臺灣嘉義地方法院102年度訴字第242號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第242號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

周佳勳

選任辯護人

洪千雅律師

上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（１０１年度偵字第４４４號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、周佳勳自民國８９年８月１５日起服務於臺灣省嘉義市立殯儀館暨火葬場管理所（嗣於９９年８月３０日變更為嘉義市殯葬管理所，下均稱嘉義市殯葬管理所），係該所依嘉義市政府臨時人員工作規則約用之臨時人員，其於９７年４月間某日起至１０２年３月２８日本案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴後某日止，擔任嘉義市牛稠埔公墓之現場巡查人員（俗稱「巡山員」），負責前揭公墓周邊環境清潔維護、公墓巡查查報工作、埋葬位置勘查、確認等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知上開公墓「一般公墓區」之墓基面積於９３年８月３０日以後不得超過１２平方公尺（約３‧６３坪）【嗣於１００年１１月１日，修正為不得超過１６平方公尺（約４‧８５坪）】，死者若係嘉義市或嘉義縣水上鄉居民（以戶籍地為準），每坪收費新臺幣（下同）６千元，倘係其他縣市居民，每坪收費１萬２千元，竟藉其擔任巡山員，負責勘查、確認民眾於上開公墓「一般公墓區」選定之埋葬位置可否使用之機會，基於利用職務機會詐取財物之個別犯意，分別為下列行為：（一）於如附表編號１「詐騙之時、地」欄所示之時、地，向不知前述法定墓基使用面積上限、費用計算方式之喪家蕭良田（業經同署檢察官為不起訴處分確定）及蕭良志佯稱：渠等選定之墓地面積為８坪，每坪之使用費係６千元，合計需繳交４萬８千元云云，致蕭良田、蕭良志陷於錯誤，遂於如附表編號１「交款之時、地」欄所示之時、地，支付４萬８千元託請周佳勳代繳上開選定墓地之使用規費，周佳勳因而詐得２萬６２２０元（計算式：交付金額４萬８千元－３‧６３坪之墓地使用費２萬１７８０元＝２萬６２２０元）。（二）於如附表編號２「詐騙之時、地」欄所示之時、地，向不知前述法定墓基面積上限、費用計算方式之喪家林南宏訛稱：其所選定之墓地面積為６坪，需繳交３萬元之使用費云云，致林南宏陷於錯誤，遂於如附表編號２「交款之時、地」欄所示之時、地，支付３萬元託請周佳勳代繳上開選定墓地之使用規費，周佳勳因而詐得８２２０元（計算式：交付金額３萬元－３‧６３坪之墓地使用費２萬１７８０元＝８２２０元）。

二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人蕭良田、丁信甫、呂西河、蔣耀鴻、高福勝於法務部調查局嘉義市調查站所為之證述：

（一）按法務部調查局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任、薦任職以上人員及委任職人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第２２９條、第２３０條之司法警察官及同法第２３１條之司法警察，法務部調查局組織法第１４條第２項、第３項定有明文，合先敘明。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定有明文。查證人蕭良田、丁信甫、呂西河、蔣耀鴻、高福勝於法務部調查局嘉義市調查站調查官詢問時之證述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，被告之辯護人於本院審理程序中既已當庭表明不同意作為證據（見本院卷二第９３頁反面、第１３８頁反面），揆諸前揭規定，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。

二、證人蕭良田、林南宏、呂西河、呂進財、張燕聰、黃昭進於

按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第１５９條之１第２項定有明文。又偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人蕭良田、林南宏、呂西河、呂進財、張燕聰、黃昭進於檢察官訊問時具結所為之證述，被告及辯護人既未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。

三、法務部調查局嘉義市調查站調查員劉仁凱、陳昱全會同嘉義市政府政風處科長、科員及嘉義市殯葬管理所人員，於９９年３月１８、１９日至嘉義市牛稠埔公墓一般公墓區，就丁瑞興及如附表各編號所示死者之墓基面積進行測量（全程拍照存證）後，所製作之會勘紀錄（見他字卷第１２、１４、１５頁反面、２４頁反面、２７頁）：上揭墓基面積之會勘紀錄，雖係上開調查員個人製作，並非檢察官、法官親自勘驗所為，然上揭調查員係受臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官之指揮而為，測量過程中又經全程拍照紀錄勘驗內容，有法務部調查局嘉義市調查站９９年２月１１日嘉市廉字第○○○○○○○○○○○號函、嘉義市政府政風處９９年４月２８日嘉市政三字第１７１號函各１份附卷可稽（見他字卷第１頁正、反面及第２頁反面至第３頁正面），再嘉義市政府政風處及嘉義市殯葬管理所均有派員到場，被告本身亦親自在場見聞，此據被告供述明確（見偵卷第１９頁反面，本院卷二第９９頁），足以確保上開測量過程之公正，故本院依刑事訴訟法第１５８條之４之規定，審酌公共利益之維護及人權保障，認上開會勘紀錄均有證據能力。

四、其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理中均未予爭執（見本院卷一第３６頁反面及本院卷二第９３頁反面、第１３８頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告周佳勳固坦承其於上開期間擔任嘉義市牛稠埔公墓之巡山員，負責上揭公墓之周邊環境清潔維護、公墓巡查查報工作、埋葬位置勘查、確認等業務，及該公墓「一般公墓區」墓基面積之上限，於９７年間為１２平方公尺（約３‧６３坪）之事實，惟矢口否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：（一）喪家蕭良田、蕭良志部分：伊從未向蕭良田、蕭良志訛稱需繳交４萬８千元等詞，當初係造墓工人李新財將蕭良田、蕭良志所選定墓基位置之使用費２萬１７８０元拿給伊，託伊代繳、辦理，僅此而已；（二）喪家林南宏部分：伊與林南宏根本未接觸過，不僅未曾帶林南宏去找可以使用之埋葬位置，也從未收過林南宏支付之金錢云云。經查：

