臺灣高等法院 花蓮分院105年度上訴字第150號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上訴字第150號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

邵御軒

選任辯護人

魏辰州律師

　　　　　　林國泰律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第328號中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邵御軒明知制式手槍、具有殺傷力之子彈分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有寄藏，竟未經許可，於民國99年至100年間之某日某時許，在位於花蓮縣花蓮市○○街000號之明義國小附近，受真實年籍姓名不詳、名叫「洪宗仁」、綽號「紅中」之成年男子委託，將義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm可擊發子彈具有殺傷力之制式半自動手槍1支(含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號，下稱：制式半自動手槍1支)及18顆子彈(其中2顆經鑑定後認無殺傷力)寄藏在其位於花蓮縣○○鄉○○路0段000巷00號住處內之洗手檯下方。

二、緣邵御軒之右手於3、4年前遭人持刀砍傷，致右手功能嚴重減損，認該事件與高仲慶相關，2人因而結有舊怨。其復聽聞消息恐高仲慶對其不利，遂於104年8月28日回溯之某日內，將真實年籍姓名不詳、綽號「紅中」之成年男子所委託之制式半自動手槍1支及子彈18顆均隨身攜帶。嗣邵御軒於104年8月28日晚上7時31分前之某時許，持制式半自動手槍1支與子彈18顆，駕駛其母蔡素美所有之車牌號碼000-0000號自用小客車(廠牌：MERCEDES-BENZ；下稱：A車)行經花蓮縣花蓮市○○○街000號前，見高仲慶所有之車牌號碼000-0000號自用小客車(廠牌：B MW；下稱：B車)停放於該處，因憶及宿怨及慣用之右手功能嚴重減損，一時怒急攻心、報復心切下，明知制式手槍為殺人之利器，持該等槍枝在近距離朝人射擊，且向有人之方向擊發子彈，具有相當高度危險性，極可能對槍彈對面方向之人產生生命法益危害，竟罔顧人命，基於殺人之未必故意，先於A車上將持有之子彈16顆裝填至制式半自動手槍內並拉滑套、上膛，將A車停放在B車後方，下車後又拉一次滑套致彈出、遺落非制式子彈1顆，直接推開花蓮縣○○市○○○街000號之大門，見高仲慶正與曾富強在客廳泡茶、聊天，進入上址後(侵入住居部分，未據告訴)，隨即以左手持半自動手槍，一邊走向高仲慶、一邊朝高仲慶射擊。邵御軒擊發14槍後因情緒緊張，退至上址外裝填剩餘2顆子彈上膛後再行進入上址，再拉滑套致彈出、遺落非制式子彈1顆後，接續朝已中彈、癱坐在地上之高仲慶再擊發1槍，致高仲慶受有左大腿動脈斷裂、右大腿動脈靜脈斷裂及近端股骨粉碎性骨折、右股骨骨折併腔室症候群、左腓骨粉碎性骨折併腔室症候群、右足大姆趾骨折、右足底子彈穿越傷、右手第三掌骨粉碎骨折併大姆指肌肉損傷及右腹子彈穿越傷等傷害。邵御軒見高仲慶癱倒於地後，遂駕駛A車離開現場，曾富強隨即至案發現場對面之世貿傳家堡大樓管理室請管理員通知救護車，高仲慶經緊急送醫治療，始倖免於死。嗣邵御軒駕駛A車至位於花蓮火車站後站之裕民路附近的停車場，停放A車後搭乘計程車前往花蓮縣警察局花蓮分局軒轅派出所，並於計程車上撥打110投案，於司法警察未知悉肇事者為何人前，主動坦承肇事並接受調查，自首而接受裁判，警方因而扣得前揭制式半自動手槍、剩餘子彈1顆，始悉上情。

三、案經高仲慶訴由花蓮縣警察局花蓮分局(下稱花蓮分局)報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述若具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形而得為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中之陳述，與採納審判外陳述之結果無異，不生原始陳述人因其後已於審判中結證並受詰問，之前於司法警察（官）調查中所為之陳述即具備證據適格之要件(最高法院105年度台上字第2451號刑事判決要旨參照)。查就證人即告訴人高仲慶、證人曾富強於警詢之證述，與其等於原審審理中結證證述之內容尚屬一致，揆之上開說明，應逕採審判中之陳述，無再採納該警詢（審判外）陳述之必要，其等警詢陳述應無證據能力。

