臺灣高等法院 花蓮分院107年度原上訴字第34號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第34號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳玉梅

選任辯護人

邱一偉律師(法扶律師)

上訴人

即被告

孫建智

選任辯護人

林怡君律師(法扶律師)

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第70號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度毒偵字第982號、106 年度偵字第1615、1969、2967、2968號，及移送併辦案號：106 年度偵字第4158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳玉梅明知甲基安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款列管之第二、三級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命之犯意，為如附表一編號⒈至⒏販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之行為。

二、孫建智明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為如附表一編號⒑、⒒販賣第二級毒品之行為。

三、孫建智、陳玉梅、田玉梅(業經原審判決有罪確定)共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而共同為如附表一編號⒐所示販賣第二級毒品之行為。

四、陳玉梅基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年4月17日至同年月19日間某日，向年籍不詳之人購買甲基安非他命而持有並伺機販賣。嗣於106年4月19日陳玉梅將上開甲基安非他命及為供己施用之海洛因置於車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱系爭自小客車)內，並駕駛該車輛搭載孫建智欲前往外縣市，而於同日下午4 時許適孫建智下車後，員警因孫建智、陳玉梅分別因案遭通緝，據報前往查緝，在花蓮縣花蓮市豐村十六股大道與中央路交岔路口處逮捕陳玉梅，並在系爭自小客車內搜索扣得如附表二所示甲基安非他命3包及海洛因2 包(陳玉梅持有第一級毒品罪未經上訴業已確定，非本院審理範圍) ，及陳玉梅所有之鏟子1枝、分裝袋1包，始悉上情。

五、孫建智明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，均屬違禁物，未經許可不得持有，竟先於104年6月間某日，使用網際網路向年籍不詳之人購買，並以在花蓮縣轄某便利商店內取貨之方式，取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案改造手槍）而持有之；嗣另行起意，再於105年9月間某日（起訴書誤載為104年，業經公訴檢察官更正） ，以相同方式向年籍不詳之人購買，取得具有殺傷力之直徑8.9±0.5mm非制式子彈8 顆、直徑8.9mm非制式子彈2顆（下稱本案改造子彈，另有不具殺傷力之直徑8.9±0.5mm非制式子彈5顆、直徑8.9mm非制式子彈4 顆）而持有之。嗣孫建智將上開槍枝及子彈裝於手提袋內而持之於106年4月19日搭乘陳玉梅所駕系爭自小客車，於中途下車時，將該只手提袋遺置於副駕駛座下。嗣經員警於犯罪事實四所載時、地逮捕陳玉梅時，除於系爭自小客車內扣得陳玉梅所有如附表二所示之毒品外，並扣得孫建智所有、裝放於上開手提袋內之本案改造手槍1枝、子彈19顆(含前述具殺傷力子彈10顆，及不具殺傷力子彈9顆)、彈殼1 顆、彈簧1條，始循線查知上情。

六、孫建智因另案經臺灣花蓮地方檢察署通緝，經員警獲報前往查緝，於106年4 月25日下午5時17分許，在花蓮縣○○市○○○街000 號前表明警察身分及孫建智已遭通緝欲進行逮捕時，孫建智為脫免逮捕，明知現場查緝員警蔡明宗、溫仕榮、王承霖、陳俊良、陳金標係依法執行職務之警察，先假意配合蹲下後，趁員警不注意時拔腿狂奔，待員警蔡明宗等人上前欲將其逮捕時，孫建智復以身體衝撞、肘擊等方式對執行職務之員警蔡明宗等人施以強暴行為而試圖突圍，然見警方人數眾多且手持警槍，自己勢單力薄，手無寸鐵，為達其脫逃之目的，於員警蔡明宗以持警槍之右手從後勾抱住其右肩壓制欲進行逮捕時，孫建智見有機可趁，明知蔡明宗當時係在執行公務中，而其所持有之警用制式手槍1把及子彈（內有制式子彈10顆，起訴書誤載為12顆，下稱系爭警槍），未經許可，不得持有，且明知系爭警槍為制式槍械，極具殺傷力，如持以射擊他人頭部、身體等部位，會直接造成被害人死亡之結果，仍意圖供犯罪所用及基於殺人之故意，以雙手將蔡明宗右手用力往後扳折之方式，迫使蔡明宗鬆手而奪取系爭警槍後，隨即拉動系爭警槍滑套並以右手持槍朝向蔡明宗頭部扣壓扳機，陳俊良見狀，趕緊先對空鳴槍後復持槍射擊孫建智腿部，然孫建智仍未就範，繼續奮力衝撞、抵抗上前圍捕之員警，並先後持槍瞄準陳俊良、陳金標之身體扣壓扳機，幸因系爭警槍未開啟保險而未擊發始未致生員警死亡之結果而未遂，惟因孫建智衝撞行為致員警蔡明宗、陳金標、王承霖、陳俊良分別受有擦挫傷等傷害（傷害部分未據告訴）。嗣經在場員警合力將孫建智壓制在地並搶下系爭警槍予以逮捕始行查獲。

七、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、證據能力取捨之意見傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力（本院卷第148 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、本院審理範圍原判決犯罪事實八(即起訴犯罪事實十一)關於被告孫建智於106年4月23日晚上11時許，在花蓮縣○○市○○○大道附近，施用第二級毒品甲基安非他命部分，未據被告孫建智上訴（本院卷第147頁）。另原判決犯罪事實五(即起訴犯罪事實十)關於被告陳玉梅持有第一級毒品海洛因部分（起訴意旨認係意圖販賣而持有第一級毒品，原審改判單純持有第一級毒品)，檢察官及被告陳玉梅均未上訴（本院卷第147頁）。以上，均非本院審理範圍，合先敘明。

貳、實體事項

甲、上訴駁回部分(即犯罪事實一至五部分)

一、上訴理由：

(一)被告孫建智上訴意旨略以：販賣毒品部分，伊有供出上游，請依法減免其刑。另伊於偵審中就販賣毒品及持有殺傷力本案改造槍彈之犯行，均坦承不諱。伊販毒次數、對象均不多，無使用強暴、脅迫之手段，情節顯較大盤毒販輕微。伊在網路購買槍彈之初，並不知具有殺傷力。又伊尚有母親、配偶及子女需扶養，原審未依刑法第59條酌減，且量刑亦屬過重，均有不當云云。

(二)被告陳玉梅上訴意旨略以：原審就伊販賣第二級甲基安非他命達17公克之犯行，判處有期徒刑4年6月，但就伊意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪卻判處高達有期徒刑4 年，伊已陳明意圖販賣而持有甲基安非他命，其中部分是供己施用，然原審所量處之刑度，卻與情節較重之販賣第二級毒品罪相當，量刑顯違反比例原則及公平原則，判決理由不備。本案都是朋友主動要求伊提供毒品，未使毒品四處擴散，與大盤毒梟無法比擬，情節輕微，原審量刑遽以販賣毒品數量多寡作為輕重依據，顯未審酌伊之犯罪動機、目的及與被害人關係、所生危害等情狀，量刑裁量顯有濫用云云。