（一）被告於８９年８月１５日起服務於嘉義市殯葬管理所，係該所依嘉義市政府臨時人員工作規則約用之臨時人員，自９７年４月間某日起至１０２年３月２８日本案經檢察官提起公訴後某日止，擔任嘉義市牛稠埔公墓之巡山員，負責上開公墓周邊環境清潔維護、公墓巡查查報工作、埋葬位置勘查、確認等業務一節，業據被告供承不諱（見本院卷二第９８頁反面至９９頁），復有嘉義市立殯儀館暨火葬場管理所職員名冊、嘉義市政府１０２年６月１０日府民治字第○○○○○○○○○○號函各１份附卷可稽（見核交卷第５４至５６頁，本院卷一第４２至４４頁）；而該公墓「一般公墓區」之墓基面積，於９３年８月３０日以後即不得超過１２平方公尺（約３‧６３坪）【嗣於１００年１１月１日，修正為不得超過１６平方公尺（約４‧８５坪）】，且死者若係嘉義市或嘉義縣水上鄉居民（以戶籍地為準），每坪收費６千元，倘係其他縣市居民，每坪收費１萬２千元等情，並有９３年８月３０日修正前、後之嘉義市公墓火化場殯儀館及納骨堂使用管理自治條例、嘉義市公墓火化場殯儀館及納骨堂收費標準、嘉義市民政處殯葬服務簡介網路頁面資料各１份在卷足憑（見核交卷第５７至６０頁，本院卷一第８至９頁反面、第４６至５０頁）；另如附表編號１所示死者蕭問之申請使用墓基面積係３‧６３坪，嘉義市殯葬管理所於９７年１２月２５日收費２萬１７８０元後，同日核發埋葬地點為「上開公墓示範公墓第三區往前１５０公尺右下之一般公墓區３‧６３坪墓基」之埋葬使用許可證，及如附表編號２所示死者林溪祥之申請使用墓基面積係３‧６３坪，該殯葬管理所於９８年３月１７日收費２萬１７８０元後，同日核發埋葬地點為「殯館上路右下方之一般公墓區３‧６３坪墓基」之埋葬使用許可證，然上開許可埋葬地點所興建蕭問及林溪祥之墓基，經法務部調查局嘉義市調查站調查員會同嘉義市政府政風處、嘉義市殯葬管理所人員，於９９年３月１９日實地進行測量，結果分別為５‧９８７１坪、４‧５６１６坪，均超出法定墓基面積上限３‧６３坪等節，亦有死者蕭問及林溪祥之埋葬使用許可證、埋葬申請書、場地設施使用費收據聯、墓基會勘紀錄各１紙存卷足參（見他字卷第１９頁反面、第２２頁、第４４頁反面，本院卷一第２２６至２２７、２３８至２３９頁，本院卷二第７７頁反面），上開部分均堪信為真實，先予敘明。

（二）被告利用職務上機會詐騙喪家蕭良田、蕭良志部分：

⒈有關被告利用其擔任嘉義市牛稠埔公墓之巡山員，負責勘查、確認民眾於上開公墓「一般公墓區」選定之埋葬位置可否使用之機會，於如附表編號１「詐騙之時、地」欄所示之時、地，向證人蕭良田、蕭良志訛稱：渠等選定之墓地面積為８坪，每坪之使用費係６千元，合計需繳交４萬８千元云云，致證人蕭良田、蕭良志陷於錯誤，乃於如附表編號１「交款之時、地」欄所示之時、地，支付４萬８千元予被告，被告因而詐得２萬６２２０元等情，已據證人蕭良田於檢察官訊問時證述：伊母親蕭問之墓地係以伊名義申請，當初伊去看墓地，看好之地點有８坪多，一名自稱係嘉義市殯葬管理所周姓管理員之男子問伊是否８坪都要使用，伊回答好，周姓管理員就說１坪６千元，８坪費用要４萬８千元，伊就將證件拿給周姓管理員去辦理申請，過了２、３天周姓管理員打電話通知伊申請已過，要伊去嘉義市殯葬管理所繳錢，伊在嘉義市殯葬管理所外面，當面將４萬８千元交給周姓管理員。伊去看墓地時，周姓管理員並沒有說法定墓基面積之範圍及規定，係將４萬８千元繳給周姓管理員，伊發現收據上卻僅寫２萬１７８０元、３坪多，跟周姓管理員反應，他才說明年會以報整修之方式補足８坪，至此伊才知道法定土葬面積上限係３‧６３坪，伊想說周姓管理員既然有給伊使用較多墓地面積，超出收據所載金額２萬１７８０元部分之款項，就算是給周姓管理員之好處，但因需跟家人報帳，周姓管理員有另外手寫１張字據，表示說有收到伊交給他之４萬８千元等語（見他字卷第５０頁反面至５１頁反面）；嗣於本院審理中證稱：伊母親於９７年１２月２４日過世，伊與二哥蕭良志去看墓地，遇到周先生，就是在庭之被告周佳勳，周先生說這塊墓地目測約有８坪，可以給伊等用，１坪６千元、８坪就係４萬８千元，當天周先生係跟伊二哥這樣說，伊在旁邊有聽到，伊二哥同意用這塊墓地，以８坪、１坪６千元下去計算，隔天周先生打電話聯絡伊等去繳錢，伊二哥開車載伊一起去殯葬管理所，在管理所外面伊二哥將４萬８千元拿給周先生，周先生就把１張２萬１７８０元之收據交給伊二哥，伊二哥將錢交給周先生，而周先生將收據交給伊二哥之時，伊均在場、見聞。伊等付給周先生４萬８千元，但周先生只拿給伊等２萬１７８０元之收據，收據上又只有寫３‧６３坪，所以那時候覺得奇怪，有問周先生，他就跟伊二哥說不足部分，明年會再以報整修之方式補足坪數，伊在旁邊有聽到，至於要怎麼報整修，伊不是很了解，後來伊等也沒有去報整修，不過伊二哥因為需要報帳之關係，有叫周先生另外開１張手寫之收據，伊二哥後來報帳也是報４萬８千元。付給周先生之４萬８千元，就只是伊等使用８坪墓地之費用，不包括整理墓地之費用在內，因伊等係自己另外找人整理墓地，並沒有委託周先生幫忙等語明確（見本院卷一第１３２頁反面至１３４、１３５頁反面至１３８頁反面、１４１頁至１４３頁、１４４頁反面、１４５頁反面至１４７頁，本院卷二第１３３頁反面）。復經證人蕭良志於本院審理中結稱：伊母親蕭問係土葬，葬在嘉義市牛稠埔公墓，由伊和伊胞弟蕭良田去辦理，當初係建成葬儀社人員帶伊和蕭良田去看墓地，看到最後一塊墓地時，顧墓園之人有來，該顧墓園之人姓周，蕭良田都叫他「周仔」，伊對該顧墓園之人之臉部輪廓雖然沒有很清楚，但還是有點印象，該周姓顧墓園之人在墓地有說１坪６千元、該墓地有８坪，８坪就是４萬８千元，伊和蕭良田都有聽到，蕭良田也有跟伊說要付４萬８千元，伊和蕭良田就決定申請８坪墓地，知道要付４萬８千元給公家單位，但不知道法定土葬面積上限僅有３‧６３坪，之後蕭良田聯絡伊去繳錢，要繳完錢才能拿到許可證，才可以做墓，那時伊和蕭良田一起去嘉義市殯葬管理所，伊係在殯葬管理所外面將４萬８千元交給該周姓顧墓園之人，該顧墓園之人就把許可證及收據交給伊，伊記得有收到２張收據，伊有拿回去報帳，蕭良田也知道有２張收據，４萬８千元伊係１次交給該顧墓園之人即被告，當時在場之人就只有伊、蕭良田、被告，沒有其他人在場，這４萬８千元單純係申請使用墓基之費用，不包括清理舊有墓基、興造墳墓之費用，清理舊有墓基及興造墳墓部分，係另外委由造墓的去處理，費用也是一併計算付給造墓的人等語綦詳（見本院卷二第２９頁反面至３５頁反面、第３９頁正、反面、第４１頁正、反面、第１３５至１３６頁）。