二、證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第 160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力(最高法院101年度台上字第3903號判決意旨參照 )。查證人曾富強於案發當時與證人高仲慶在花蓮縣○○市○○○街 000號泡茶聊天，並親見被告持槍朝高仲慶射擊乙情，業經原審理時行交互詰問(原審卷第146頁背面至第150頁)，可悉就證人曾富強於偵訊時所述，應屬以實際經驗為基礎所為之陳述，而非屬單純私見或臆測，辯護意旨就此部份之主張，容有誤會。

三、除前揭說明外，本院下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述)，檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序，均同意有證據能力(本院卷第195頁)，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

乙、實體部分

壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：上揭犯罪事實一被告持有制式槍彈部分事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(見花市警刑字第1040022717號卷【下稱：警卷】第7頁至第8頁；臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3724號卷【下稱：偵卷】第11頁；原審卷第51頁、第397頁背面)，而扣案之手槍1支及子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法及電解腐蝕法為鑑驗，認該制式半自動手槍，係義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑9mm制式子彈，具殺傷力，子彈1顆認係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射可擊發，認具殺傷力等情，有花蓮縣警察局花蓮分局扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局104年11月3日刑鑑字第1040085357號槍彈鑑定書各1份在卷足證(見警卷第29頁、第54頁至第59頁；偵卷第62頁)，足認扣案槍彈確具殺傷力。而被告用以實行犯罪事實欄二所示犯行之子彈，因客觀上能造成高仲慶前開傷害，被告主觀上也認可以殺傷他人故用以犯罪，足認係具殺傷力之子彈。另有被告投案時交予警方之扣案槍枝之照片4張(見警卷第58頁至第59頁)、於花蓮縣○○市○○○街000號槍擊現場拾獲之未擊發子彈2顆(經鑑定認無殺傷力，詳後述)、已擊發之彈頭碎片7顆及彈殼15顆之照片30張及花蓮分局轄內邵御軒槍擊殺人未遂案現場勘察報告1份附卷可稽(見本院卷第74頁、第82頁背面至第83頁、第87頁至第93頁、第94頁背面至第95頁)，此等補強證據均足佐證被告前揭之任意性自白確與事實相符，被告就犯罪事實一之犯行明確，應予論處。

貳、殺人未遂部分：

一、訊據被告邵御軒固承認有於上揭犯罪事實二之時、地，朝證人即告訴人高仲慶開槍射擊，致高仲慶受有前揭傷害，案發後主動攜槍彈前往警局自首等事實，然矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊當時以左手持槍朝高仲慶射擊，只是想教訓他，沒有要殺高仲慶之犯意，事後伊有馬上叫救護車，如果要殺高仲慶就不會叫救護車等語(見原審卷第12頁背面、第51頁)；辯護意旨則以：(1)依照卷附案發現場照片，被告案發當時開槍之角度已有刻意避開，僅針對證人高仲慶之下肢部位射擊，而攻擊下肢部位通常並不會造成死亡之結果；(2)案發後被告第一時間隨即撥打119救治高仲慶，事實上並無直接或間接之殺人犯意等語置辯。經查：

(一)按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸於：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷(最高法院著有70年度台上字第2180號、96年度台上字第7278號等判決意旨參照)。次按刑法第14條第2項之疏虞過失，與第13條第2項之未必故意，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯(最高法院100年度台上字第4258號刑事判決意旨參照)。所謂「不違背其本意」，並非如直接故意需達「明知並有意使其發生」之強烈意念，僅需行為人認識到構成犯罪事實有可能發生，但內心具有即使發生，仍容忍或聽任其發生、發生也無所謂、接受其發生之心態即屬之。又基於行為與故意同時存在原則，在判斷行為人對於構成犯罪事實主觀上是否具有未必故意，當以「行為時」之心理狀態為斷。縱行為人於行為後因幡然悔悟或恐結果發生將使其遭受嚴重刑罰等情，而致力於防止結果之發生，均無礙於「行為時」主觀要件之判斷。