(三)檢察官上訴意旨略以：被告孫建智於106年6月13日偵查時已供承：被告陳玉梅被捕當天車上查扣的甲基安非他命是前一、二天，伊從臺北買回跟陳玉梅朋分，準備要賣的等語，核與證人即同案被告陳玉梅於106年4月20日警詢所述：車上扣到的甲基安非他命是孫建智交給她，有人要買就會賣等語及於106年7月31日證稱：扣案的甲基安非他命是與孫建智合資購買的等語，互核一致。是原審就被告孫建智被訴共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分遽為無罪諭知，難認有當，爰依法提起上訴。

二、被告孫建智、陳玉梅上訴部分：

(一)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 (最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號刑事判決要旨參照) 。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。又考諸刑法第59條於94年2月2日修正之立法理由：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一「顯」字，用期公允。」可知此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之自明。另，執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當 （最高法院100年度台抗字第1044號裁定意旨參照)。

(二)經查：

⒈訊據被告陳玉梅對於犯罪事實一、三、四，被告孫建智對於犯罪事實二、三、五均坦承不諱，核與證人即共同被告孫建智、陳玉梅、田玉梅，及證人吳耀庭、范國棟、何湘虎、陳英琪、蕭智仁、周聖凱等人警詢及偵查中所述，大致相符；犯罪事實一至四部分，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、行動電話通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、吳耀庭郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行股份有限公司總行106年7月19日營清字第1060081452號函暨附件陳玉梅金融帳戶交易明細資料，及扣案如附表二編號1至3所示之毒品及鏟子1支、分裝袋1包等物為佐；犯罪事實五部分，則有本案改造槍彈之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局106年7月5 日刑鑑字1060045228號鑑定書（臺灣花蓮地方檢察署《下稱花蓮地檢署》106 年度偵字第1615號卷二《下稱偵卷二》第114頁至第117頁反面）、內政部警政署刑事警察局106年12月26日刑鑑字第1068003038 號函（原審卷二第73頁） 等在卷可稽，並有扣案之本案改造手槍、子彈(具殺傷力之子彈於鑑驗時試射，火藥已用罄，僅餘彈頭、彈殼) 為證。準此，被告2 人上開任意性自白已得由前揭補強證據予以確認，被告陳玉梅有為犯罪事實一、三、四所載犯行，被告孫建智有為犯罪事實二、三、五所載犯行，均已堪認定。茲就被告2人上訴意旨所為之量刑爭執，復說明如下。

⒉原審量刑時，已審酌被告孫建智、陳玉梅販賣毒品之種類、數量，被告陳玉梅意圖販賣而持有二級毒品之數量，及被告孫建智非法持有本案改造手槍、子彈等犯罪情節；兼衡被告陳玉梅就上訴部分均坦承犯行；被告孫建智就販賣毒品、持有本案改造手槍、子彈均坦承犯行等犯後態度；併參酌被告陳玉梅國中肄業之智識程度，離婚，有2 名未成年子女，現由前夫照顧，自述本案前無業，由男友徐文陽扶養；被告乙○○國中畢業之智識程度，已婚，有1 位成年子女，自述原從事貼磁磚工作並兼任汽車銀行委任協尋公司工作，月薪約新臺幣(下同)4 萬元，需扶養母親、配偶及子女之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。可知原審量刑已於法定刑度範圍內詳予考量，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。復次，在考量行為人回歸社會之可能性外，刑罰主要目的，係對於因行為人破壞法秩序所引起群眾憤怒之回應，對其違反法律誡令之行為，予以適當之非難評價，以平復人民因法秩序遭受破壞所致之激憤與惶惶不安，重新確認法之威信。故量刑輕重，應首重行為人違反義務之情節及所生危害是否重大，蓋此等顯於外在之情狀，非但可反映法益侵害之嚴重性，在視聽上也直接震撼人民對法秩序信賴，影響最為深重。至行為人之犯後態度、動機、目的、所受刺激、素行、智識程度、生活狀況、與被害人關係等，雖可作為量刑因子併予考量，然影響幅度有限，僅得作為微調之憑據。而毒品乃單價極高之物，持有毒品易使己曝露於遭執法機關查獲之高度風險，若非甚有資力且具有不易招致警方起疑之表徵(如：有正常職業、無前科或其他犯罪嫌疑等)，在無其他強烈誘因下，衡情一般施用毒品者，當無能力亦無意願同時購買大量毒品而持有。依被告孫建智、陳玉梅自述之生活經濟狀況，難認其等為富裕之人；被告孫建智自86年間起即有多次毒品前科及其他犯罪紀錄；被告陳玉梅於102、103年間亦有酒後駕車之前科；被告孫建智於105年間因另案執行未到遭檢方通緝，被告陳玉梅則於106 年間因施用毒品案件為檢察機關通緝，有其等前科紀錄可參；堪認被告2人素行非佳，居無定所，無穩定工作，生活狀況並非正常，當屬易招致檢警起疑查緝之對象，如非販毒牟利維生，當無一次大量買賣毒品之理。再者，依一般交易模式，所謂大盤、中盤及小盤，與他人交易之數量，應為由多至少。是原審以被告2 人販毒數量多寡，作為評斷其等於毒品販售鏈中之地位，作為犯罪情節輕重之審酌，無違經驗法則。又原審量刑時，雖未明白敘述被告2 人犯罪動機、目的為何，然已考量其等違反義務之情節，並論述審酌一切之情狀，堪認原審量刑實已詳細斟酌刑法第57條各款所列情狀，並無量刑理由不備或裁量顯然失當之處。

⒊被告陳玉梅所犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，為最輕本刑有期徒刑5年以上之重罪，查獲之數量有3包(即附表二編號1至3)，毛重(含標籤重)共達16.1417公克，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書可參(原審卷一第180頁)；參以被告陳玉梅自承：如果有人要買，伊就賣等語，並未表示欲留供己施用及販賣之毒品數量比例為何；且依卷證可知，被告陳玉梅具有取得毒品之管道可供自身解癮，並無障礙，無毒品用罄，無毒解癮之擔憂；衡情其所持上開甲基安非他命，應以販售牟利為優先；是縱其中部分欲供己施用，然其意圖販賣而持有甲基安非他命之數量非微，助長毒品擴散之潛在危害性不可謂輕微。被告陳玉梅為累犯，並符合毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，經先加後減後，原審酌量其犯罪情節判處有期徒刑4 年，並無顯然失當、違法之處。況被告陳玉梅如附表一編號⒉販賣第二級毒品甲基安非他命數量高達17公克，為累犯，原審宣告有期徒刑4年6月之刑，已較重於本罪，遑論被告陳玉梅販賣毒品之種類、次數、數量、對象等情節，以花蓮地區販毒型態而言，情節均難認輕微。然原審就不得易科罰金部分之宣告刑，定應執行刑有期徒刑8 年，有無輕縱之不當，實非無疑，惟檢察官就此既未上訴，基於不利益變更禁止原則，本院自難重為刑之量酌，然不得以原審就被告陳玉梅販賣第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪所為之宣告刑未有明顯差異，即得執以指摘原審就後者之量刑顯有過重之失當。