⒉經核證人蕭良田於檢察官訊問及本院審理中所為之證述內容，與證人蕭良志於本院審理中所為之證述情節，關於渠等一同前往嘉義市牛稠埔公墓挑選母親蕭問之墓地，選定墓地之後，被告有來墓地，渠等均有聽聞被告講述該墓地有８坪，１坪６千元，８坪要４萬８千元，因而知悉使用該墓地需繳交４萬８千元等情，及渠等之後一同前去嘉義市殯葬管理所，在上揭管理所外面，由證人蕭良志將４萬８千元交予被告，被告除交付上揭管理所因收受２萬１７８０元墓地使用費所開具之收據外，又另行開據１張收據交予證人蕭良志，而渠等上開４萬８千元，僅係使用上開墓地之費用，不包括清理墓地之費用等節，所述均大致相符，參諸證人蕭良田、蕭良志母親蕭問埋葬位置所申請之墓基面積僅有３‧６３坪、繳交予嘉義市殯葬管理所之規費金額只有２萬１７８０元，惟實際使用之面積已達５‧９８７１坪等情，述之如前，卻未見被告有何以書面或口頭之方式，向嘉義市殯葬管理所陳報：上開蕭問之墓基已超過法定面積上限，違反規定、應予改善等節，亦據證人即時任嘉義市殯葬管理所管理員之曾慶生於本院審理中證述：查察公墓區之土葬墓地有無超過法定面積上限，本屬巡山員之業務範圍，然迄今未有巡山員以書面或口頭方式報告墓基超過３‧６３坪之情形等語明確（見本院卷二第６５頁正、反面），足見證人蕭良田、蕭良志上開證述內容要非子虛，堪可採信。

⒊辯護人雖質疑證人蕭良田、蕭良志證述之內容，部分出現細節之差異或不復記憶之情，類如（１）證人蕭良田於檢察官訊問中結證：伊拿證件給被告去申請等語、卻於本院審理中證述：伊沒有將證件拿給被告申請，係伊二哥幫伊申請等語；（２）證人蕭良田在本院審理中先證述：被告說８坪要４萬８千元這些話是在殯葬管理所外面亭子說等語、後卻證稱：４萬８千元這筆錢係被告在山上看墓地的時候跟伊二哥講的等語，但證人蕭良志於本院審理中卻結稱：４萬８千元係伊弟弟跟伊說的，不是被告跟伊說的等語；（３）證人蕭良田於本院審理中證述：可能係伊二哥聯絡被告繳錢等語、證人蕭良志於本院審理中證稱：伊聽伊弟弟講說要去繳錢等語；（４）證人蕭良田於檢察官訊問中結稱：被告私下有另外寫１張收據等語、卻於本院審理中證述：收據應該係伊二哥拿去，伊沒拿等語，後又證稱：事情不是伊經手，伊沒有看到收據等語，而認證人蕭良田、蕭良志上開證述內容不可採信，然本案犯罪時間係９７年１２月２５日，迄證人蕭良田於９９年５月２６日接受檢察官訊問、於１０２年９月２４日接受本院訊問，及證人蕭良志於１０２年１２月３日接受本院訊問時，各已相隔近１年半、４年１０月、５年之久，證人蕭良田、蕭良志所為證詞部分雖有出現辯護人上開臚列有倒錯、細節差異或不復記憶之情形，但此應屬人之記憶受限，或於答詢中失誤所致，尚不得據以全盤否定上開證人證詞之真實性，況觀諸證人蕭良田、蕭良志上開證述內容可知，相關墓地之勘查、選定、申請、繳費等事項，均係渠等併同出面、辦理，在此情形之下，更不可能要求、期待渠等能夠巨細靡遺、分毫不差清楚記憶、區分、切割各種細微末節之動作、舉止，各係由渠等中之何人所表示、展現，是辯護人上開所疑，尚不得逕為被告有利之認定。

⒋至證人李新財於本院審理中雖證述：建成禮儀公司郭老闆介紹伊去幫蕭良田之母親造墳，第１天伊和地理師陪同蕭良田兄弟一起去看嘉義市公墓之墓地，看好之後，伊打電話聯絡巡山員周先生來確認，周先生到場確認該墓地係可以使用後，就向蕭先生說明需備齊資料申請許可之後才可以承作，伊沒有聽到周先生有說１坪６千元、８坪要繳４萬８千元這些話，第２天伊叫工人來清理該墓地之舊有墓基，第３天再叫卡車、怪手、工人來將廢棄物運走，卡車、怪手、工人這些本來報價３、４萬元，伊殺價殺到２萬８千元，第４天伊就打電話連絡蕭先生來繳申請使用墓地及上開清理舊有墓基之費用，先相約在墓地、確認舊有墓基已清理乾淨後，伊就帶蕭先生去殯葬管理所繳費，蕭先生兄弟到了殯葬管理所外面，就說他們不要進去，將４萬多元交給伊，伊從裡頭拿出２萬２千元進去殯葬管理所交給周先生去辦理上開墓基之使用申請，所餘部分就係伊清理舊有墓基之費用，周先生辦好之後，有走出殯葬管理所將許可證、收據、找零交給交給蕭先生等詞（見本院卷一第１４８至１５３頁反面、第１５５頁正、反面、第１５７頁正、反面、第１６１頁反面至１６２頁，本院卷二第１３７頁正、反面），然此不僅與證人蕭良田於本院審理中結稱：在庭之證人李新財係幫伊母親蕭問造墓之人，伊與蕭良志當初係在嘉義市殯葬管理所外面將４萬８千元交給被告，當時李新財並沒有在場，這４萬８千元單純係使用墓地的錢，因為使用８坪墓地，以１坪６千元計算，８坪就要繳交４萬８千元給上揭殯葬管理所，李新財係在伊等選定墓地、繳完該墓地使用費之後才來清理舊有墓基等節（見本院卷二第１３２頁反面至１３４頁），及證人蕭良志於本院審理中所結證：在庭之證人李新財究竟有無幫伊母親造墓，伊忘記了，因為造墓之工人有好幾個，伊在嘉義市殯葬管理所外面繳交４萬８千元給被告之時，只有伊、蕭良田及被告在場，沒有其他人在，當時幫伊母親蕭問造墓之人也未在場，這４萬８千元係使用墓地之費用，要繳給公家單位，至於清理舊有墓基、興建墳墓之費用則係另外一起支付給造墓工人等情（見本院卷二第１３５頁正、反面）迥然不侔，且審以人之記憶會隨著時間流逝而漸趨於模糊，證人李新財於１０２年９月２４日經本院傳喚到庭作證以前，既均未曾接受檢、警機關傳喚就本案相關事項為證述，亦不清楚本院傳喚其到庭所欲詰問、證明之事項為何，此據證人李新財供述明確（見本院卷二第１３７頁），其卻能在第一時間清楚記憶近５年前證人蕭良田、蕭良志委其代辦申請使用墓地、清理舊有墓基、興建墳墓等事項之逐一流程（例如：第１至４天分別從事何種委辦事項），及代辦申請、清理舊有墓基所收取之各該費用確切金額（例如：代辦申請係拿２萬２千元、清理舊有墓基係拿２萬８千元），顯與常情相違，證人李新財上開證述內容，能否採信，已非無疑；再參酌證人李新財於本院審理中證述：伊從未幫喪家代辦申請使用墓基，這次是第１次，所以伊不知道嘉義市殯葬管理所之出納在哪，伊進去上揭管理所就直接去找被告，將證人蕭良田、蕭良志之申請資料交由被告去辦理等語甚詳（見本院卷一第１５９頁正、反面），足見證人李新財從未代理喪家辦理墓基使用申請，對於如何辦理墓基使用申請亦不明瞭，在此情況之下，證人蕭良田、蕭良志猶仍輕率將上開墓地使用申請委由證人李新財辦理，實與常情不合，要難想像；另衡酌證人李新財上開所證受託辦理墓基使用申請之費用係２萬２千元、清理舊有墓基之費用則係２萬８千元，合計自應向證人蕭良田、蕭良志收取５萬元之費用（計算式：２萬２千元＋２萬８千元＝５萬元），然證人李新財上開所述卻係向證人蕭良田、蕭良志收取４萬多元之費用，兩者明顯不相吻合，益徵證人李新財上開證詞已有可疑，殊難憑採。