(二)本院經審酌下情，認被告於行為時主觀上具有殺人之未必故意：

1、被告係以具殺傷力之制式槍彈作為武器：查槍枝、子彈之殺傷力非一般兇器所可比擬，持槍向前平舉，槍口近距離朝向人體射擊，可輕易造成人員死傷，且半自動手槍之擊發，於拉滑套上膛後，只需扣動扳機即可射擊，故倘僅欲持槍恐嚇，持槍向身側朝下或身側朝上射擊，即無致人受傷或死亡之危險，並可達恫嚇示威之目的。本案被告邵御軒所持之槍枝為由義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm制式半自動手槍，所持子彈為制式子彈，均具殺傷力乙節，業如前述。被告於本院準備程序自承：伊在當兵時，步槍、手槍都有射擊過，也曾以本案手槍對石頭射過等語(見本院卷第72頁)。足認被告就扣案手槍、子彈甚具殺傷力，若朝人體近距離射擊，將肇致嚴重傷亡之情，應知之甚詳。

2、被告與高仲慶存有宿怨，且為本案被告持槍射擊高仲慶之動機：據被告於警詢、偵訊、原審審理及本院準備程序、審理期日時始終供稱：證人高仲慶之前有砍傷伊右手，後來有和解等語(見警卷第8頁；偵卷第10頁背面；原審卷第13頁背面；本院卷第72頁背面、第204頁)，與證人曾富強於偵訊時結證證述：據伊所知，證人高仲慶與被告有打過架，被告有受傷等語(見偵卷第33頁背面)相符。可悉被告與證人高仲慶間素有舊怨無誤。而被告於偵訊時亦自陳：當時是一時氣憤、越想越氣，這陣子過的恐恐慌慌，伊的手遇到變天就會痛、一些小動作都沒有辦法作，影響伊生活功能等語(見偵卷第10頁背面至第11頁)，亦可認本次衝突之起因緣於被告與證人高仲慶間既有之恩怨。

3、被告係基於報復之心態，在盛怒下朝高仲慶開槍射擊：此據被告於偵訊供承：當時是一時氣憤、越想越氣，這陣子過的恐恐慌慌，伊的手遇到變天就會痛、一些小動作都沒有辦法作，影響伊生活功能等語；於本院準備程序亦坦認：「(問：你當天為什麼會進去打第二次？)太氣憤了，我第二次進去的時候，原本是要口頭警告他，但當時因為失去理智，所以又開槍射擊，第二次進去並沒有跟高仲慶講到話。」、「(問：你當時是基於什麼樣的想法，會連續對被害人開十幾槍？為何在他倒下去後，繼續對他開槍？)我是很憤怒，我的右手被他砍傷，功能只剩二、三成，我是慣用右手，我當天是左手開槍。」等語。堪認被告因其右手功能嚴重減損，怒不可抑，在激憤情緒中對高仲慶連開10多槍。

