臺灣高等法院 花蓮分院104年度原上訴字第39號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 104年度原上訴字第39號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

潘殷漢

被告

蔡佩妤

上列二被告共同

指定辯護人　陳正忠律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年7月8日第一審判決（104年度重訴字第3號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度毒偵字第1號、104年度毒偵字第6號、104年度偵字第78號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘殷漢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故製造、持有；又蔡佩妤為潘殷漢之配偶，2人均明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故製造、持有。詎因潘殷漢為使其將來改造之手槍能有子彈使用，2人竟共同基於製造具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，於103年9月間，在花蓮縣地區，由蔡佩妤負責在「露天拍賣網站」購買彈頭、彈殼，及在五金行購買喜得釘，再交予潘殷漢進行製造子彈。潘殷漢乃於103年9月間某日，在渠2人所承租之花蓮縣○○鄉某民宿內，將其自己在「露天拍賣網站」購買之操作(模型)槍之槍管車通，以此方式製造可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)，同時製造槍管2枝、撞針1支之槍枝主要組成零件以供所改造之手槍備用；潘殷漢隨即亦利用蔡佩妤所購買、交付之彈頭、彈殼、喜得釘，先自喜得釘內取出火藥而填入彈殼內，再以缺氧膠黏合組裝彈頭，以此方式製造子彈31顆(其中19顆子彈具有殺傷力而既遂，其餘12顆子彈不具殺傷力而未遂)而持有之，並於103年10月23日凌晨於另案犯強盜罪時，攜上開槍枝及子彈而於強盜案現場先擊發子彈1顆。

二、嗣經員警於103年12月16日晚間7時25分許，在宜蘭縣○○市○○路0號○○火車站內，持花蓮地檢署檢察官核發之拘票拘提潘殷漢、蔡佩妤，並於內政部警政署鐵路警察局花蓮分局宜蘭分駐所內對渠2人執行附帶搜索，自潘殷漢隨身黑色皮包內起出金牛道具槍底座1組、彈匣1個、JP915道具槍滑套1支、彈簧1支、復進簧桿1支、槍管1支(以上扣案物係拆解狀態，經潘殷漢組裝後為扣案之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1支)、撞針1支、雕刻機1臺、鐵刷1支、HTC廠牌門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)1支、子彈20顆，並自蔡佩妤隨身藍色皮包內起出槍管1支、子彈10顆、甲基安非他命吸食器1組、SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張)1支，另徵得渠2人同意，於同日晚間11時10分許，在渠2人位於宜蘭縣○○市○○路00○00號租屋處內，搜索扣得槍管1支、鐵工車床1臺、虎頭鉗2組、鑽尾1批、空壓機1臺、噴燈瓦斯1組、砂輪機1臺、喜得釘1批、彈殼18個、彈頭4個、焊槍1支、游標卡尺1支、潤滑油1瓶、大銼刀2把、碳粉1罐、鉗子3支、木鎚1支、塑膠墊(噴漆用)1張、瓦斯空瓶2瓶、軟管噴燈1支、車床零件1批、小銼刀7支、角尺1支、銅條7條及甲基安非他命1包(含袋毛重1.25公克)、甲基安非他命吸食玻璃球2顆，復經員警於翌(17)日下午2時許，徵得潘殷漢之同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，而悉上情（施用毒品部分已判決確定）。

三、案經花蓮地檢署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局永和分局及花蓮縣警察局花蓮分局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。由本條反面解釋意旨，實施刑事訴訟程序之公務員所取得之證據，若無違背法定程序，自具證據能力，應屬確然。次按被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之，刑事訴訟法第75條亦定有明文。又司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，同法第130條、第131條之1復分別定有明文。經查：被告潘殷漢、蔡佩妤因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，由花蓮縣警察局花蓮分局員警持花蓮地檢署檢察官核發之拘票，於上揭時地執行拘提被告2人，並當場對渠2人隨身皮包執行附帶搜索，起出前揭物品，復經渠2人同意，在渠2人租屋處內搜得前揭物件，業據渠2人於警詢中供承在卷，並有拘票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份附卷可稽，堪認員警上揭所為，合於前揭刑事訴訟法所規定之附帶搜索及同意搜索，所實施之搜索亦未有何不當之處，是員警據此合法搜索而查扣本案被告2人所有之上揭槍彈等物品，自均得作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又「法院」或「檢察官」得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。扣案之被告潘殷漢所有子彈30顆(採樣10顆試射)，經新北市政府警察局永和分局送請內政部警政署刑事警察局(下稱刑警局)鑑定，並由該局於104年1月6日作成刑鑑字第0000000000號鑑定書(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第34至38頁)，為鑑定機關執行槍砲鑑定公務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，且被告2人及其等辯護人對此於原審及本院均同意有證據能力(見本院卷第75頁、第89頁、第103頁背面、第152頁、原審卷一第71頁)，復於本院審理時依法提示調查，亦表示無意見，是上開刑警局鑑定書自具有證據能力。再檢察官就未經採樣試射之子彈20顆囑送刑警局鑑定，經該局鑑定後以104年2月2日刑鑑字第0000000000號函覆花蓮地檢署(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第42頁)，核符上揭刑事訴訟法鑑定相關規定，亦得作為證據。