⒌稽上各節，被告上開所辯：未詐騙證人蕭良田、蕭良志，僅收受證人李新財代證人蕭良田、蕭良志轉交之墓基使用規費２萬１７８０元，辦理墓地使用申請云云，應係卸責之詞，無足採信，被告此部分利用職務上機會詐欺取財犯行，堪以認定。

（三）被告利用職務上機會詐騙喪家林南宏部分：

⒈有關被告利用其擔任上開公墓之巡山員，負責勘查、確認民眾於上開公墓「一般公墓區」選定之埋葬位置可否使用之機會，於如附表編號２「詐騙之時、地」欄所示之時、地，向證人林南宏佯稱：其所選定之墓地面積為６坪，需繳交３萬元之使用費云云，致證人林南宏陷於錯誤，遂於如附表編號２「交款之時、地」欄所示之時、地，支付３萬元予被告，被告因而詐得８２２０元等情，業據證人林南宏於檢察事務官詢問及檢察官訊問時證稱：伊父親林溪祥於９８年３月間過世，係採土葬之方式，當時周佳勳與呂承宗有和伊接觸，帶伊去看兩處墓地，一處６坪多、一處８坪多，伊後來選擇６坪多那塊墓地，周佳勳有跟伊多收一筆錢，詳細金額伊忘了，但伊記得比收據上所載之金額多繳一些錢，周佳勳係在伊將款項繳清之後才說收據只能開２萬多元，當初伊並不知道法定墓基面積上限是多少，價錢也係周佳勳告知，沒有想到周佳勳會用這種方式向伊詐財等語（見核交卷第４５至４６、４８至４９頁）；復於本院審理中結稱：伊父親林溪祥過世後，採用土葬之方式，當時風水師帶伊去殯葬管理所，碰到周佳勳和造墓工人呂承宗，周佳勳就帶伊等去看了兩塊墓地，一處８坪多、一處６坪多，過程中周佳勳沒有講法定面積上限係３‧６３坪，那時候伊都不瞭解，後來伊選了６坪多的那塊墓地，６坪多這個數字也是周佳勳說的，周佳勳當時就說了一個價錢，過了５年多伊已經忘記確切金額，有超過收據上所載之２萬１７８０元，好像係３、４萬元，伊就照周佳勳所說的價錢直接拿給周佳勳本人，隨後伊跟周佳勳去殯葬管理所，伊只有在外面，沒有進去，周佳勳出來就把許可證、收據交給伊，並說收據只能開這樣，伊當下沒有去質疑周佳勳，只是感覺怪怪，但也沒有想這麼多，就走了，趕快去處理事情。伊交給周佳勳的錢，沒有超過５萬元，差不多３萬至４萬多元，這筆錢不包括清理墓地與造墓之費用，清理墓地與造墓之費用係伊另行交給造墓工人呂承宗等語詳實（見本院卷一第２０２頁反面至第２０５頁、第２０７至２０９頁反面、第２１１頁反面）。經核證人林南宏就其選定墓地之過程、接觸之對象、交付金錢之原因、對象等節，歷次所證前後一致，稽之證人林南宏與被告之間又無怨隙之情，當無誣攀之可能，其上開證述各節，顯非憑空捏造之詞，堪信為真實，雖證人林南宏無法特定實際交付予被告之確切金額，僅概括記得繳交之金額「比收據上所載之２萬１７８０元多一些」、「大約係３、４萬元」，然考諸人之記憶力有限，證人林南宏無法精確記憶交付之金額，衡情無悖，尚不能以此執為被告有利之論斷，況證人林南宏父親林溪祥埋葬位置所申請之墓基面積僅有３‧６３坪、繳交予嘉義市殯葬管理所之規費金額只有２萬１７８０元，惟實際使用之面積卻達４‧５６１６坪，業如前述，益見證人林南宏咸係繳交超過收據上所示費用金額，而建造較法定面積上限為大之墓基無訛。至被告詐騙證人林南宏所得款項部分，因證人林南宏無法特定實際交付金額，基於有疑唯利被告原則，本院因而認定證人林南宏實際交付之金額係「３萬元」，故被告此部分詐得之款項為８２２０元（計算式：交付金額３萬元－３‧６３坪之墓地使用費２萬１７８０元＝８２２０元）。