4、被告進門即近距離朝高仲慶射擊，於高仲慶倒地後，仍繼續射擊，共朝高仲慶射擊15次：查被告第一次朝高仲慶開槍之位置距離高仲慶原本坐的位置約1公尺、第二次朝高仲慶開槍枝之位置距離高仲慶倒臥位置約1至2公尺等情，有案發現場位置圖及證人曾富強手繪現場圖各1份存卷可稽(見警卷第11頁、第16頁)。故被告乃近距離開槍射擊高仲慶應無疑義。另據被告於原審審理時供陳：伊所持手槍彈夾可裝填15顆子彈，包含上膛1次可裝16顆，伊第一次進去時是裝16顆子彈，第二次進去時手槍內尚有3顆子彈，伊第二次進去時只有開1槍，最後1顆子彈沒有發射，伊在外面的時候有拉槍機，有跳1顆子彈出來，伊對槍也沒有很瞭解，第一次進去都有打完，但可能有退彈殼，伊攜最後1顆子彈與手槍至派出所，並無將子彈交給其他人等語(見原審卷第151頁至第152頁)，核與前述槍擊現場拾獲之未擊發子彈2顆、已擊發之彈頭碎片7顆及彈殼15顆(見原審卷第74頁、第87頁至第93頁、第94頁背面至第95頁)乙節互核以對，依槍枝使用之經驗法則，已拉滑套上膛之手槍，如再次拉動滑套，手槍內之子彈則會退出，而依槍擊現場勘察結果，現場遺留2顆未擊發之子彈，分別遺落在槍擊現場外之馬路上及槍擊現場之客廳(見原審卷第74頁)，已擊發之彈殼15顆，扣除攜往派出所之子彈1顆，現場遺留之2顆子彈應分別為第一次進屋前，對已上膛之前揭槍枝又拉動滑套，及第二次進屋後，就再次上膛之前揭槍枝復拉動滑套，因彈出而遺落於現場之子彈2顆無訛。足認被告當時兩次朝證人高仲慶射擊共15次無誤。又證人高仲慶於原審審理時具結證稱：伊原先和證人曾富強在屋內泡茶聊天，伊坐在客廳的沙發上，客廳沙發是擺成ㄇ字型，缺口面向電視，伊是坐在單人座沙發面向門口，伊見到被告進門後，被告就持槍對伊一直開，伊站起來要跑，走沒兩步腳就中槍、下半身沒有知覺而癱坐在地上，被告就一直慢慢靠近、一直對伊開槍，被告第一次開完後出去，以為被告離去，結果被告又折返回來，伊當時坐在地上，被告就站在伊面前開槍，伊手、肚子、腳、大腿及小腿均有中彈，伊沒有印象被告進來時有講話等語明確(見原審卷第142頁至第144頁背面)，核與證人曾富強於偵訊及原審審理時具結證述：當天伊和證人高仲慶在渠等友人戴昌隆之住處泡茶聊天，伊坐在三人座的沙發，高仲慶坐在面向門口之單人座沙發，被告直接拉開門口進來，從身上拿出槍枝，完全沒有說任何話，便朝高仲慶開槍，伊聽到槍聲後就往地上趴，待沒有聲音後起身查看，見高仲慶躺在地上僅有頭、上半身及肩能扭動、全身是血，伊正要去看高仲慶的狀況，被告又進屋到第一次射擊高仲慶的位置，拿槍對高仲慶開槍，伊又趕緊趴在地上，待被告第二次開完槍後，伊趕快到對面大樓叫救護車後，隨即查看高仲慶的傷勢等語(見偵卷第33頁至第34頁；原審卷第146頁背面至第150頁背面)相符。復據被告於本院準備程序供承：伊開槍後，高仲慶站起來往後走，伊看他往後走，就繼續開槍，他中槍前一直在移動，中槍後就倒下去，伊有停一下，然後往腳部繼續開槍，他倒下去時臉是面向伊，又往後爬行，他邊爬行伊邊開槍打他等語在卷(見本院卷第72頁)，暨有案發現場地板血跡噴濺、拖曳痕跡照片可參(見警卷第60頁至第69頁)。堪證被告於進門後即朝高仲慶開槍射擊，於高仲慶倒地爬行時，仍繼續朝高仲慶射擊。

5、被告開槍射擊行為，足以導致高仲慶死亡：查高仲慶因本案受有犯罪事實欄二所示傷害，迄今右小腿仍未完全復原，走路微跛等情，有財團法人佛教慈濟綜合醫院(下稱慈濟醫院)105年4月25日慈醫文字第1050000943號函附之病情說明書及病歷資料、本院勘驗筆錄可參(見原審卷第195頁至第227頁、本院卷第145頁背面至第146頁背面)；復據證人即高仲慶主治醫師劉冠麟醫師於本院審理時證稱：被害人之傷勢大致回復，目前較不明確的右下腿傷勢還沒有完全恢復等語甚明(本院卷第197頁)。而高仲慶遭被告開槍射擊後，經救護車送至慈濟醫院急救時，生命跡象並不穩定，有該院急診外科護理紀錄1份可參(見偵卷第49頁)。證人劉冠麟醫師於本院審理時亦證稱：被害人送到醫院時，發現下肢動、靜脈都出血，當時幾乎快死亡。一般來講出血量約分4期：750cc、1500cc、2000cc、2000cc以上，血壓、心跳會開始變化是在1500cc以上，如果失血2000cc以上，就要看病人的年紀、心肺、身體器官耐受度。以被害人送至醫院時心跳是每分鐘110多下，血壓勉強維持在80幾，研判出血量至少是第3期(2000cc)以上。大腿動、靜脈被切斷後大量出血會導致死亡，這就是肢體外傷也會死亡的原因等語(見本院卷第196頁背面至第198頁背面)。足證被告開槍射擊高仲慶15次，確已導致高仲慶生命垂危，如未及時救護將發生死亡之結果。而失血過多將導致死亡，此乃基本生活常識，被告案發時已22歲，曾受國中教育，有工作經驗，為智慮成熟之成年人，要無不知之理。是其對於高仲慶身體重要部位即便未受傷，但可能因多處傷口大量出血而死亡乙節，主觀上應可預見。