三、復按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。本案員警對被告蔡佩妤持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書乙情，有原審法院核發之通訊監察書(見103年度聲監字第178號)及電話附表在卷可參，檢察官、被告佩妤及其辯護人除於原審行準備程序時均同意其證據能力外，於本院行準備程序、審理時均同意其證據能力(見本院卷第75頁、第89頁、第103頁背面、第152頁)，復於本院審理時逐項提示、宣讀、告以要旨而合法調查後，亦咸未於言詞辯論終結前聲明異議，是上揭通訊監察譯文自得作為證據。

四、再按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查：卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，又被告2人及其等辯護人，自原審以迄本院行準備程序、審理時，均未爭執其證據能力，衡諸上開規定，上揭文書自得為證據，而具有證據能力。

五、又傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。扣案之被告潘殷漢所有子彈30顆，俱屬物證，無傳聞法則之適用，且查所扣物證均係員警執行拘提被告2人所實施附帶搜索、同意搜索等依法定程序合法所扣得；另卷附之搜索扣押現場照片42張，乃以科學、機械之方式對於搜索扣押當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上亦非供述證據，故不適用傳聞法則，再被告2人及其等辯護人，自原審以迄本院行準備程序、審理時，均未爭執其證據能力，且無事證證明係員警違法取得，復上開物證及照片，俱與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據。

六、另被告2人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。又被告潘殷漢、蔡佩妤於警詢、偵訊(渠2人均經具結)、原審及本院行準備程序及審理時之供述，除無前述出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事外，被告潘殷漢上開供述對被告蔡佩妤、被告蔡佩妤上開供述對被告潘殷漢，均係被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第75頁、第89頁、第103頁背面、第152頁），復自原審以迄本院審理時逐項提示調查後，亦均表示「無意見」，且咸未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，復該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查，被告2人及其等辯護人對此均無聲請調查證據事項，復無詢問被告2人之聲請，是被告潘殷漢、蔡佩妤於警詢、偵訊、原審及本院行準備程序及審理時之供述，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、關於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：

(一)被告潘殷漢於偵訊中業已坦承製造扣案之本案改造手槍1支、子彈31顆、槍管2支及撞針1支，復於原審及本院行準備程序及審理時，均坦認上揭犯行，核與被告蔡佩妤於偵訊、原審行準備程序及審理時所述相符。

(二)此外，並有本案改造手槍1支、槍管2支、撞針1支、子彈30顆等扣案可稽。經刑警局鑑認結果，本案改造手槍1支具有殺傷力，扣案18顆子彈均具有殺傷力，其餘12顆子彈未具有殺傷力等情，有該局104年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104年2月2日刑鑑字第0000000000號函1份存卷可憑(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第34至38頁、第42頁)，再經內政部覆函認扣案之槍管2支、撞針1支均屬該部86年11月24日台(86)內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件乙節，亦有該部104年2月26日內授警字第0000000000號函1份在卷可參(見原審卷一第49頁)，堪認被告潘殷漢確有製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之事實。