⒉證人呂承宗於本院審理中固曾證述：林南宏有無委託伊去造墓，伊忘記了，對於林南宏父親林溪祥之墓地是否為伊承作，伊也沒有印象。周佳勳並沒有介紹伊去幫喪家興建墳墓等詞（見本院卷二第２５頁、第２６頁反面），然此應係證人呂承宗避免牽涉其中，所為避重就輕之說法，允難因此推認證人林南宏上開證述內容不實，蓋證人林南宏久居臺南，此據證人林南宏於本院審理中證述：伊住臺南２０多年等語明確（見本院卷二第２０４頁），核與其歷次經檢察署及本院傳喚到庭作證所為人別訊問答稱之住處地址「臺南市○區○○街○○號○樓（詳卷）」相符，委係實情，足見證人林南宏與嘉義市未有密切地緣關係，而證人呂承宗又係於１０２年１２月３日始第１次就本案相關事項經傳喚到庭作證，然證人林南宏卻得於之前１０２年３月２６日接受檢察事務官詢問時即明確供述證人呂承宗詳細之居處地址、聯絡電話，且所供之地址，復與證人呂承宗於上開期日到本院作證經本院人別訊問自承之居處地址相同等情，有證人林南宏上開期日詢問筆錄、證人呂承宗上開期日審判筆錄各１份附卷可憑（證人林南宏供述呂承宗地址、電話部分，見核交卷第４５頁；證人呂承宗人別訊問供稱地址部分，見本院卷二第２１頁反面），衡情證人林南宏若非確曾委請證人呂承宗承作相關清理舊有墓基、造墳事宜，斷不可能明白知悉呂承宗之居處住址、電話，是證人呂承宗上開避重就輕之詞，不足為被告有利之認定。

⒊綜合上情，被告前開所辯：未詐騙證人林南宏，未曾收受證人林南宏所交付之金錢云云，悖於事實，胥無可採，被告此部分利用職務上機會詐欺取財犯行，堪可認定。

（四）綜上所述，被告上開辯解均無可採，本案事證明確，被告前揭利用職務上機會詐取財物犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第１０條第２項第１款前段規定甚明。此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令又包括行政程序法第１５０條之法規命令與第１５９條所稱之行政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均屬之（最高法院９９年度台上字第６８８４號判決意旨參照）。查被告周佳勳既係嘉義市殯葬管理所依嘉義市政府臨時人員工作規則約用之臨時人員，則其自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關之人無疑。至其是否具有「法定職務權限」，自應就其工作內容是否屬於嘉義市殯葬管理所職權範圍所應為或得為之事務，抑或純屬機械性、肉體性之勞務而定。被告雖屬臨時約用人員，但其掌理嘉義市殯葬管理所牛稠埔公墓區周邊環境清潔維護、公墓巡查查報工作、埋葬位置勘查、確認等事務，依其職務內容，乃係受嘉義市殯葬管理所僱用，負責處理殯葬管理條例第３條第１項第２款第７目、第８目所規定屬嘉義市政府主管之「違法設置、擴充、增建、改建、經營殯葬設施之取締及處理」、「違法從事殯葬服務業與違法殯葬行為之取締及處理」等職務，顯係具有「法定職務權限」，且非純屬機械性、肉體性之勞務，係屬刑法第１０條第２項第１款前段規定之「身分公務員」無誤。

（二）按被告行為後，貪污治罪條例第５條第１項第２款之罪，業於１００年６月２９日修正公佈，其構成要件自「利用職務上之機會，詐取財物者。」修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」，法定刑「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」則未變更，考其立法理由：第５條第１項第２款後段，「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法第３３９條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次修正，應為法條文字用語之修正，避免適用上疑義，非屬法律之變更，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第５條第１項第２款之規定。故核被告周佳勳就犯罪事實欄一（一）、（二）所為，均係犯貪污治罪條例第５條第１項第２款之利用職務上機會詐取財物罪。

（三）被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）按犯第４條至第６條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在５萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第１２條第１項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第４條至第６條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在５萬元以下」兩項條件，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物，至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院９８年度台上字第７５７８號判決意旨參照）。查本案被告２次詐得之財物各為現金２萬６２２０元、８２２０元，均在５萬元以下，衡酌被告以詐騙方式取得財物固屬不當，對於殯葬管理所之風氣、形象亦造成不良影響，然所得究非至鉅，證人蕭良田、蕭良志及林南宏因此擴充之墓基面積又非鉅大，對於社會風氣所生之危害尚非重大，犯罪情節應屬輕微，爰依貪污治罪條例第１２條第１項規定減輕其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未有任何犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份附卷可參，然其擔任嘉義市牛稠埔公墓區之巡山員，於辦理民眾選定土葬地點之勘查、確認業務時，竟不知恪遵法令，反利用職務上之機會詐騙證人蕭良田、蕭良志及林南宏，致渠等受有財產上之損害，影響人民對於公務機關之觀感，犯後猶仍飾詞卸責，態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得利益，及其自述高中畢業之智識程度、已婚、育有２名子女、平日與母親、妻兒同住之家庭生活狀況（見本院卷二第１０３頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依貪污治罪條例第１７條及刑法第３７條第２項，各宣告褫奪公權２年，並定其應執行之刑（宣告多數禠奪公權者，僅就其中最長期間執行之），以資懲儆。至被告行為後，刑法第５０條有關數罪併罰之規定，雖已於１０２年１月２３日修正公布，並於同年１月２５日生效施行，然因本案並非該條新增但書之情形，自無庸為新、舊法之比較，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法，附此敘明。