6、無客觀跡證可證明被告於行為時有何高仲慶必不死亡之確信：據被告於本院準備程序供承：伊當天開槍時很緊張，應該算蠻快就打完10多發子彈，但有瞄準再射擊。伊當兵時有射擊過步槍、手槍，案發前也曾試射扣案手槍，但都是用右手。伊慣用右手，但右手遭砍傷後，沒辦法出力也無法5指完全緊握，需要用到力就用左手，例如右手只能扒飯及挾比較輕的菜，如要挾重一點的菜就要換左手。伊目前在各方面用左手還是沒有很順暢，畢竟不是慣用手，所以可以的話，伊會用右手等語(見本院卷第71頁背面至第72頁背面、第147頁)。可見被告先前以右手開槍練習射擊，距案發時已隔相當時日，且其並非經常接觸槍枝、練習射擊之人，右手持槍射擊準度本屬有疑，更遑論其本為慣用右手之人，於案發時以尚不甚流暢之「左手」持槍，復在激憤、緊張之情緒下，短時間內朝高仲慶連開10多槍，以客觀情況判斷，其射中高仲慶身體重要部位之可能性非低。酌以被告於案發當時意識清楚，當可認識並預見若持扣案槍彈朝高仲慶所在之方向射擊，或可直接穿越、或因擊發後碰撞茶几桌面導致無從控制之跳彈、反彈等可得預期想見之各種突發情況，子彈威力更可能因此擊中毫無防備之高仲慶腹部等重要臟器或動脈血管而導致大量出血。此觀證人劉冠麟醫師於本院審理時證稱：右腹部的子彈位在肌肉層，非直接射擊所致，可能是子彈反彈所致等語(見本院卷第196頁)益明。況依常理，被告應可預見人體遭受槍擊即便重要部位未受傷，然亦可能因大量出血死亡，前已述及。是以，從被告對槍枝不甚熟稔、左手持槍射擊準確度有疑、子彈反彈方向之不受控制性等情，實無客觀跡證可佐證被告開槍射擊時，主觀上有何必不射中高仲慶身體重要部位或其絕不會因受傷大量出血而死亡之確信。

7、綜上，被告於案發時，知悉其「左手」持槍射擊準確度可能欠佳之情況下，在激憤、緊張之情緒下，以「左手」持前揭槍彈，近距離朝一邊爬行、移動之證人高仲慶，於短時間內射擊多次，應可預見其開槍射擊，極可能射中人體重要部位或射中動、靜脈造成傷口大量出血而導致死亡之結果，猶執意為之，甚或在高仲慶不支倒地後，仍未停止射擊，前後朝高仲慶共開15槍，而致高仲慶受有犯罪事實欄二所述之傷害，使高仲慶有發生死亡之危險。又殺人之犯意係以行為人於行為時之認知為斷，而非僅以行為後之態度為斷，是本院審酌被告於本案使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表現、行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷等情形後，足證被告於上揭時地持槍朝證人高仲慶方向射擊之際，主觀上確有即使擊中證人高仲慶並造成死亡之結果亦不違背本意之殺人未必故意灼然甚明。