(三)關於製造時間之認定：

⒈被告潘殷漢就製造日期固前後陳述不一，然就製造材料取得、製造過程等情則前後一致，已見被告確有自白犯罪之真意。

⒉證人黃易群於103年12月17日檢察官訊問時，具結證稱「103年8、9月被告住在我○○○街家中時，我常看到他有一把槍，他都稱該槍是喜得釘的槍…他說是從網路上買的，有改過，並說要以一萬元售出，叫我幫他問有無人要買。」（見104年度偵字第78號卷三第113頁至第114頁），亦與被告所稱改槍之目的是想販賣，被告係在意圖出售之過程被查獲等情節相符；又本案確只查獲系爭扣案手槍1枝，經佐被告亦曾持系爭扣案手槍及子彈，於103年10月23日凌晨零時許，作為強盜之兇器，並擊發子彈一發（見原審卷一第169頁以下所附104年度原訴字第10號判決正本），可信證人所述看見槍枝之時間點，應可供認定本案被告改造槍枝時間點之判斷依據。

⒊其後，被告因涉及他人改造槍枝之案件，於另案偵查中，乃至本院審理時，雖似有為他人擔下刑責之意，而有前後不一之供述等情形，然經他案檢察官反覆查證後，仍於他案對被告潘殷漢部分，為不起訴處分（見本院卷第126頁至第128頁所附103年度偵字第5550號不起訴處分書、104年度上職議字第1538號處分書及第114頁至124頁之錄音譯文報告）。

⒋因之，勾稽證人之證述，並佐以被告確有持系爭改造手槍及子彈於103年10月23日凌晨零時許，作為他案強盜犯行之兇器，並擊發子彈一發等情，應可認被告改造系爭手槍之時間點確係在103年10月23日之前，且在103年8月5日另案易科罰金執行完畢之後，則公訴意旨稱被告本案犯罪時間點為103年9月間某日，因被告本身亦無法詳細確認犯罪時間，則公訴意旨所載之犯罪時間點，除可特定本案犯罪事實外，亦不會妨害被告之辯護權。

二、關於製造子彈部分：

(一)上揭犯罪事實，業據被告2人分別於原審準備程序、審理、本院行準備程序及潘殷漢於本院審理時，均坦承不諱，互核相符，一如前述。

(二)被告潘殷漢於原審審理時供稱：其係以被告蔡佩妤所購得之喜得釘內取出火藥，填入彈殼內，再以缺氧膠組裝彈頭等語(見原審卷一第71頁背面、第72頁正面)，核與被告蔡佩妤迭於警詢、偵訊、原審行準備程序及審理時坦承：伊確有依被告潘殷漢之指示購買彈頭、彈殼及喜得釘，亦知悉被告潘殷漢在製造子彈等語(見原審卷一第72頁正面)相符。

(三)又被告潘殷漢於偵訊中，亦直言：其知悉經車通槍管後之槍枝可以正常發射子彈，且知悉上揭改造手槍之結構，搭配子彈即會射傷他人等語(見花連地檢署104年度偵字第78號卷一第87頁)，而被告蔡佩妤則於原審審理時供承：伊依被告潘殷漢之指示購買彈頭、彈殼及喜得釘，並知悉被告潘殷漢在製造子彈等語(見原審卷一第72頁正面)，可徵被告蔡佩妤知悉所購回之喜得釘係供被告潘殷漢取出在內之火藥，再填入其所購回之彈殼，並組裝彈頭而製造子彈乙情，復衡以金屬彈頭、彈殼內填充火藥，將使子彈具有發射推進效能之常情，再參以被告潘殷漢係以前述填充火藥於彈殼組裝彈頭而製造扣案之子彈，除見被告潘殷漢對製造子彈具有相當之知識外，亦見被告蔡佩妤與潘殷漢確有共同組裝可擊發具有殺傷力之子彈之犯意亦明。

(四)此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查扣現場照片47張附卷可佐，復有子彈30顆扣案可稽，是被告2人確有於上揭時、地製造扣案之子彈30顆之事實。

(五)又扣案之子彈30顆經刑警局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣10顆試射，4顆均可擊發，認具殺傷力，3顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，3顆均無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑警局104年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽(見花蓮地檢署104年度偵字第78號卷一第34至38頁)。而上開未試射子彈20顆，經檢察官再囑送刑警局鑑定結果，14顆均可擊發，認具殺傷力，2顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，4顆均無法擊發，認不具殺傷力乙情，亦有該局104年2月2日刑鑑字第0000000000號函1份存卷可憑(見同上偵卷一第42頁)。堪認被告2人所持有之扣案子彈18顆確具殺傷力，其餘所持有之子彈12顆未具殺傷力無疑。