⒋被告孫建智並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用(最高法院107年度台上字第2833號刑事判決意旨參照)。

⑵查，被告孫建智於偵查中供稱毒品來源為胡明傑，經花蓮縣警察局函覆稱：本局依孫建智供述之毒品來源為胡明傑，發現胡嫌確有販賣毒品，全案於107年3月22日查獲，並移送花蓮地檢署檢察官偵查起訴等語，有該局107年9月12日花警刑字第1070044613號函附之職務報告、移送報告書及花蓮地檢署檢察官107年度偵字第1438號起訴書可參(本院卷第166、168頁、第197頁至第204 頁)。惟警方前揭移送報告書及花蓮地檢署檢察官之起訴書，並無胡明傑販賣毒品予被告孫建智之犯罪事實。經本院再次詢問花蓮縣警察局，該局回稱：因胡明傑於製作警詢筆錄時毒癮發作，故未再偵訊其是否販賣毒品予被告孫建智，之後未再偵辦，也未移送地檢署等語，此有許世賢偵查佐職務報告書及本院公務電話紀錄可參(本院卷第206、241頁)。而花蓮縣警察局前揭移送及花蓮地檢署檢察官起訴胡明傑販賣毒品之犯罪時間在106年11月間至107年3 月間，被告孫建智於106年5月8日警詢時供述「我是在106年4 月18日下午向阿傑買過一次甲基安非他命毒品」(本院卷第176 頁反面)，時序均在本案被告孫建智所犯附表一編號9、10、11 號所示販賣毒品時間之後，核與被告孫建智自己所犯本案之罪之毒品來源應無關聯，依前揭說明，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，自難獲邀減免其刑之寬典。則其上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑，即難認有理。

⒌另，原審量刑實已詳酌被告孫建智於本案非法持有改造槍、彈及販賣第二級毒品之情節及其他一切情狀，所量處之刑亦屬低度量刑。是被告孫建智上訴意旨所稱之情節輕微、家庭生活狀況等情，原審均已詳為酌量，核無不當；況被告孫建智前科累累，素行不佳，其於93年間因運輸毒品罪，94年間因強盜罪，於105 年間復因販賣、施用第二級毒品及持有第一級毒品罪，均經法院判處有罪確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。然仍不知悔改，於本案再犯販賣第二級毒品犯行，上訴時，猶否認對槍彈殺傷力之認知及部分販毒犯行，雖於本院準備程序改為坦認，不再爭執 (本院卷第148頁反面)，然已足徵其對於法律誡令之漠然，法敵對意識甚堅，伺機狡展之態度及主觀彰顯之惡性，實不容輕忽。基上，原審量刑既無顯然不當之處，被告孫建智於上訴後，量刑基礎亦未顯有變更，自應尊重原審量刑之職權行使，尚難率為指摘原審量刑不當。此外，被告孫建智持有本案改造槍彈及販賣毒品之犯罪情狀，在客觀上並無有何足以引起一般人同情之處，亦無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，自無刑法第59條之適用甚明。是其空言指摘原審未依刑法第59條酌減其刑，應無理由。

(三)基上，被告孫建智、陳玉梅前揭上訴意旨指摘原審量刑不當，均難認有理，應予駁回。

三、檢察官上訴部分：

(一)按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 (最高法院74年台覆字第10號刑事判例參照)。

(二)檢察官認被告孫建智與被告陳玉梅共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，無非係以被告孫建智之供述、被告陳玉梅之證述及扣案如附表二編號1至3所示毒品為其依據。惟查：

⒈共犯即證人被告陳玉梅關於此部分起訴事實之歷次證述如下：

⑴106年4月20日警詢：伊於106年4月19日下午4 時許，為警方查獲時，警方於系爭自小客車所查扣之附表二所示毒品，是孫建智於前(18)日晚上11時許，從臺北拿3 兩甲基安非他命(共3包)、每包1兩(約35公克)，伊跟他拿1兩，約1萬3千元等語(花蓮地檢署106 年度偵字第1615號卷一《下稱偵卷一》第10頁反面)。

⑵106年4月20日偵訊：附表二所示之毒品都是孫建智拿給伊的，如果有人要買就由伊賣給對方，孫建智都是透過伊賣毒品，伊再請田玉梅、周聖凱及余建傑拿給藥腳等語 (偵卷一第109頁反面)。

⑶106年4月24日警詢：附表二編號1至3所示甲基安非他命，是伊於106年4月18日凌晨，在花蓮市○○000之0號0樓，以1萬3千元向孫建智購買1兩的甲基安非他命1包。另外，孫建智又拿2包K他命給伊，說有人要就出貨。甲基安非他命的工廠只有孫建智知道，他常去中壢地區的甲基安非他命工廠提貨，這次他載李姿逸一起去，毒品就是從工廠拿出來的。附表二編號1至3所示甲基安非他命之所以只剩下15.71公克，是因為(19)日早上孫建智說要拿回一些，伊就把毒品分成2包交給他，孫建智說晚一點會給伊錢，然後伊就被查獲等語(偵卷一第135頁)。

⑷106年5月24日偵訊：扣案的2小包甲基安非他命(毛重2.28、2.42公克，即附表二編號2、3)及K他命2包(即附表二編號4、5，經鑑驗後確定為海洛因) ，都是孫建智。另扣案的大包甲基安非他命 (毛重11.1公克，即附表二編號1)，是伊於106年4月19日在孫建智住處以2 萬元跟他買的，這包買來是要自己施用等語(偵卷一第178頁反面)。

⑸106年7月31日偵訊：附表二編號1 之大包甲基安非他命是伊所有，這包是伊要施用，如果有人要買，伊就會賣；孫建智是106年4月15日回來，伊於16、17、18日還有賣給別人，11.1公克是賣剩下的。其他扣案毒品則是孫建智所有等語(偵卷二第146頁反面)。

⑹107年2月1 日原審準備程序：附表二所示毒品，是查獲當天早上向孫建智取得。1 包是伊持有，另外幾包毒品是幫孫建智保管等語(原審卷二第128頁)。

⑺107年3月28日原審審理程序：附表二編號4、5所示2 包海洛因是伊所有，因被查獲時伊很緊張，才說是孫建智的K他命。另查扣的3 包甲基安非他命都是伊所有，伊沒有跟孫建智合資購買。當時因為緊張，所是事情都推給孫建智。警方於(19)日查獲時，孫建智不在車上，他提前在加油站下車等語(原審卷二第238頁至第240頁)。綜觀證人即共犯陳玉梅關於附表二之毒品究為何人所有、其係何時向被告孫建智取得、取得之金額、數量，前後所述顯有不同。尤以，被告陳玉梅究係向被告孫建智購買甲基安非他命，再伺機販賣抑或2 人共同意圖販賣而持有，更屬不明。又附表二編號4、5所示毒品，經檢驗後確認為第一級毒品海洛因，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書可參 (偵卷二第129頁)，則被告陳玉梅於偵查中陳稱：附表二編號4、5所示毒品，是被告孫建智交給伊的K他命云云，亦顯不實。基上，被告陳玉梅之陳述，存有不容忽視之瑕疵，證明力已屬有疑。

