臺灣高等法院花蓮分院107年度上訴字第194號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第194號107年度上訴字第195號上　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官被　　　告　鮑廣廷選任辯護人　張睿文律師許正次律師被　　　告　傅崐萁選任辯護人　林永頌律師林武順律師陳業鑫律師被　　　告　林德復選任辯護人　陳建宏律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第276號、106年度訴字第303號中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第1123、2804號、105年度偵續字第30號、105年度偵續字第31號、106年度偵字第3057號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於鮑廣廷有罪部分撤銷。二、鮑廣廷犯稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之逃漏稅金陸仟陸佰伍拾萬陸仟貳佰玖拾捌元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯商業會計法第七十一條第一款之填製記入不實罪，共拾壹罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三、檢察官其餘上訴駁回。事實一、鮑廣廷原係址設臺北市○○區○○○路0號0樓榮亮實業股份有限公司（下稱榮亮公司）之實際負責人（於民國95年9月 26日設立登記，時登記負責人為徐榛蔚），榮亮公司嗣於 101年9月11日，變更負責人登記為鮑廣廷，榮亮公司之住址變更為臺北市○○路0段000號00樓之0，鮑廣廷並實際經營榮亮公司，屬稅捐稽徵法所定之公司負責人、商業會計法所定之商業負責人及主辦會計人員，而榮亮公司則屬稅捐稽徵法所定之納稅義務人。鮑廣廷明知不得以詐術方式逃漏稅捐及應如實記載會計憑證，但仍基於各別犯意而分別為下列行為：（一）緣理想大地股份有限公司（下稱：理想大地公司）負責人梁清政因該公司於100年間，有近新臺幣（下同）10億元債務即將到期，擬以出售登記於其親友及家族企業名下之花蓮縣○○鄉農地○○○段000地號等66筆，面積共19萬 150坪，下稱本案農地）籌措資金，而於99年12月22日，以其子梁哲凡為出賣人，以10億5,500萬元（扣除由賣方應負之200萬元土地增值稅，賣方實收10億5,300萬元）之價格，將本案農地出售予榮亮公司，而鮑廣廷則於同日以榮亮公司名義，以15億2,120萬元價格（包含整地部分），將本案農地之土地登記請求權轉售不知情之林德復，並為本案農地之所有權人，分別於100年2月23日、100年7月18日辦理移轉登記，將本案農地直接移轉登記至林德復名下。嗣林德復以本案農地向壽豐鄉農會等金融機構貸款，但因本案農地未經整地等因素，以致無法順利貸得林德復希望之金額8億元，迄100年7月29日，僅貸得7億2,000萬元，並僅核撥5億7,600萬元（保留2成開發費），林德復並於同日匯款餘款5億5,600萬元予榮亮公司，但因榮亮公司遲未整地，林德復即自行扣除整地之費用，僅實際支付11億5,600萬元之買賣本案農地價款予榮亮公司。榮亮公司既有營業收入，本應依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法），依11億5,600萬元轉售金額開立發票予林德復，惟榮亮公司並未開立發票，亦未依法申報營利事業所得。財政部北區國稅局（下稱北區國稅局）嗣於102年間針對本案農地交易進行專案清查，查知榮亮公司以10億5,500萬元簽約購地，惟本案農地係直接移轉登記予林德復，且清查資金發現，林德復流向榮亮公司、鮑廣廷相關帳戶之金額，超過榮亮公司、鮑廣廷轉支付予梁清政之金額，約計有1億7,000餘萬元，因而要求林德復及榮亮公司時任負責人之鮑廣廷說明。