(六)被告潘殷漢坦承有持其所有之上開扣案手槍及子彈到強盜案處所，並擊發子彈1顆：

⒈「被告潘殷漢於103年10月22日22時時許，張振賢即與藥頭李駿明聯繫後，相約在花蓮縣○○鄉○○路○段○○○○○○○○000號房見面，李駿明不疑有他，即駕駛所有之車牌號碼000-0000號自小客車搭載其未滿週歲之姪兒，至上址「○○汽車旅館」赴約，張振賢於同日22時許，即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載潘殷漢至上址『○○汽車旅館』，與李駿明見面，…潘殷漢在未事先通知張振賢之情形下，即攜帶其於103年9月間，所製造之可發射之具有殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈，並藏放在其隨身包包內，潘殷漢經張振賢示意後，隨即將該槍枝拿出來，然因看到副駕駛座尚有未滿週歲之嬰兒，不願意下手開槍，將上開改造手槍及子彈交予張振賢，兩人遂基於共同違反槍砲彈藥刀械管制條例而持有具殺傷力管制槍彈之犯意聯絡，張振賢將身體往中間座位靠近前傾，持槍伸到李駿明頭部右邊，往前方擋風玻璃開一槍」一節，業據原審法院另行認定在案，有臺灣花蓮地方法院104年度原訴字第10號刑事判決附卷可憑，可見該已擊發之子彈應為被告潘殷漢所製造，且從其擊發過程所顯示之跡證，足徵該子彈同有殺傷力。

⒉再依被告潘殷漢係於103年12月16日23時10分許，為警拘提查獲，並在其位於宜蘭縣○○市○○路00○00號租屋處，扣得上開曾持以作案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）等過程，亦可認該已擊發之子彈應係連同其他30發子彈所同時製造。

(七)承上，比對被告2人自白，及前述鑑定書所載扣案子彈30顆均係「非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成」乙情，足見被告潘殷漢確有製造扣案等31發子彈之行為甚明，足認被告2人前開任意性之自白應與事實相符，堪可採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告2人之犯行，洵堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由

一、論罪之依據：

(一)按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，故將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使之成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈之改造行為，均屬製造行為(最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決參照)。

⒈改造手槍部分：扣案改造手槍1支具有殺傷力，業據認定如前，而被告潘殷漢於警詢時即自承可以將3支槍管與槍支組件相組裝（見104年度偵字第78號卷第22頁），亦徵扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、槍管2支、撞針1支係同時改造且可相互組裝使用。

⒉子彈部分：

⑴被告2人所持有之扣案子彈18顆確具殺傷力，其餘所持有之子彈12顆未具殺傷力無疑，另被告潘殷漢曾持至強盜案現場由該案共犯擊發子彈1發，一如前述，合計本案殺傷力子彈計19顆，另12顆則未具殺傷力。

⑵按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈未遂罪，旨在處罰其製造行為，凡行為人主觀上基於製造具殺傷力之子彈之犯意，客觀上著手於製造子彈之構成要件行為，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。而既、未遂判斷之標準，應視製造之子彈有無殺傷力為斷，是行為人已著手製造子彈，縱其製造之成品尚未至具有殺傷力之程度，因其行為依一般社會通念評價仍具有危險性，仍屬未遂犯，不得以其製造之子彈不具殺傷力，而認其製造行為不成立犯罪。

⑶查扣案之子彈18顆，與在強盜案現場擊發之子彈1顆，原不具殺傷力，經被告潘殷漢裝填火藥於彈殼內及黏合彈頭等組合行為後，即成可擊發而具有殺傷力之子彈，詳如前述，依前揭說明，被告潘殷漢所為自屬製造行為無疑；至扣案12顆子彈或雖可擊發，惟發射動能不足，或無法擊發而不具殺傷力，依前揭說明，被告潘殷漢主觀上既係基於製造具殺傷力之子彈之犯意，客觀上著手於製造子彈之構成要件行為，自應論以製造子彈未遂。