⒉被告孫建智於偵查中雖曾供稱：警方於106年4月19日在系爭自小客車上查扣的甲基安非他命，是伊在一、二天前，在臺北市○○區附近向綽號「阿傑」男子以4萬元購買，帶回花蓮要與陳玉梅分，準備販賣，但還沒有賣出去等詞(花蓮地檢署106年度偵字第1969號卷二《下稱偵卷四》第138頁)。惟被告孫建智供稱購買毒品之地為「臺北市士林區」、「尚未賣出去」等節，核與被告陳玉梅所稱之「中壢工廠」、「於4月16、17、18 日有販售部分毒品」之情節，已有齟齬，且被告陳玉梅之陳述，復存有前述顯然之瑕疵，得否作為被告孫建智前揭自白之補強證據，已非無疑。復觀之被告陳玉梅於偵審歷次供述之毒品來源，可知除被告孫建智外，被告陳玉梅尚得透過蘇君儀、李姿逸、徐文陽等人取得毒品(偵卷一第111頁、第131頁反面、第133頁反面、第135頁反面)；足認被告陳玉梅、孫建智各有取得毒品之管道及販售對象。是依檢察官所提事證，無法認定其2人為密不可分、每次均合作販毒之搭檔，本難單憑查獲被告陳玉梅意圖販賣而持有甲基安非他命，即得推認被告孫建智有共同犯意之聯絡。再者，警方於106年4月19日查獲被告陳玉梅時，被告孫建智並未在場，此觀警方移送報告書及被告陳玉梅警詢筆錄自明(偵卷一第1頁、第8頁至第17頁)。而警方於106年4月19日逮捕被告陳玉梅時，除附帶搜索系爭自小客車外，對於被告陳玉梅當時之住居所並未執行搜索，此有搜索扣押筆錄可參(偵卷一第29頁至第33頁)。被告孫建智既未於查獲時當場確認扣案毒品是否為其所有，警方亦未排除被告陳玉梅其他可能藏放毒品處所之可能性，加以被告陳玉梅另有取得毒品之管道，則縱認被告孫建智於查獲前曾交付甲基安非他命予被告陳玉梅，然與系爭自小客車所查扣之附表二所示甲基安非他命是否具有同一性，實非無疑。是被告孫建智自白供述，雖出於自由意志，然欠缺足資補強之證據可佐認其自白之真實性，要難逕採為不利其之認定憑據。

(三)綜上所陳，依檢察官所舉之積極證據，不足以說服本院形成被告孫建智有共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行之有罪心證，原審諭知無罪，核無不當。檢察官仍以前開理由指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

乙、撤銷部分 (即原判決犯罪事實七關於被告孫建智殺人未遂部分)

一、被告孫建智上訴理由：㈠伊當時吸毒精神恍惚，突遭警方圍捕，一心只想脫逃，不知為何警槍落在其手中，監視畫面未拍到伊有拉滑套或打開保險之動作，可證明伊無殺警故意。

㈡伊當時吸毒精神不濟，不可能站定瞄準特定部分，縱有持槍朝員警方向，僅係手自然擺動，並非瞄準警察。㈢伊當時未瞄準警方頭部，且警方穿防彈背心及配帶警槍，縱伊有開槍，對警方所生傷害亦難謂重大。警方有優勢警力，若伊有殺人犯意，警方可隨時開槍阻止，故對伊而言，根本無法達到脫免逮捕的結果，可證明伊無殺警故意。㈣伊當過兵，知道打開保險即可擊發。故縱認伊有拉滑套，然伊未打開保險，可認伊確無殺人故意。㈤另系爭警槍未打開保險，所以，縱使伊有拉滑套、扣扳機的舉止，也無法發生死亡的結果，應屬不能未遂。伊於拒捕過程，目的為逃脫，持無殺傷力之系爭警槍，僅構成恐嚇，無殺人故意。警方是因為系爭警槍被搶，方挾怨報復，為不實證述等詞。

二、被告孫建智有為犯罪事實六所載犯行之認定：

(一)被告孫建智於行為時之精神狀況，無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其能力有顯著降低之情事：

⒈被告孫建智先前歷次陳述，均未辯稱因毒品致精神恍惚，是其遲於本院方為前揭辯解，真實性已啟人疑竇。又被告孫建智於本院雖辯稱：伊當時剛吸完毒云云(本院卷第148頁)，然其於偵查中則供稱：106年4月25日查獲之前，伊最後一次施用甲基安非他命是106年4月23日晚上11時許等語(花蓮地檢署106年度偵字第1969號卷二《下稱偵卷四》第173頁)，是被告孫建智所稱施用毒品時間，前後顯有歧異，其於本院為配合精神恍惚之辯詞而翻異其詞，顯非自然，所言已難盡信，當以其於偵查中，未及計算所為之自白供述較為可信。被告孫建智於106年4月25日為警逮捕後，經採集其尿液檢體檢驗結果雖呈甲基安非他命陽性反應，有其尿液檢驗報告書可參(偵卷四第171、172頁、原審卷二第121、169、170頁)。然而，施用毒品後對人體作用影響時間有限，且人體對藥物耐受性、生體可用率、代謝能力有個體差異，故而不能以尿液檢驗數值判斷行為時之精神狀況，況施用毒品之時間距離採尿長短亦可能有所影響。是被告孫建智於查獲前最後一次施用甲基安非他命之時間既為106年4月23日晚上，距案發時已相隔1日以上，則其精神狀況是否仍受毒品影響，亦非無疑。況且，甲基安非他命為中樞神經興奮劑而非抑制劑，倘被告孫建智於案發時甫吸完甲基安非他命，其於拒捕時精神應處於亢奮狀態；是其於本院所辯之「精神恍惚」，非但與甲基安非他命之藥性不符，更與其於本院自承：當時蠻有精神的等語，相互矛盾(本院卷第147頁反面)，實不足信。

⒉證人即案發時被告孫建智之女友陳氏少莉於警詢證稱：案發當時伊與孫建智從花蓮市○○○街000 號出來時，警方上前盤查身分，孫建智於過程中掙脫，警方壓制時，孫建智搶奪警方手槍，並朝員警開槍，警方在現場對空鳴槍2次，孫建智持系爭警槍追警察等語(花蓮地檢署106年度偵字第1969號卷一《下稱偵卷三》第105頁反面)。而被告孫建智於拒捕過程中，確有持槍尾追員警至轉角，稍作等候再轉身舉槍朝向員警之舉動，有監視紀錄光碟、畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄可參(偵卷三第12至13頁、原審卷二第245頁、本院證物袋)。足徵被告孫建智於案發時之精神狀況，乃處於高度警戒及聚精會神之狀態，適與其自承：伊當時不想被抓，一心想離開現場等語(本院卷第147頁反面)，所表露之專注，實屬一致。再酌以被告孫建智對於當天外出原因、開車欲前往何處等情，陳述甚詳，亦一再為：當天未拉滑套、未瞄準員警、未對員警頭部開槍、無殺人故意等有利於己之辯詞(本院卷第147頁反面至第149頁)。雖被告孫建智辯稱：是看監視器紀錄才知道事發經過云云，然監視紀錄並未拍攝完整過程，倘被告孫建智對經過情形全無記憶，對於未攝錄部分，理應答稱不記得、不知道、不確定，而非擇己有利之部分，一再矢口否認，更直指員警證述不實。是其辯稱：當時精神恍惚，持槍之手為自然揮動，非故意瞄準員警，不知系爭警槍為何在伊手上，不知發生何事云云，顯屬狡飾且與事證相違，委無足取。