（六）至被告自證人蕭良田、蕭良志處詐得之現金２萬６２２０元，及自證人林南宏處詐得之現金８２２０元，各係被告因犯罪所得之財物，應依貪污治罪條例第１０條第１項、第３項規定，向被告追繳、分別發還上開證人，如全部或一部無法追繳時，均以其財產抵償之。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：（一）被告周佳勳於上開期間擔任嘉義市牛稠埔公墓之巡山員，負責上揭公墓之管理、查察等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知上開公墓「一般公墓區」之墓基面積上限為１２平方公尺（約３‧６３坪）、嘉義市及嘉義縣水上鄉以外縣市居民每坪收費１萬２千元（起訴書外誤載為６千元）、使用年限為９年，如有喪家未經申請或未依申請坪數建造墓園，即應予舉發，倘被告知悉上開違規情事，卻未予舉發，即屬違背職務。詎被告竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿宗」之成年造墓工人，共同基於違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡，由「阿宗」於９７年６月４日向喪家丁信甫【涉犯貪污治罪條例第１１條第４項、第１項之交付賄賂罪嫌（緩起訴處分書誤載為同條第３項、第１項），另經同署檢察官為緩起訴處分確定】供稱：若以每坪６千元之對價向被告行賄，即得不經申請，在上開公墓「一般公墓區」建造超過前述法定墓基面積上限之墓園等語，丁信甫為求興建較上述法定墓基面積為大之墓園，旋基於對於公務員關於違背職務行為交付賄賂之犯意，於９７年６月４日至同年６月１３日間之某日，將１萬２千元交予「阿宗」，再由「阿宗」轉交被告，而被告明知該款項為己違背職務不予舉發丁信甫未經申請違規建造其父丁瑞興、面積約為６‧８１８７坪、不受使用年限限制墓園之對價，猶予受領之。（二）被告另藉其擔任上揭公墓之巡山員，負責勘查、確認民眾於上開公墓「一般公墓區」選定之埋葬位置可否使用之機會，基於利用職務機會詐取財物之個別犯意，分別於如附表編號３、４「詐騙之時、地」欄所示之時、地，向上開編號３、４所示不知前述法定墓基使用面積上限、費用計算方式之喪家呂西河、林利益訛稱：各可建造如附表編號３、４所示實際興建面積之墓園云云，致呂西河、林利益陷於錯誤，遂於如附表編號３、４「交款之時、地」欄所示之時、地，先後支付４萬６千元、３萬２千元託請被告代繳其等選定墓地之使用規費，被告各因而詐得１萬元、１萬２２０元。因認被告周佳勳就上述（一）部分，涉犯貪污治罪條例第４條第５款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；就（二）部分，均涉犯貪污治罪條例第５條第１項第２款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第１５４條第２項、第３０１條第１項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院３０年上字第８１６號判例意旨參照）。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院４０年台上字第８６號、７６年台上字第４９８６號判例意旨參照）。末按刑事訴訟法第１６１條第１項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院９２年台上字第１２８號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告周佳勳涉有上揭對於違背職務之行為收受賄賂、利用職務上之機會詐取財物之犯行，無非係以證人呂進財、張燕聰、黃昭進、丁信甫、呂西河、林利益之證詞，及死者丁瑞興、呂添福、林文瑞之埋葬使用許可證、墓基會勘紀錄各３份、嘉義市立殯儀館暨火葬場管理所職員名冊、嘉義市公墓火化場殯儀館及納骨堂使用管理自治條例、嘉義市公墓火化場殯儀館及納骨堂收費標準各１份等為其論據。訊據被告堅詞否認有何對於違背職務之行為收受賄賂、利用職務上之機會詐取財物犯行，辯稱：（一）丁信甫父親丁瑞興墓基使用部分，不是伊去申請，伊不曾親自或係透過綽號「阿宗」之造墓工人向丁信甫表示使用超過法定墓基面積上限要另外付費；（二）附表編號３部分，伊雖有向呂西河收取金錢，但該筆款項係呂西河委託伊幫忙辦理土葬墓地使用申請及清理舊有墓基之費用；附表編號４部分，對於林利益有無透過他人交錢給伊，伊沒有印象，應該是沒有，縱使有，應該也係委託伊處理舊有墓基、廢棄物之費用等語。

四、經查：

（一）被告違背職務收受丁信甫交付之賄賂部分：

⒈證人丁信甫於檢察事務官詢問時證述：伊知道伊父親丁瑞興之墓地有超過法定面積上限，當時係為了避免巡墓人員刁難，伊有將１萬２千元交給工人，工人只說是要給巡墓的人，伊不知道工人最後將錢交給何人等語（見核交卷第２８頁正、反面）；嗣於本院審理中證稱：伊父親丁瑞興死亡後係土葬在嘉義市牛稠埔公墓，當初伊找地理師來看風水，找到這塊墓地適合才下葬，殯葬管理所人員在伊找墓地時並未在場。伊去殯葬管理所申請墓地，櫃檯人員拿申請書、切結書等文件給伊填寫，約申請２至３坪，繳交２萬４千元之墓基使用費給該管理所人員、取得埋葬許可證後，伊父親生前之友人「阿宗」找伊談論興建墳墓之事情，那時候伊知道墓基面積做５、６坪不合規定，但想說要讓死者舒服一點，就跟「阿宗」說想做大一點，約５、６坪，「阿宗」說牛稠埔公墓有２個巡山人員，倘造墓面積要超過法定面積，為了避免巡山人員取締，要伊各付６千元給巡山人員，伊在墳墓施工完成以前，就在墓地那裡將１萬２千元現金交給「阿宗」，「阿宗」就是在庭之證人呂承宗，因為「阿宗」說他係伊父親之友人，伊想「阿宗」應該不會吞掉這１萬２千元，但伊不瞭解「阿宗」後續將這筆錢交給誰、做何處理。伊未曾見過在庭之被告周佳勳，今天開庭係第一次見到被告等語（見本院卷二第１３頁反面至１４頁反面、第１６至１９頁）。依證人丁信甫上開證述內容可知，被告未曾與證人丁信甫見過面、亦未曾親自開口向其索賄要求金錢、復未曾直接收受其所交付之金錢，則在「阿宗」向證人丁信甫索賄、收取之１萬２千元，究係出於被告共犯之意思，或僅係「阿宗」個人冒用被告等巡山人員名義藉機索賄，及該筆１萬２千元之款項，最終又係流向何處等節，均屬不明、無從自證人丁信甫上開證詞中獲得解答之情況下，自不得僅依證人丁信甫上開證詞，遽為不利被告之認定。

⒉而證人呂承宗於本院審理中所證：伊在嘉義市殯葬管理所那造過墳墓，認識丁信甫之父親，伊都叫丁信甫父親「丁先生」，丁先生過世後，家屬透過友人通知伊丁先生已經過世，生前有交代要伊去幫他圍一圍。墓地係丁信甫自己去看好的，伊知道合法墓地面積上限為３‧６３坪，也有告訴丁信甫，但丁信甫說要做５、６坪，伊就幫他做。伊與周佳勳沒有業務上接觸，平常私底下也未有接觸，只有在周佳勳巡山過程中碰到會打個招呼而已，不曾替人轉交金錢給周佳勳。伊忘記跟丁信甫收多少錢，但伊從頭到尾跟丁信甫收的就只有工錢，沒有再額外收其他的錢，自然就不可能拿去轉交給什麼人，伊不知道丁信甫所述墓地要做比較大因而有另外拿１萬２千元交給伊是什麼意思，伊僅係跟丁信甫說墓要做比較大，成本會增加，當然這部分之工錢也要補給伊等語（見本院卷二第２１頁反面至２４頁、第２６、２８頁反面），亦無法認定被告有何透過證人呂承宗向證人丁信甫索賄、再經由證人呂承宗將賄款轉交給被告之情事。