(二)犯意聯絡：按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯(最高法院98年度臺上字第4124號、100年度臺上字第6329號判決參照)。查被告潘殷漢有前揭製造子彈之犯意及行為，而被告蔡佩妤知悉被告潘殷漢為製造子彈，乃依被告潘殷漢之指示購回彈頭、彈殼及喜得釘，供被告潘殷漢製造扣案之子彈，已如前述，顯見被告蔡佩妤主觀上除對被告潘殷漢製造子彈之行為有所認識外，並以自己犯罪之意思，依被告潘殷漢之指示購回製造子彈之材料供被告潘殷漢製造子彈，依前揭說明，自為正犯，辯護人辯護稱被告蔡佩妤僅係幫助犯等語，容有誤會，尚非可採。

二、論斷：

(一)核被告潘殷漢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈罪、同條例第12條第5項、第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈未遂罪。被告蔡佩妤所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈罪、同條例第12條第5項、第1項之非法製造可擊發具有殺傷力之子彈未遂罪。

⒈被告潘殷漢製造可發射子彈具殺傷力之槍枝後，持有該等槍枝、主要組成零件之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蔡佩妤與其夫即被告潘殷漢2人於製造子彈後，共同持有該等子彈之低度行為，亦應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告潘殷漢於本件案發前，曾因共同強盜而持有系爭槍枝並擊發1顆子彈，從時間關連性，可認該被擊發之子彈亦為被告所製造，再從其擊發情形，亦可認被告所製造該顆子彈具殺傷力而既遂；另扣案之30顆子彈均係被告潘殷漢於同一日、同一地點所製造完成，業據其直承在卷(見原審卷二第31頁正面)，而所製造19顆具殺傷力之子彈而既遂，12顆無殺傷力之子彈而未遂，均係於密切接近之時地實施製造子彈行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，是被告潘殷漢、蔡佩妤應論以一製造子彈既遂罪即為已足。

⒊另起訴意旨漏未論及上開製造子彈未遂罪部分，然因此部分與上開製造子彈既遂罪有實質上一罪關係，即為起訴效力所及，自應由法院依法併予審究。

⒋被告蔡佩妤與被告潘殷漢就上開製造子彈罪，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(二)關於被告潘殷漢未經許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪、非法製造可擊發具有殺傷力之子彈罪間之評價關係：

⒈被告潘殷漢自原審審理時即供承：其在花蓮縣新城鄉某民宿內，係先車通槍管，之後再製造子彈，扣案槍管2支均可替換於本案改造手槍，而其製造槍管3支(包括前揭扣案槍管2支及本案改造手槍之槍管1支)不到2小時即可完成，同天再行製造子彈等語(見原審卷二第30、31頁)，參以本案改造手槍之槍管與扣案槍管2支均可互為替換，槍枝需有子彈始能發揮作用，均具密切關聯乙節，顯見本案改造手槍及扣案子彈、槍管、撞針等物係於密接時間、同一地點製造而成，難以強行區分先後。是以，被告潘殷漢製造本案改造手槍1支、子彈31顆、槍管2支、撞針1支後，持有該等槍彈及主要組成零件之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪；而扣案之30顆子彈均係被告潘殷漢於密切接近之時地所製造而成，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，應論以一製造子彈既遂罪即為已足(起訴意旨漏未論及扣案之12顆子彈未具有殺傷力而應論以製造子彈未遂罪部分，然因此部分與上開製造子彈既遂罪有實質上一罪關係，依前揭說明，自為起訴效力所及)；又就扣案槍管2支及撞針1支亦係被告潘殷漢於密切接近之時地所製造而成(見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第78號卷第84頁)，同屬上情，應以一製造槍砲主要組成零件罪為已足；再被告潘殷漢以一行為而觸犯製造具有殺傷力之改造手槍及子彈罪、製造槍枝主要組成零件罪，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

⒉起訴意旨及上訴意旨雖均主張被告潘殷漢上開所為應依數罪併罰，惟未提出相關證據可資佐證，復查無其他積極證據附和其主張，是依「罪證有疑，利歸被告」原則，此部分應論以想像競合犯。

三、被告潘殷漢犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，應撤銷改判之理由：

(一)原審認「製造槍、彈為持有該等槍、彈之高度行為，【持有槍、彈之事實】既經判決確定，對於【製造槍、彈行為】再行起訴者，其範圍雖較確定判決減縮，仍屬同一案件，亦應諭知免訴。」固非無據，然查：