⒊基上，依被告孫建智於案發時之行為表現，難認其有刑法第19條所列之辨識能力欠缺或顯著降低情況，且其於本院亦未爭執具有刑法第19條責任能力減免之情狀，是其空言以精神恍惚為辯，難認可信。

(二)被告孫建智具有殺人故意之認定：

⒈被告孫建智於案發時之精神狀況既屬正常，而依證人蔡明宗於原審審理中證稱：案發當天伊與同事接獲孫建智地點之情報並確認孫建智在屋內後，在孫建智屋外時，伊與同事就上前表示孫建智是通緝犯要逮捕，伊有穿防彈背心右手持槍，槍枝保險沒有打開，孫建智有作勢配合蹲下，但之後就暴衝反抗拒捕，孫建智想衝過鐵網被彈回來，伊站在孫建智後方欲逮捕孫建智，孫建智與伊及同事扭打至路中間，其他同事也過來圍捕，伊右手持槍從孫建智後方用手抱住孫建智，孫建智就用雙手硬將伊的右手往下扳，伊持槍的右手遭孫建智扳下的同時，右手上的警槍也遭孫建智搶走，被告搶到槍之後想要逃跑，陳俊良向孫建智表示要他棄械投降，孫建智就當著伊的面拉滑套並用槍指著伊頭部扣下扳機，子彈沒有擊發，伊看到孫建智一直扣扳機，時間太快伊還來不及反應，同事怕被槍打到紛紛閃避，陳俊良有對空鳴槍也有開槍射擊到孫建智的腳，但孫建智還是拒捕，用很大力量扭打，當時時間很短、場面很混亂，一直有跌倒再爬起來的狀況，伊也看到孫建智左右轉身時有再對在場其他同事扣扳機，但因為現場很混亂伊當時無法判斷被告有無開保險及有對誰扣扳機，只想在最短時間內奪回警槍，深怕孫建智開槍會死傷慘重，之後是陳俊良將孫建智撲倒，伊也趕快上前奪回警槍。伊在現場奪回警槍後立即卸彈清點，看到彈匣內10顆子彈都還在，子彈沒有完全上膛，如果滑套再往後拉一點子彈就上膛。槍枝保險位置依槍枝種類而會在不同位置，不同時期之警槍保險位置也不會一樣，如果不熟悉該槍枝就有可能無法立即找到保險位置，伊奪回警槍後現場檢查時保險是沒有打開，但是關保險的狀態下還是可以拉滑套讓子彈上膛，只要一開保險就可以直接擊發等語（原審卷二第231頁至第237頁）。

⒉證人陳俊良於偵查中亦證稱：案發當時孫建智往旁邊的B＆B民宿跑，伊有對空鳴槍，陳金標則用腳將孫建智絆倒，伊與蔡明宗等人趕緊衝上前制伏孫建智，伊就看到孫建智將蔡明宗的手往外撥時搶下蔡明宗手上的警槍，孫建智就持槍對陳金標身體扣扳機，陳金標趕緊閃躲，孫建智又對伊上半身扣扳機，伊就開槍打中孫建智的腳，流彈也波及溫仕榮，伊就一直在孫建智後方拉住他，而且有再開槍射擊孫建智腳板，孫建智還是持槍朝躲在民宿牆角的陳金標扣扳機，伊就將孫建智撲倒等語（偵卷四第121頁正反面）。

⒊證人陳金標於偵查證稱：當時伊與其他4 名員警上前盤查，伊往住宅後面走，發現後面沒有通路就繞回來，看到孫建智往馬路跑，伊就將孫建智絆倒，其他員警就上前壓制。後來，孫建智不知何時拿到系爭警槍，孫建智起身時，手上就有一把槍，一直瞄準伊，不清楚有無扣扳機。之後，伊又聽到槍響，孫建智往前衝時將伊絆倒，陳俊良就把孫建智壓在地上，孫建智拿槍抵著陳俊良的肚子作勢開槍等語 (偵卷四第122頁)。是依證人前揭所述，堪認被告孫建智於奪取系爭警槍後，確有隨即持槍朝證人蔡明宗、陳俊良及陳金標扣壓扳機之事實。

⒋再者，此部分經過，亦經原審當庭勘驗監視紀錄在卷，有勘驗筆錄可參(原審卷二第244頁至第246頁)。觀之勘驗筆錄之記載，可知證人蔡明宗（即勘驗筆錄之C警） 係所持槍枝遭被告孫建智搶奪之人，常理第一時間自會立即觀察槍枝狀況，而依錄影畫面顯示證人陳俊良（即勘驗筆錄之B警） 亦始終在被告孫建智身側，是以證人蔡明宗、陳俊良均係近距離在被告身側之情狀，其等證述目睹被告孫建智扣壓扳機之動作，自屬可信。證人蔡明宗等人均為資深警察，逮捕嫌犯常伴有高度風險，其等應知此乃執行警察勤務時所不可避免。本件幸因系爭警槍未開啟保險，證人蔡明宗、陳俊良、陳金標均僅受有四肢輕微擦挫傷，有其等受傷照片可參(偵卷四第129頁至第132頁)，自可排除其等因輕微傷勢即構詞報復被告之可能。又員警蔡明宗配用之系爭警槍於拘捕過程雖遭被告孫建智強行奪取，然此非蔡明宗故意或過失所致，其使用警械難認有何違失，當不因此而招致懲處。證人蔡明宗、陳俊良及陳金標為執法人員，與被告孫建智並無宿怨仇恨，如為不實指證，經法院判決偽證罪確定，當可能使其等招致停職甚至免職之嚴厲處分，危及其等警察生涯，衡情當無僅因系爭警槍被奪，即刻意設詞誣指被告孫建智而自陷偽證罪高度風險，堪認其等證述應屬可信。被告孫建智徒以證人蔡明宗等人因系爭警槍被搶即挾怨為不實證述云云，顯屬臆測，難認可採。