二、綜上所述，被告於持槍擊發行兇之際，主觀上顯已知悉持槍向人擊發，將有導致在場他人發生死亡結果可能，卻執意為之，其具有殺人之未必故意至明，被告及辯護人所辯前詞，均非可採。本案事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據；寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止(最高法院 97年度台上字第2334號、95年度台上字第3978號判決意旨參照 )。核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同法第12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪；又被告就犯罪事實二所為，刑法第271條第2項、第 1項殺人未遂罪。而犯罪事實一部分，被告自99年至100年間之某日某時起至104年8月28日晚上8時10分許向警局投案作筆錄、前揭槍彈遭查獲扣押為止之持有制式槍彈行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為；被告以一行為同時持有制式手槍、子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪論處。再被告受託寄藏前揭槍彈後，至犯前揭殺人未遂犯行前，當無法預知日後將持前揭槍、彈為殺人未遂犯行，且持有槍彈犯行一經持有，罪即已成立，其持有之繼續為行為之繼續，如同前述，揆之前揭說明，被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於103年間，因妨害公務案件，經本院以103年度花簡字第165號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於103年7月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於前開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，咸應依刑法第47條第1項加重其刑。而犯罪事實二部分，被告犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

二、次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上字第641號判例參照)。查證人即花蓮分局偵查隊長韓修愛於原審審理時結證證稱：伊於案發當天趕至現場時約晚上7時40分許，到現場時轄區員警已到現場，記得有花蓮分局豐川派出所所長郭瑾樺、警員劉熹璟，而救護車剛好要離開，到現場後沒有過多久，伊手機就接獲一名邵姓民眾自稱是犯嫌要投案，在接獲邵姓民眾要自首投案前，郭瑾樺所長有和伊說有疑似邵御軒之車子在現場出現，但沒有說犯嫌是哪一個，當時只有講到車子，沒有講到人，沒有其他跡證可以證明犯人是被告，只是懷疑、不排除是被告涉案，隨後很短的時間內勤務中心則打電話來說一名邵姓民眾撥打110要找伊，在國盛一街147號等伊要投案，被告跟伊在分局見面後調閱監視器才陸續看到證據證實先前的懷疑，這件案件目前因為是自首也無法報任何功獎等語明確(見原審卷第391頁至第394頁)；再查，案發當時值班員警劉熹璟於當日晚上7時31分許接獲民眾撥打所內電話報案乙情，有花蓮縣警察局花蓮分局105年5月24日花市警刑字第1050012622號函檢附豐川派出所所長郭瑾樺於105年5月17日之職務報告1份附卷可參(見原審卷第300頁)；而救護車抵達現場之時間為當日晚上7時37分、離開現場之時間為晚上7時41分乙節，有花蓮縣消防局救護紀錄表1份在卷可佐(見原審卷第361頁)；另花蓮縣警察局勤務指揮中心受理被告報案時間為當日晚上7時52分、A車之所有人為蔡素美等情，有花蓮縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、車輛詳細資料報表各1份存卷可稽(見原審卷第357頁、警卷第125頁)。茲就證人韓修愛上開證述與前揭職務報告、救護紀錄表、報案紀錄單及車輛詳細資料報表互核勾稽，足認證人韓修愛到達現場之時間約為當日晚上7時40分至7時41分間，當時雖有懷疑被告涉案，惟僅屬單純主觀上之懷疑，直至被告於當日晚上7時52分投案後並經調閱監視器才有確切之證據證明被告為本案之犯罪行為人乙節無訛。至證人即花蓮分局豐川派出所所長郭瑾樺於原審審理時雖證稱：伊到現場後，有請同仁調閱監視器，後來同仁回報嫌疑人作案車輛的車牌號碼，伊就懷疑是被告，因該臺車輛平常就是被告在使用，後來勤務中心就打來說被告要投案等語。惟於偵查實務上，過濾可疑車輛之車牌號碼，僅為偵查方向之啟動。依證人郭瑾樺所述，應僅監視器拍攝到A車出現在案發時、地附近，尚不知悉嫌疑人之特徵、人數等情，充其量僅為證人郭瑾樺依A車平常使用人所為之初步臆測，均有待進一步調查A車與本案之關連、A車於案發時之實際駕駛、有無乘客、被告於案發時是否出現在案發現場等，方可查悉被告與本案關連性。故實難單以證人郭瑾樺於被告自首前已知悉A車車牌號碼在案發現場附近出現，即認警方對被告為本案行為人乙節已有確切之合理懷疑。是被告當日主動向員警投案核與前揭判例所揭示之自首要件相符，自有刑法第62條之適用。故就犯罪事實