⒊證人呂進財於檢察官訊問中證稱：伊以造墓為業，周佳勳係公墓管理員，伊都稱呼公墓管理員為「顧山仔」，喪家通常會表示要蓋大一點，伊都會跟喪家說如果要蓋大一點就要包錢給管理員。周佳勳目前收費標準係超過３‧６３坪的部分，１坪要收６千元，周佳勳會自己去現場看增建多少坪，要收多少規費，但周佳勳怕出事情，都係透過造墓師傅把錢轉交給他等語（見核交卷第４至５頁）；證人張燕聰於檢察官訊問中證述：伊以造墓為業，周佳勳當管理員期間，伊沒有幫喪家將周佳勳要求之規費轉交給周佳勳，伊都會依申請面積去做，如果喪家要求墓地面積要大一點，伊會叫喪家自己去找周佳勳，之後周佳勳會向伊表示ＯＫ，伊就知道周佳勳與喪家之間已經處理好，伊才會依照喪家要求將墓做大一點等語（見核交卷第９至１０頁）；證人黃昭進於檢察官訊問中結證：伊係造墓工人，調查站開始調查後，「顧山仔」林志隆就退休了，換了一個管理員周佳勳後，伊就沒有再幫家屬轉交金錢，伊現在都有告訴喪家規定面積係３‧６３坪，要做大一點，喪家自己要去找周佳勳接洽，他們之間如何收受金錢，伊不清楚，伊聽說周佳勳超過３‧６３坪部分，１坪係收６千元等語（見核交卷第１４頁），內容雖均指證被告有向喪家收取賄賂，然違背職務收取賄賂之犯行採一罪一罰，有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據，非可再混同互引證據而為認定，且法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），僅係指起訴書記載之被告「犯罪事實」而言，觀諸證人呂進財、張燕聰、黃昭進上開證述內容，均未特定被告違背職務索賄之時、地、對象，渠等此種概括性證述被告索賄之證詞，形式上已難作為各該次被告索賄之具體認定憑據，況渠等實質上又非證人丁信甫所述受託代其交付賄款之造墓工人，亦未親身見聞被告索取賄款之過程，與起訴書此部分所載犯罪事實無甚實質關連性，咸不能憑以證明被告有公訴意旨所指之違背職務收取證人丁信甫繳交之賄賂犯行。

⒋至證人丁信甫父親丁瑞興之墓基，經嘉義市殯葬管理所許可使用之面積為２坪，惟實際使用之面積係６‧８１８７坪，業已超出法定墓基面積上限等節，固有丁瑞興之埋葬使用許可證、墓基會勘紀錄各１份附卷可稽（見本院卷一第６７頁反面、第２４２頁），然衡以嘉義市牛稠埔公墓區幅員廣大、墓基座數眾多，被告未能查悉、舉報丁瑞興上開墓地業已超出法定面積上限３‧６３坪，並非無從想像，尚不能憑此認定被告必有違背職務向證人丁信甫收取賄款，併此敘明。

（二）被告利用職務上機會詐騙喪家呂西河部分：

⒈證人呂西河於檢察官訊問中證稱：伊父親呂添福於９７年９月２２日過世，伊委託文化葬儀社辦理土葬申請，文化葬儀社人員帶伊去看墓地，選定墓地之後就聯絡周姓管理員來看，周姓管理員當時有說按規定公墓土葬範圍僅有３坪多，伊依照地理師之建議，詢問周姓管理員墓地範圍能否大一點，周姓管理員說超過部分要另外加錢，伊在該墓地上比出希望之墓地大小給周姓管理員看，周姓管理員就說了一個另外加錢後之總數，確切金額伊現在也不記得，隔了２、３天，伊就打電話請周姓管理員到伊父親生前位於嘉義縣中埔鄉○○村○○○○號之住處，當面把錢交給他，忘記周姓管理員事後有無開收據給伊。伊只知道墓基面積加大，周姓管理員說要多繳錢，伊就按照周姓管理員所說的金額交給他，但繳多少錢伊不記得了等語（見他字卷第４７至４８頁）；嗣於檢察事務官詢問時證述：伊總共交給周佳勳４萬６千元，伊回去有看收據上之金額係３萬６千元，多出來之１萬元，周佳勳跟伊說係要整修墓地等語（見核交卷第２８頁）；另於本院審理中結證：伊父親呂添福９７年９月２２日過世後一個禮拜，文化葬儀社之蔣先生帶伊去嘉義市公墓區選墓地，挑好墓地之後，葬儀社就聯絡周佳勳到場，因為那塊墓地人家才剛遷起來，伊不清楚墓地情形，周佳勳比較瞭解，葬儀社也委託被告幫伊處理，周佳勳就說他來處理，要幫伊清理墓地，周佳勳那時候沒有說明申請使用墓地及清理墓地之費用各係多少錢，係直接說上開申請使用墓地及清理墓地之費用全部要４萬６千元，伊問葬儀社這個價錢是否合理，葬儀社也說合理，伊之前筆錄之所以沒有說到清理墓地，係因為那時候伊不知道要問伊什麼事情，伊也沒有想這麼多，伊後來再回想，周佳勳在墓地確實有說４萬６千元係申請使用墓地及清理墓地之費用，伊之前筆錄沒有說清楚。卷附申請書、切結書係伊書寫，該等文件上所示之呂西南係伊哥哥，伊用伊哥哥名義申請，後來拜託周佳勳到伊家來跟伊收取費用，幫伊拿去殯葬管理所繳錢，伊交給周佳勳４萬６千元，交錢那天好像係１０月３日作法會前一天，殯葬管理所這邊收據係３萬６千元，多收之１萬元應該就係清理墓地之費用，後來再去看，舊有墓基確實也已經挖起來了。伊父親墓地實際面積應該有比法定面積寬一點，但不知道坪數多少，當初係因為看周佳勳在該塊墓地上所比的範圍旁邊還剩一點點空間，該空間也無法再興建墳墓葬人，伊問周佳勳可否做大一點，做到旁邊一點，周佳勳就說不要緊，伊沒有問周佳勳１坪要多少錢，周佳勳也沒有說多增加的部分要多拿一點錢給他或者係說要多少錢，他只是說大一點要增加費用，但伊也不清楚何謂增加費用，伊認為就係包括整地之費用，總共就係４萬６千元等語（見本院卷一第１７６頁反面至１８２頁、第１８４至１８７頁）。