⒌又依原審當庭勘驗案發現場監視錄影畫面結果，於畫面中見被告孫建智手持系爭警槍後，現場員警除上前與被告孫建智扭打外，亦有數度趴下或低頭閃躲之動作，且依監視錄影畫面顯示，被告孫建智至少有3次明顯持槍將槍口指向員警陳金標、1次持槍對準員警陳俊良之動作（原審卷二第244頁至第246頁），核與證人蔡明宗、陳俊良及陳金標上開證述大致相符。是以，監視紀錄雖未完整拍攝到搶槍前後之影像，然依監視錄影畫面所顯示之現場情況，已足佐認證人蔡明宗等人所述非虛。況依監視錄影畫面可知，被告孫建智搶下警槍後，有將右手食指伸入護弓放在扳機處之動作；被告孫建智苟無使用槍枝之犯意，搶下系爭警槍後大可隨手丟棄、拋擲或僅持握把或以其他方式持有。然其非但捨此不為，更做出槍枝射擊準備之標準動作並指向在場員警，足徵其欲使用系爭警槍拒捕突圍之主觀故意，灼然至明。綜上，堪認被告孫建智確有於奪取持有槍枝後拉滑套及瞄準而著手對在場員警扣扳機之殺人行為，被告辯稱無拉滑套、扣扳機行為云云，難認可採。

⒍按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判斷之準據（最高法院107 年度台上字第1781號、106年度台上字第2283號、105年度台上字第2749號刑事判決意旨參照）。經查，系爭警槍乃制式槍械，極具殺傷力，如直接對人體射擊，極有可能傷及重要器官，導致器官功能嚴重毀敗或大量出血而死亡，足以戕害生命，乃眾所週知，依被告孫建智之年齡、智識程度及另犯持有改造槍枝子彈犯行等情，其行為時對於上情當無不知之可能，遑論其自承當過兵，使用過槍枝等語，對此更應知之甚詳。參以被告孫建智取得系爭警槍後隨即將手指置入護弓內而以射擊準備之動作持有槍枝，業據被告孫建智供承在卷並有監視錄影畫面為證，復續為拉槍枝滑套、扣扳機之動作業經認定如前。則被告孫建智明知持槍朝人身體要害射擊，有致人於死之可能性，竟在奪取已裝填子彈之系爭警槍後，拉取槍枝滑套近距離朝在場員警蔡明宗、陳俊良、陳金標等人之身體部位扣壓扳機，從其案發時所為之客觀行為情狀，已得推認其主觀上具有殺人之故意。再者，被告孫建智前因強盜等案件，經入監服刑，於103年2月27日假釋出監後，復經撤銷假釋，應再執行殘刑2年4月21日；其因另案多次販賣第二、三級毒品案件，經花蓮地檢署檢察官於105年4 月13日以105年度偵字第1011號等提起公訴，復經臺灣花蓮地方法院於105年7月20日判處不得易科之刑應執行有期徒刑8年6月；復因另案毒品案件，經花蓮地檢署於106年2月13日發佈通緝等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；堪認被告孫建智於106年4月25日案發當時為通緝犯，且一經緝獲，至少需再入監執行上開殘刑及面對另案販毒案件之審理、執行，一旦有罪確定，即將面臨長期監禁之刑事處罰非輕；故依被告孫建智當時狀況及從其自承：當時伊不想被抓，一心想離開現場等詞(本院卷第147頁反面)，益徵其於案發時應有為求脫逃，不擇手段之強烈意念。是以，從被告孫建智所使用之兇器種類、相對位置、距離、下手部位及一心脫免逮捕之動機目的等情，足見被告孫建智為求突圍，舉槍朝向蔡明宗、陳俊良、陳金標身體扣壓扳機時，具有即便殺害蔡明宗、陳俊良、陳金標等人也在所不惜之殺人故意，彰彰甚明。

⒎被告孫建智雖再辯稱以槍指向陳金標並無殺人故意云云，然查：依監視錄影畫面顯示，被告孫建智於勘驗筆錄檔案三檔案時間27分15秒時將手持槍枝瞄準陳金標方向，陳金標因而向前撲倒閃躲，而被告孫建智為上開瞄準動作時，在被告孫建智身旁與其拉扯的員警為蔡明宗、陳俊良、王承霖3人；又勘驗筆錄檔案二檔案時間55分47秒被告孫建智持槍往○○民宿大門前，陳金標係以腳踹踢被告孫建智所在方向後，隨即往○○民宿大門建築物內方向閃躲，被告孫建智遭陳金標踹踢時人尚未走到○○民宿大門前，嗣被告孫建智係於走到○○民宿大門口時始做出舉起並伸直持槍右手朝向陳金標所在位置之動作，故被告孫建智係掙脫其他員警而從車輛與牆壁間鑽出後，刻意將身體右轉向陳金標所在位置舉起槍枝，有此部分勘驗筆錄存卷可考(原審卷二第245頁)，被告孫建智辯稱是驚嚇才持槍晃向陳金標云云，自非事實；再觀之檔案一檔案時間7分26秒，被告孫建智遭蔡明宗、陳俊良壓制在地時，仍將持槍之手舉起，槍口朝向陳金標所在位置，甚至陳俊良往旁閃躲時，被告孫建智亦持系爭警槍朝陳俊良閃躲之方向移動；故依上開勘驗結果可知，被告孫建智確有刻意持槍瞄準陳金標等人之行為。參以被告孫建智持槍瞄準陳金標時，兩人均有一定之距離，假如被告孫建智所辯僅欲逃跑而無殺人犯意，理應持槍嚇阻在其身邊壓制、拉扯之員警以求脫逃即可，何以仍需另外刻意舉槍瞄準非與其拉扯之員警陳金標；由此可知，顯見被告孫建智確係基於殺人之故意而為上開行為甚明，所辯並無殺人犯意云云顯與事實相悖，難認可信。

⒏被告孫建智上訴意旨雖稱：縱認伊有拉滑套，但從伊未打開槍枝保險之舉止，可證明無殺人故意云云。然證人蔡明宗於原審證稱：如不熟悉系爭警槍，無法在第一時間找到保險位置(原審卷二第235 頁正反面)，被告孫建智於本院亦承認：當天是第一次持有警槍，不知道警槍保險位置等語 (本院卷第147頁)。被告孫建智既不知系爭警槍保險位置，當無從以其未打開保險而得逆推欠缺殺人故意，是此部分之辯解，自不足採信。

⒐至被告孫建智辯稱：警方有穿防彈衣及警槍，伊開槍未瞄準警方頭部，所生傷害不大，且容易制伏伊，所以伊不可能殺警逃亡云云。然被害人自我防護行為，本與行為人殺人故意之認定無關。查緝員警配備精良與否，非但無礙於被告孫建智主觀殺人犯意之認定，以本案案發時之情狀，反而可能激起被告孫建智為擊潰警方、不顧一切、猛烈反擊之意志。被告孫建智搶奪系爭警槍後，明知制式槍械殺傷力極大，猶屢屢持槍朝向員警扣按扳機，甚至尾追員警至轉角，伺機再轉身舉槍擊發，已如前述，可見被告孫建智為求脫逃，顯欲持系爭警槍，放手一搏甚明，自難以警方有優勢警力或配備，即得推認被告孫建智無殺人故意。