⒈法律見解之分析

⑴按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同(同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物)，縱令製造完成之客體有數個(如數支手槍、數個子彈、數顆爆裂物)仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題，除非同時製造2種以上不同種類之違禁物(如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物)，始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題(最高法院90年度臺上字第7213號判決參照)。而持有槍枝零件乃製造行為之一部分，為製造行為所吸收(最高法院98年度臺上字第684號判決參照)；且製造槍、彈而持有之，其持有行為乃製造行為之當然結果，應為製造行為所吸收，不另論以持有罪(最高法院90年度臺上字第5948號判決參照)。又未經許可持有槍彈之行為係繼續犯，為實質上一罪，同時持有手槍及子彈者，係想像競合犯，為裁判上一罪(最高法院104年度臺上字第1812號、103年度臺上字第864號、102年度臺上字第1305號、101年度臺上字第1348號判決參照)。

⑵再按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰(最高法院99年度臺上字第6695號判決參照)。

⒉承上，未經許可持有槍、彈之行為係繼續犯，一經非法持有，該罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間犯罪行為均在繼續中，違法性及可罰性並未終止，自難割裂其「持有槍彈之犯行」。原審以上開判決意旨係指被告「非法持有槍、彈」後，「另行起意，持該槍、彈犯他罪」，則「非法持有槍、彈罪」應與「所犯他罪」併合處罰，而【非】原非法持有槍、彈罪成立後，又成立另一非法持有槍彈罪及所犯他罪，再均數罪併罰一節，自屬有據。

⒊惟製造人本身於製造後之持有狀態，固為製造所自然衍生之狀態。嗣於繼續持有之過程中，另行起意犯他罪，而持有作為其他犯罪之兇器或工具，此時客觀上，固仍延續先前之持有，然其主觀上已有另行犯罪之起意，況且，又加入其共同犯罪者之犯意聯絡及行為分擔等要素，性質上宜認自客觀上已顯現行為人另生犯他罪之犯意及具體表現於客觀行為事實時，「原來因製造因素而持有之狀態」，已因新犯意出現等主客觀事實，而使原持有狀態成為「以犯他罪為目的之持有狀態」。縱認二者之「持有狀態」事實，仍有部分合致，然持有兩端之基本原因（製造槍、彈罪、另犯他罪）之犯意、犯罪目的、客觀構成要件乃至所侵害之法益，均有不同，自與上開判決先例所言「犯罪目的單一」顯有不同。縱依一般社會通念，認應將「持有狀態」評價為一罪方符合刑罰公平原則。殊難僅因持有狀態，遽將兩端各自不同之犯罪，評價為一罪。申言之，上開判決先例之意旨僅係指行為人非法持有槍、彈後，另行起意，持該槍、彈犯他罪，則非法持有槍、彈罪，應與所犯他罪併合處罰，不應就「原非法持有槍、彈罪」成立後，另成立一「非法持有槍、彈罪」，然亦不當然論斷：因「非法持有槍、彈罪」而連結之兩端（罪），即「製造槍、彈罪」、「所犯他罪」（即如本案被告持本案改造手槍及子彈對另案被害人而為「強盜犯行」）間，具有應為一罪評量之法律依據。更且被告製造本案槍彈時，並無供犯他案之意圖。

⒋被告潘殷漢前於103年10月23日晚間，持其於同年9月間所製造之扣案改造手槍1支(即本件起訴書犯罪事實欄所述槍枝，即本案改造手槍，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)及子彈，與另案被告張振賢共同對被害人李駿明為強盜等行為，其持有改造手槍，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個)及子彈之行為，於該強盜犯行係評價為「兇器」，並認應從一重之攜帶兇器強盜罪論處而判決被告攜帶兇器強盜罪並判處有期徒刑7年6月，同時於理由欄內記載：「至於被告潘殷漢製造及持有槍彈後，另行起意，持上開槍、彈犯強盜罪，其原先製造、持有槍彈部分，與本案之持有槍、彈為數罪關係，且前開部分業經檢察官另案起訴，非本案審理範圍，附此敘明。」(見原審卷一第171頁背面)，縱該案將強盜時所攜之兇器（非法持有槍、彈）一節，評價為想像競合犯，實務上容有不同意見，然關於製造槍彈部分，該判決確未加以評價，有上開卷附104年度原訴字第10號判決理由可佐。