⒉觀諸證人呂西河於檢察事務官詢問及本院訊問中所為之證詞，均係一致證述其有委託被告代為處理其父呂添福相關墓地使用申請及清理舊有墓基事宜，並請被告至其父生前住處向其收取上開委辦事項之費用，其之所以願意繳付４萬６千元予被告，係因明白、知悉超過收據所示使用墓基費用３萬６千元之部分，即係支付被告代為清理舊有墓基之費用，核與被告上開所辯：係因受證人呂西河委託代為辦理土葬墓地使用申請及清理舊有墓基等語相符，是被告此部分辯詞，並非完全無據。又證人呂西河於檢察官訊問中，固未曾提及有委託被告辦理清理舊有墓基乙事，然經公訴人質之證人呂西河何以於９９年５月２６日調查官詢問、檢察官訊問之時均未談及上開委託被告辦理清理舊有墓基乙情，證人呂西河於本院審理中已詳為說明：之前筆錄之所以沒有說到清理墓地，係因為那時候伊不知道要問伊什麼事情，伊也沒有想這麼多，後來回去想，被告確實有說４萬６千元係申請使用墓基及清理舊有墓基之全部費用，伊之前筆錄沒有說清楚等語，業如前述，衡以證人呂西河於９９年５月２６日接受調查官詢問、檢察官訊問之時，迄本案發生時間已將近２年，又係第１次接受詢、訊問，本案相關細節難免有所遺忘、或係無法詳細交代，其上開解釋、說明難謂有何不合理之處，委係實情。再證人呂西河於檢察官訊問及本院審理中雖曾證述：被告說大一點要增加費用、超過部分要另外加錢等詞，而證人呂西河之父親呂添福之墓基實際使用面積係６‧０４８９坪，確實超過當初申請許可之３坪面積，此有死者呂添福之埋葬使用許可證、墓基會勘紀錄各１份存卷可考（見本院卷一第６６、２３０頁），但證人呂西河於檢察官訊問及本院審理中亦同證述：被告沒有說多增加的部分要多拿一點錢給他或者係說要多少錢，只說一個加錢後之總數；被告所述增加費用係何意思伊不清楚、伊認為超過收據金額所餘１萬元之部分，即係被告代為清理舊有墓基之費用等語，述之如前，則上開「加錢後之總數」所指之「加錢」，究係指「清理舊有墓基之費用」抑或係「增加使用面積之費用」？上揭「大一點要增加費用」之「增加費用」，究又係指「因清理之舊有墓基面積增加，委託被告處理之工人工錢因而隨之增加？」抑或係「使用墓基面積增加，被告施以詐術要求之金額增加？」，均非毫無疑問，參之被告於本院審理中供稱：伊幫忙喪家找工人清理舊有墓基、廢棄物所需之工人費用約１萬多元等語（見本院卷二第１０３頁反面），與證人呂西河上述委託清理舊有墓基之費用相為吻合，自不能排除證人呂西河繳交予被告超出收據費用之１萬元部分，確實係其委託被告處理清理舊有墓基所支出之費用，當不得遽以為被告不利之論斷，率認被告必有公訴意旨上開所述利用職務上機會向證人呂西河詐取財物之犯行。

（三）被告利用職務上機會詐騙喪家林利益部分：

⒈證人林利益於檢察事務官詢問時證述：伊父親林文瑞於９７年１２月過世，伊係委託造墓工人去辦理土葬申請，不曾與周佳勳接觸過，也未有人向伊說明法定面積上限係３‧６３坪，當時未有人向伊表示墓地超過法定面積要如何收費，伊當時係拿３萬多元給做風水的師傅，超過收據所載金額２萬１７８０元部分，風水師有說係挖坑整修之費用，沒有說要用作打通關等語（見核交卷第２８至２９頁）；復於本院審理中結證：伊父親林文瑞於９７年１２月間死亡，採土葬方式，埋葬地點係經由綽號「黑人」之風水師介紹，墳墓也係委託黑人興建，當天黑人帶伊去嘉義市公墓區看那塊墓地，決定要用那塊墓地之後伊就先回去守靈，沒有看到管理員，黑人說他會聯絡管理員來看那塊墓地可不可以用。黑人後來打電話跟伊說申請墓地及整地費用總共係３萬多元，隔天伊把錢交給黑人，好像是交給黑人３萬２千元，黑人之後有把收據、許可證拿給伊，伊看收據是２萬１千多元，剩下來的錢，黑人就拿去處理挖墳、整地，伊給黑人錢那天有看到周佳勳來墓地，但伊沒有跟周佳勳說過話，周佳勳沒有跟伊講法定墓地面積，也沒有說面積大一點要另外增加費用，伊不知道黑人後來是叫誰來整地，亦未親眼看見黑人將錢轉交予周佳勳，伊係全權委託黑人處理，黑人要叫誰來處理，伊不會去過問。當初黑人帶伊去看墓地時沒有跟伊說明依照規定可以用多大墓基面積，也沒有提到管理員要多收錢，伊不知道法定面積為何，伊看隔壁墓地很大，伊不要這麼大，只要３分之１，只跟黑人說前庭要比較大好拜拜，但也沒有說到底要多大，伊不知道實際蓋起來會比法定面積多２坪，因為看起來也差不多，黑人也說工程沒有辦法這麼準，多少都會差一點。黑人幫伊父親造墓的錢係另外計算，約４萬多元，係等到伊父親下葬造墓完畢後，伊才交給黑人等語綦詳（見本院卷一第１９２至１９７、１９９頁反面、第２００頁反面至２０２頁）。由證人林利益上開證詞可知，其於選定墓地之後，相關墓地使用申請、挖墳、整地、造墓等後續事宜，均係委由「黑人」全權代為處理，其本身並未與被告有所接觸、洽談，對於黑人再行委託何人處理挖墳、整地乙節，亦不甚明瞭，而其先後支出之費用，其中１筆３萬多元，係申請使用墓地及整理墓地之費用，另外１筆４萬多元，則係興建墳墓之費用，上開２筆款項均交付予黑人，稽上情節以觀，證人林利益於選定墓地之初之所以願意繳付上開第１筆３萬元多元之費用，顯係因為明白超過收據所示金額２萬１７８０元之部分，即為支付挖墳、整地之費用，而遍查全卷又無其他證據足資證明該超出部分非用以挖墳、整地，自無從認定證人林利益有何因不知墓地法定面積上限、計費方式，而遭被告詐騙繳交超過收據金額２萬１７８０元之情形，核與詐欺取財之要件不符，當不得以利用職務上機會詐取財物罪相繩之。

⒉至證人林利益父親林文瑞之墓基，經嘉義市殯葬管理所許可使用之面積為３‧６３坪，惟實際使用之面積係５‧３６２３坪，業已超出法定墓基面積上限等節，固有林文瑞之埋葬使用許可證、墓基會勘紀錄各１份存卷足憑（見本院卷一第６４、２３４頁），然衡酌嘉義市牛稠埔公墓區幅員廣大、墓基座數眾多，嘉義市殯葬管理所又僅有２名巡山人員負責上開公墓區土葬墓地之巡查、查報，於人力不足之情況下，被告未能查得、舉報林文瑞上開墓地已經超出法定面積上限３‧６３坪，要非難以想像，自不能僅因被告未查悉林文瑞上開墓地超出法定面積上限，逕認被告必然有公訴意旨上開所述利用職務上機會向證人林利益詐取財物之犯行。

（四）綜上，公訴人所舉之證據，尚難證明被告有貪污治罪條例第４條第５款之對於違背職務之行為收受賄賂，及同條例第５條第１項第２款之利用職務上之機會詐取財物犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指訴之上開犯行，揆諸首揭規定及說明，就此部分即均應為被告無罪判決之諭知，用期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段、第３０１條第１項，貪污治罪條例第５條第１項第２款、第１０條第１項、第３項、第１２條第１項、第１７條，刑法第１１條前段、第５１條第５款、第８款、第３７條第２項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務