⒑基上，被告孫建智於案發時為通緝犯，其唯恐返監執行長達2年多之殘刑及逃避另販毒案件之審判、執行，於案發時，為求脫免逮捕，奪取系爭警槍後，持槍與警方對峙，並朝員警開槍，具有殺害員警突圍之動機，從客觀情狀，亦足推認其主觀具有殺人之故意，是其辯稱：只想脫逃，無殺人故意，只有恐嚇云云，核與事證不符，不足採信。

(三)另按「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金(第1項)。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一(第5項)。」槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、5項定有明文。經查：

⒈被告孫建智奪取系爭警槍，係為持以對抗優勢警力以達其脫逃之目的：

⑴案發當時，被告孫建智為通緝犯，尚需執行之殘刑及面臨之刑事處罰均非輕微，具有為求脫逃、不擇手段之強烈意念，已如前述；酌以被告孫建智突遭警方查緝，手無寸鐵，則其見警方人數眾多且均持有警槍，因而萌生強取系爭警槍持以對抗，以求脫身之動機，至為顯然。

⑵再從證人即員警證述案發經過情形如下：

①證人陳俊良於偵查證述：孫建智搶到系爭警槍的第一時間，伊與孫建智站的最近，孫建智對著陳金標身體扣扳機，陳金標就開始閃，孫建智第二個拿槍對著伊的上半身扣板機，伊就朝孫建智開槍，孫建智被打中後，還是繼續對陳金標扣扳機，伊就衝上去要把孫建智壓在地上時，孫建智仍持槍對著伊的頭、肚子扣板機等語 (偵卷四第121頁反面)。

②證人陳金標證稱：當時伊與其他4 名員警上前盤查，伊往住宅後面走，發現後面沒有通路就繞回來，看到孫建智往馬路跑，伊就將孫建智絆倒，其他員警就前上壓制。後來，孫建智不知何時拿到系爭警槍，孫建智起身時，手上就有一把槍，一直瞄準伊，不清楚有無扣扳機。之後，伊又聽到槍響，孫建智往前衝時將伊絆倒，陳俊良上前把孫建智壓在地上，孫建智就拿槍抵著陳俊良的肚子作勢開槍等語(偵卷四第122頁)。

③證人溫仕榮證稱：當時伊要將孫建智上銬時，孫建智開始用身體衝撞在場員警，伊與其他多位員警都被撞倒。之後，陳金標將孫建智絆倒，伊與其他員警上前壓制。蔡明宗要拐住孫建智右肩，孫建智就奪下蔡明宗手上的系爭警槍，孫建智搶到槍就作勢往我們警察人員要開槍的意思，陳俊良對空鳴槍，並對孫建智開槍，伊的腳被流彈打中，孫建智仍繼續拿槍對著員警比畫作勢開槍等語(偵卷四第119頁反面至第120頁)。

④證人蔡明宗證稱：一開始孫建智有配合蹲下，伊等準備上前逮捕時，孫建智看後面沒人，就趁隙往側面後方衝，並用手肘撞伊之胸部，伊用右手扣住孫建智想壓制他，但孫建智力量很大，一直抗拒要起身，當時伊右手持有系爭警槍，孫建智用雙手抓住伊的右手腕往後扳，一直要搶伊手上的警槍，孫建智搶到系爭警槍後，手指伸入板機上，對著伊與旁邊的員警一直扣扳機，陳俊良對空鳴槍，孫建智仍繼續對現場員警扣扳機，也有拿槍對著伊的頭部和身體扣板機好幾次等語(偵卷四第120頁正反面)。

⑤證人王承霖證稱：孫建智搶到槍後，就往旁邊跑到民宿門邊對陳金標開槍等語(偵卷四第121頁)。

⒉基上，依證人所述，可知被告孫建智一開始蹲下假裝配合盤查，降低員警防備心後，見有機可乘，旋即以身體衝撞、肘擊之方式試圖突圍。而被告孫建智遭證人蔡明宗以右手勾住右肩壓制時，被告孫建智未持武器，在警方有優勢警力之情形下，衡情蔡明宗應無對被告孫建智開槍之必要；酌以蔡明宗當時姿勢及與被告孫建智如此近身貼近之距離，蔡明宗亦無對被告孫建智開槍射擊之可能，是依當時情況，被告孫建智實無搶奪系爭警槍之必要；又被告孫建智以雙手將蔡明宗右手腕往後扳折之時，倘無欲奪槍助逃之意圖，大可於蔡明宗鬆手後，任由系爭警槍脫落地面，如不經意「順勢」取得，亦可立即隨手丟棄。然而，被告孫建智卻於奪取系爭警槍後，旋即將手指伸入護弓並舉槍朝陳金標、陳俊良、蔡明宗等人扣按板機，可知被告孫建智以雙手將蔡明宗右手往後扳折，除為掙脫復有奪取系爭警槍持以助逃之意，亦可徵被告孫建智奪槍之行為，與之後持槍朝證人蔡明宗等人擊扣扳機之殺害行為，前後具有時空上之緊密性甚明；參以被告孫建智具有為求脫逃、不擇手段之強烈意念；綜析被告孫建智之動機、目的及案發時所呈現之一切客觀情狀，堪認被告孫建智於赤手空拳之情形下，面對多名持槍員警，為求脫身而奪取系爭警槍，應係為了持槍對抗員警，取得與警方武器相當之對峙狀態，以求趁隙突圍脫身，則其係基於供殺害員警脫逃所用之意圖，而搶奪系爭警槍之事實，至為灼然，自有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項之適用，當屬無疑。

(四)本案無刑法第26條不能未遂適用之說明

⒈按不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑法第二十六條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之一。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情(最高法院101年度台上字第4645 號刑事判決意旨參照)。又不能未遂雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食用於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。 (最高法院97年度台上字第351號刑事判決意旨參照)。

⒉查，被告孫建智乃持極具殺傷力之真實警槍朝員警射擊，行徑暴力、乖張，客觀上已足使一般人產生危害之擔憂，引起群眾之惶恐與不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性。而系爭警槍最終無法擊發，係因證人蔡明宗於圍捕時，一時疏未開啟槍枝保險，加以系爭警槍平日保養完善，保險功能未喪失，且被告孫建智於搶奪、拒捕掙扎過程中，幸未碰觸開啟槍枝保險等偶然因素所致，實仍存有法益侵害之高度危險性，侵犯法律之意義並非薄弱，具有刑罰之必要性甚明，核與不能未遂之要件不符。其以此為辯，亦難認有理。

(五)綜上，被告孫建智所辯及上訴意旨所陳，均難認有理，尚難採信。

三、撤銷原判決之理由：

(一)原判決以卷附事證，認被告孫建智此部分犯有刑法第135 條第1項之妨害公務罪、同法第325條第1 項之搶奪罪、同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，依想像競合犯，從一重之殺人未遂罪論處。另認被告孫建智係為免遭員警逮捕始順勢奪取系爭警槍，查無其他積極證據證明其於奪槍之初，即具有供自己犯罪之意圖，而無槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項之適用，固非無見。惟被告孫建智於奪槍之初即具有供犯罪所用之意圖，，應已該當槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項之加重要件，業證如前，原審認此部分不能證明，容有誤會。