一、二部分，與前開累犯加重事由先加後減之，而就犯罪事實二部分，再予遞減。

肆、撤銷改判之理由、科刑審酌事項及沒收之說明（寄藏槍枝、子彈罪部分）：

一、按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。本案檢察官上訴意旨已載明被告持扣案槍枝、子彈投案之舉，核與自首規定不符，且原審就被告持槍殺人未遂之犯行，量刑過輕等語；檢察官復於本院準備程序表示上訴範圍包括被告違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂罪(見本院卷第71頁背面、第147頁)。足認檢察官上訴範圍應包括被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，依上開規定，自當及於該部分之沒收判決，本院當得併予審酌，合先敘明。

二、原審以被告違犯如犯罪事實欄一所示寄藏槍枝、子彈犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查警方於現場所查扣之非制式子彈2顆，經送鑑定後認無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年10月7日刑鑑字第1050090291號函可參(見本院卷第139頁)。故原判決認被告所寄藏之18顆子彈均具殺傷力即有違誤，爰由本院就此部分撤銷改判。並審酌被告未經許可，自99年至100年間之某日某時起持有未經許可不得持有之制式槍彈，持有槍枝1支、子彈16顆之數量，與持有時間約逾4年，及被告嗣後將前揭制式槍彈攜帶出外，僅因與高仲慶之舊怨，即持槍彈朝高仲慶射擊，對社會治安已生重大危害，違反義務之情節非輕；兼衡被告寄藏槍、彈之犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、犯後態度等一切情狀，復考量被告持有具殺傷力子彈之數量既未達原審認定之18顆，其違反義務情節略有減輕，爰量處如主文第二項所示之刑，併就上訴駁回部分(詳後述)，定應執行如主文第五項所示之刑。檢察官、被告及其辯護人上訴意旨均認原審關於寄藏槍彈罪之量刑不當(

無理由，惟原判決既有前述認定不當之處，自無以維持，爰就此部分予以撤銷。

三、按沒收適用裁判時之法律，此為刑法第2條第2項明文規定；而扣案之本案手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。又上開扣案手槍1枝，雖係被告持有且供其為犯罪事實二之殺人犯行所用之物，惟該槍枝亦屬違禁物品，不論是否屬於行為人所有，應沒收，自應優先依刑法第38條第1項規定沒收。另扣案之非制式子彈2顆，經送鑑定後並不具有殺傷力，業如前述，且無沒收之必要，爰不予宣告沒收。至被告已擊發之15顆子彈，而於槍擊現場拾獲之彈頭、彈殼，已因擊發而失卻違禁物之性質；且另扣案之具有殺傷力之制式子彈1顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，亦非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，併予說明。

伍、維持原判決之理由(殺人未遂罪部分)：

一、原審以被告殺人未遂犯行罪證明確，援引相關規定並以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與高仲慶之舊怨，遂萌生犯罪動機，在花蓮縣○○市○○○街000號持槍向高仲慶擊發15槍致高仲慶受有前揭傷害，所生損害非輕；被告無視他人之生命、身體法益，高仲慶中彈後，雖未至死亡，但此等行為對社會治安已造成重大危害，影響範圍甚廣，而制式手槍之殺傷力強大，較其他非制式槍枝造成危害程度更大；並衡酌被告所受教育為國中畢業，之前在車行擔任銷售員，未婚，伊母親年約50多歲等一切情狀(見原審卷第340頁背面)，量處有期徒刑9年，核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

二、檢察官上訴意旨稱：本件被告不構成自首，且原審殺人未遂罪量刑過輕等詞。被告及辯護人上訴意旨稱：被告無殺人故意、殺人未遂罪之量刑均過重等詞。本院均已指駁如前，兩造此部分上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 賴淳良

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。