被告2人施用甲基安非他命之施用工具及施用後剩下之毒品殘渣等情，業據被告2人供述在卷（見警一卷第8頁、警二卷第4、7頁、偵一卷第19頁、偵二卷第23頁）；扣案如附表二編號8至12所示愷他命、K盤、刮卡、K菸，則為被告吳國隆自行施用之第三級毒品及施用工具，亦據被告吳國隆供述在卷（見警二卷第4、7頁、偵二卷第23頁），參以被告2人為警查獲後，經採尿送驗結果，被告吳國隆呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心108年8月12日尿液檢驗報告在卷可稽（見警三卷第95頁），而被告力恩澤因施用第二級毒品犯行，則經本院裁定送勒戒處所觀察勒戒，有被告力恩澤前案紀錄表可稽，堪認被告2人就上開扣案物品用途之說明，應屬可信，難認與本案之販賣第二級毒品既、未遂或轉讓禁藥犯行有關。此外，復查無證據證明扣案如附表二編號1、2、13、14所示行動電話，與本案有何關聯。是以，扣案如附表二編號1至3、5至14所示之物，均不於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 陳億芳

論罪法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、藥事法第83條第1項