(二)另按刑法上搶奪、強盜等罪所謂意圖不法所有之意義，必行為人自知對於該項財物並無法律上正當權原，圖以巧取掠奪之手段，占為己有，始與同法第13條之故意條件相符 (最高法院27年上字第1404號刑事判例參照) 。刑法之搶奪罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有而搶奪他人財物為構成要件，此種據為己有之意思，必須於搶奪時即已存在，苟當時並無據為己有之意思，縱其後因他項原因拒不交還，仍與該罪之意思條件不符，即不得遽以搶奪罪論處（最高法院85年度台上字第2345號、88年度台上字第4836號刑事判決意旨參照）。而所謂「意圖」，乃行為人採取行為是為了實現某一特定目的。「所有意圖」，係指行為人之行為，是為了達到對於奪取之物或該物所表彰的價值，以所有人自居的目的。是關於刑法上搶奪罪之構成要件，主觀上自必以出於為自己或他人不法所有之意思，而客觀上係以乘人不備或不及抗拒而為掠取財物之行為，始足當之。故行為人倘欠缺主觀上不法所有之意思，而僅有客觀上之掠奪行為，自難以搶奪罪相繩。經查，被告孫建智於案發當時為通緝犯，於欲駕車離開花蓮縣○○市○○○街000 號時，遭多名員警上前圍捕，被告孫建智為求脫逃，於突遭警方逮捕，急於脫身、千鈞一髮之際而搶奪系爭警槍，主觀是否基於欲以系爭警槍所有人自居之目的而為奪取行為，實非無疑；其奪得系爭警槍後，雖續持槍與警方對峙，惟此乃顯為達其脫逃之目的所為，難以此舉推認其具有將所獲得之系爭警槍充當自己的財產並利用其經濟價值之意。再酌以被告孫建智另有取得具殺傷力改造槍彈之管道，亦無事證證明其有販售或慣用警用槍彈之素行，且警槍均有列管，奪取警槍據為己有後，非但可能招致更大規模的圍捕行動，倘若再持以開槍使用也易為警方比對追查，自曝行蹤，無助於被告孫建智欲四處逃匿、躲避刑罰之目的，故被告孫建智實無圖得系爭警槍或其表彰之經濟價值之動機與必要。基上，堪認被告孫建智奪取系爭警槍並短暫持有之目的，僅為助其脫逃甚明，尚難認其對於系爭警槍有欲以所有人自居之主觀不法所有意圖。從而，原審論以刑法第325條搶奪罪，似非有當。

(三)綜上所述，被告孫建智上訴理由雖不可採，然原判決既有前揭不當之處，自應由本院撤銷改判。

四、改判部分之論罪與科刑

(一)論罪：

⒈核被告孫建智所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪、同法第271條第2項、第1 項之殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。另外，考諸槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項之立法理由為：「為嚇阻將所奪取之警槍用於強盜、搶奪等犯罪之情形，爰規定得加重強盜、搶奪或其他犯罪刑責二分之一。」是被告孫建智基於為供犯罪所用之意圖而奪取系爭警槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第5項之規定，除死刑、無期徒刑不得加重外，得加重其刑至二分之一。被告孫建智持槍對員警多次扣押扳機，乃基於同一殺人犯意於密接時地接續為之，應論以接續之一罪。又被告乙○○雖同時持有數顆制式子彈，惟非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號刑事判決要旨參照）。是被告孫建智持有數顆制式子彈，仍僅成立一未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。

⒉又刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。必行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰(最高法院104年度台上字第3632號刑事判決要旨參照)。查，被告孫建智持槍分別對蔡明宗、陳俊良、陳金標扣按扳機而著手於殺人行為未遂，雖侵害3人之生命法益，然被告孫建智係基於逃脫逮捕之意，而於緊密之時、地為一連串妨害公務、奪槍殺人等行為，依監視錄影畫面可知上開行為前後歷時僅約1分鐘，且被告孫建智為上開行為時始終尚未脫離在場員警執行逮捕行為範圍；是被告孫建智為上開犯行之行為有部分合致而時間及場所則完全重合。準此，就其所犯上開各罪，自應論以一行為侵害數法益之想像競合犯，依刑法第55條從一重以1個殺人未遂罪處斷，起訴意旨認應分論併罰容有誤會，應予更正。被告孫建智前揭所為，與本案其餘犯行，犯意各別行為互殊，應予分論併罰。

⒊被告孫建智已著手殺人之行為，然未生死亡之結果，屬障礙未遂，非不能未遂，已如前述，應依刑法第25條第2 項之規定，按殺人既遂犯之刑減輕之。

(二)科刑

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告孫建智為求脫免逮捕，先以身體衝撞、肘擊之方式，妨害公務，嗣再奪槍朝向多位員警開槍擊射，行徑乖張大膽，幸因系爭警槍保險未開而未釀成重大傷亡，雖為避免過度評價，從一重論以1 次之殺人未遂罪，然其侵害數法益所蘊含之可責性，及違反義務之程度、所生危害等，均不可謂輕微，已深深震撼人民對法秩序之信賴。犯後就妨害公務及奪取系爭警槍部分雖曾於原審坦承，然於本院則猶以精神恍惚、全無記憶、不知系爭警槍為何在其手上等遁詞，企圖脫責飾卸，未見坦然面對、幡然悔悟之真摯，主觀法敵對意識仍未減輕，難為有利之量刑減讓考量；酌以其前有妨害公務等多項前科紀錄，素行難謂良好，無從據為有利之量刑考量；兼衡其為國中畢業，智識程度不高，已婚，有1 位成年子女，自述原從事貼磁磚工作並兼任汽車銀行委任協尋公司工作，月薪約4 萬元，需扶養母親、配偶及子女之生活經濟狀況；暨犯罪動機、目的、手段、所受刺激、與被害員警本不相識、員警均未提告等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

⒉末審酌被告孫建智於自86年間起，即有多次施用毒品，且曾經法院裁定觀察勒戒、強制戒治之前科，於105 年間因販賣毒品經檢察官提起公訴後，竟再犯本件販賣毒品案件；另其先前亦有妨害公務、加重強盜等前科；實已彰顯其具有違犯毒品相關犯罪、反社會及對法律誡令漠然之人格特質與傾向，犯罪行為並非偶發。酌以其所犯販賣毒品之罪，均非侵害專屬法益，加重效應有限，及政府及全體人民堅決反毒及非法槍枝之立場與刑事政策目的，兼衡刑罰經濟與責罰相當性，依刑法第51條第5 款採限制加重原則之立法意旨，認本案不得易科罰金之有期徒刑部分，以量處如主文第4 項所示之應執行刑為適當。

⒊又被告孫建智為求脫逃，奪取警槍再持以擊射員警之行為，犯後猶遁詞連篇，未能真誠悔悟，其犯罪情狀在客觀上顯無足以引起一般人憐憫之處，亦無科以最輕法定本刑猶嫌過重之情，核與刑法第59條酌免其刑之要件不符，自難獲邀減免其刑之寬典，末此敘明。

參、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