(二)綜上，原審判決遽認「被告潘殷漢前案之犯罪事實與本案之起訴事實，足知被告潘殷漢係於103年9月間某日製造本案改造手槍1支、槍管2支、撞針1支、子彈31顆後，於同年10月23日晚間持本案改造手槍及子彈對另案被害人為強盜犯行；是被告潘殷漢於103年10月23日晚間持有本案改造手槍1支及子彈之行為，與其於103年9月間某日製造本案改造手槍、子彈後而持有之行為，顯係前述低度持有行為為高度製造行為所吸收之單純一罪關係，而為同一案件。」「至所製造槍管2支及撞針1支之槍砲主要組成零件罪部分，與上開製造改造手槍罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，亦與前案為同一案件。」「前案係檢察官於104年2月13日提起公訴(見本案本院卷附該起訴書)，嗣由原審法院以104年度原訴字第10號判決，並於同年5月26日確定，已如前述，而本案係檢察官於104年2月6日提起公訴，於同年月12日繫屬原審法院，並於同年6月10日審理終結，詳如本案卷附資料，則就被告潘殷漢非法製造、持有本案改造手槍1支、子彈30顆、槍管2支及撞針1支之行為，前案係屬在同一法院重行起訴者，本應由原審法院就本案依法審理、判決(論罪科刑)，惟因本案判決前，前案業經判決確定，依前揭說明，本案已為前案確定判決效力所及，自應為免訴之諭知。」揆以上開說明，原審判決關於被告潘殷漢非法製造、持有本案改造手槍1支、子彈部分，尚嫌速斷，應認檢察官此部分之上訴為理由，自應撤銷改判。

四、被告蔡佩妤部分，應撤銷改判之理由：

(一)檢察官上訴意旨略以被告蔡佩妤與被告潘殷漢共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項非法製造子彈罪，本件扣案子彈數量眾多，且由通訊監察譯文，被告2人從事槍枝、子彈製造係為出售獲利，將使他人可利用槍枝、子彈從事非法行為，影響社會治安甚鉅，且被告蔡佩妤涉案甚深，原判決卻給予緩刑4年，並接受法治教育3場次，未能罪刑相符等語。

(二)查被告蔡佩妤另「因明知施用毒品致不能安全駕駛動力交通工具，將危及其他用路人之往來安全，仍於民國104年9月2日某時，在花蓮縣花蓮市豐村友人住處，將甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤吸食煙霧而施用第二級毒品甲基安非他命，再於同年月4日上午1時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，自上揭友人住處欲返回花蓮縣○○鄉○○○街00號居所。嗣於同日上午1時40分許，因蔡佩妤駕駛上揭自用小客車，在花蓮縣○○市○○路0巷口停等紅燈時，有突然靠右臨停於路旁，復於綠燈時突然切入慢車道直行之不能安全駕駛情形，經警在花蓮縣○○市○○路000號前查獲。」一節，業經原審法院於105年3月23日判決「蔡佩妤犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」確定，有原審法院105年度原交簡字第8號判決正本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

(三)承上，被告蔡佩妤既有另因施用毒品致犯不能安全駕駛動力交通工具罪，為原審所不及審酌，可認原審判決逕為為緩刑諭知等部分，尚有所不當，自應撤銷改判。

五、科刑：

(一)被告潘殷漢部分：

⒈被告潘殷漢之前科紀錄：潘殷漢前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，於民國94年3月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第136號為不起訴處分確定；於前揭觀察勒戒執行完畢釋放出所後5年內，又因施用毒品案件，經原審法院以94年度花簡字第428號簡易判決判處有期徒刑3月確定；另因施用毒品案件，經原審法院以103年度花簡字第29號簡易判決判處有期徒刑3月確定，於103年8月5日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

⒉被告潘殷漢於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，為累犯，除未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告潘殷漢罔顧法律禁止誡命規定，復使配偶與其共同觸犯非法製造、持有扣案之子彈，對個人生命、身體及對社會治安造成潛在危險，所為均屬不該，應予譴責非難；兼衡被告蔡佩妤為本案犯行之動機及目的(見原審卷二第31頁背面)、製造扣案子彈之數量及持有時間、指示被告蔡佩妤購回製造子彈材料之手段、被告犯後均坦承犯行之態度、被告潘殷漢係高職畢業、智識程度、被告潘殷漢前係從事小吃店等工作且日收入約新臺幣(下同)2,000元及尚須扶養父母及2名幼子，復有手指受有筋骨斷裂之傷害(見原審卷一第146至149頁)，其妻亦能協同從事小吃店等工作且現由政府補助每月5,000元及尚須扶養2名小孩之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，處罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。

(二)被告蔡佩妤部分：

⒈被告蔡佩妤固已坦承本案犯行，然上揭與被告潘殷漢共同製造子彈之犯行，早經員警於執行通訊監察時即已得知犯罪梗概，復由檢察官以渠2人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件核發拘票，由員警於上揭時地執行拘提並執行附帶搜索等情，已如前述，縱被告蔡佩妤於警詢中坦認上揭犯行，核與自首要件不符。又槍彈係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、持有，課以重刑，以維護社會治安，被告蔡佩妤共同製造子彈之行為，其對他人之生命、身體安全及對社會治安之潛在危害性均非微，其犯罪情狀已難認有何情堪憫恕，自難依刑法第59條規定酌減其刑責，併此敘明。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡佩妤罔顧法律禁止誡命規定，與被告潘殷漢非法製造、持有扣案之子彈，對個人生命、身體及對社會治安造成潛在危險，渠2人所為均屬不該，應予譴責非難；兼衡被告蔡佩妤為本案犯行之動機及目的(見原審卷二第31頁背面)、製造扣案子彈之數量及持有時間、被告蔡佩妤所為僅係依被告潘殷漢之指示購回製造子彈材料之手段、被告夫妻2人犯後均坦承犯行之態度、被告蔡佩妤係國中肄業之教育及智識程度、被告夫妻為從事小吃店等工作且日收入約新臺幣(下同)2,000元及尚須扶養父母及2名幼子，雖被告蔡佩妤前與丈夫一同從事小吃店等工作且現由政府補助每月5,000元及尚須扶養2名小孩之經濟生活狀況等一切情狀，判決如主文第3項所示，並就被告蔡佩妤併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

六、沒收部分：

(一)潘殷漢部分：

⒈本案改造手槍1支、槍管2支、撞針1支，均係被告潘殷漢製造而成，咸為槍砲彈藥刀械管制條例所列未經許可不得製造、持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪名項下，宣告沒收。

⒉另扣案之雕刻機1臺、鐵刷1支、鐵工車床1臺、虎頭鉗2組、鑽尾1批、空壓機1臺、噴燈瓦斯1組、砂輪機1臺、焊槍1支、游標卡尺1支、潤滑油1瓶、大銼刀2把、碳粉1罐、鉗子3支、木鎚1支、塑膠墊(噴漆用)1張、瓦斯空瓶2瓶、軟管噴燈1支、車床零件1批、小銼刀7支、角尺1支、銅條7條等物，雖均係被告潘殷漢所有，然上開物品均非違禁物，且上開物品是否為供本案製造、持有扣案子彈之用，被告潘殷漢迭於警詢、偵訊，及原審行準備程序、審理時，所述均不相符；而被告潘殷漢更於本院審理時明白供稱「這些扣案物品，是我把槍枝帶到宜蘭後，另外購買的。」（見本院卷第153頁）；此外，復無證據佐證上開物品係被告潘殷漢製造、持有扣案子彈時即已存在且供被告潘殷漢使用，依「罪證有疑，利歸被告」原則，均不予以宣告沒收。

⒊扣案之可擊發具有殺傷力之非制式子彈18顆，因均已試射用罄，所留彈頭、彈殼已失其違禁物之性質，另被告潘殷漢持到強盜案現場所擊發之子彈1顆業已擊發而失其違禁物之性質，自均不予宣告沒收；扣案之未具有殺傷力之子彈12顆，因非屬違禁物，且經試射用罄，亦不予宣告沒收。

(二)被告蔡佩妤部分：扣案之可擊發具有殺傷力之非制式子彈18顆，因均已試射用罄，所留彈頭、彈殼已失其違禁物之性質，另被告潘殷漢持到強盜案現場所擊發之子彈1顆業已擊發而失其違禁物之性質，自均不予宣告沒收；扣案之未具有殺傷力之子彈12顆，因非屬違禁物，且經試射用罄，亦不予宣告沒收。

肆、被告蔡佩妤經合法通知，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第5項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 賴淳良