鮑廣廷獲悉後，不思依法為榮亮公司補申報前開營業稅及營利事業所得稅，竟基於為榮亮公司逃漏稅捐之犯意，向北區國稅局隱瞞榮亮公司另與林德復簽約之事實，並偽稱：榮亮公司僅係基於擔保地位，代林德復擔任買方與梁清政簽約，榮亮公司未轉賣土地亦未獲取價差，至於該局所查獲之轉支付差價，係林德復借貸予鮑廣廷之款項，並非土地款價差云云。復同前逃漏稅捐之接續犯意，於104年4月間某日，代林德復出具說明書，向北區國稅局詐稱：其流向榮亮公司及鮑廣廷之款項中，超過榮亮公司支付予梁清政之土地款約1億7,000餘萬元係屬私人借貸，與土地交易無關云云；鮑廣廷且以榮亮公司總經理身分出具說明書，向該局偽稱：係林德復為規避直接與梁清政交易之風險，要求由榮亮公司出面擔任梁清政與林德復土地交易契約之買方，並佯稱榮亮公司係無償促成該交易云云，致不知情且缺乏其他查證管道之北區國稅局人員陷於錯誤，誤信榮亮公司僅係單純擔保本案農地交易，並非轉賣土地，亦未獲取價差，而將前開所查獲約1億7,000餘萬元價差，認定係林德復與鮑廣廷間之私人借貸，進而以此金額設算林德復之利息收入，並經林德復補稅後，於104年9月15日予以結案，致榮亮公司得以逃漏5,951萬元之營業稅及1,717萬之營利事業所得稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理之正確性。（二）鮑廣廷雖明知榮亮公司未於附表一所示之時間，與如附表一所示之公司，有業務往來交易行為，亦明知既無交易行為，依法不得將廠商所交付之商業會計憑證充作榮亮公司之費用支出，但鮑廣廷仍另行基於明知不實事項而填製商業會計憑證之各別犯意（惟其中附表一編號2、3為同一日，單就此部分屬填製記入不實之接續犯意，而與其他各編號行為係各別犯意），於附表一所示時間（其中附表一編號2、3為同一日），將附表一所示公司名稱所開立之統一發票共12紙，提供予之德昌聯合會計師事務所不知情人員，利用該不知情人員據以製作會計傳票憑證，並記入轉帳傳票帳冊，致生榮亮公司會計事項發生不實之結果。二、案經法務部調查局東部地區機動工作站（下稱東機組）函送暨臺灣花蓮地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由甲、上訴審理範圍壹、本件檢察官係於105年8月31日，就被告鮑廣廷、林德復共同涉犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款罪嫌、鮑廣廷另涉犯商業會計法第71條第1款罪嫌起訴；嗣於106年10月5日，以傅崐萁（與鮑廣廷、林德復）亦共同涉犯稅捐稽徵法第41條罪嫌、被告傅崐萁、鮑廣廷及林德復均涉犯刑法第168條偽證罪嫌，而被告傅崐萁、鮑廣廷及林德復所涉犯者，與已起訴部分屬相牽連案件關係而追加起訴，此有起訴書、追加起訴書存卷可參。貳、原審法院就上揭起訴及追加起訴部分，於107年8月24日，以105年度訴字第276號、106年度訴字第303號合併審理後為第一審判決，檢察官不服，而於107年9月13日提出上訴書「認應『全部』提起上訴」，107年9月27日提出之上訴理由書亦記載「認應『全部』提起上訴」，有上訴書、上訴理由書在卷可按。準此，檢察官既對原審法院所為第一審判決「認應『全部』提起上訴」，即係就上揭起訴、追加起訴經原審法院第一審判決部分不服上訴，嗣為原審法院將上揭卷證送交本院而發生上訴繫屬，本院自應就此為上訴審理範圍。參、本院108年2月26日對被告鮑廣廷行準備程序時，檢察官對被告鮑廣廷所涉違反商業會計法部分業已提起上訴並無爭議，且稱：原審法院對鮑廣廷為緩刑的宣告顯然不當等語（本院195號卷二第45頁反面），然於108年6月25日本院行審理程序時卻稱：經與原審公訴檢察官特別確認，其告知本件上訴不包括被告鮑廣廷涉犯違反商業會計法部分，但並沒有提出任何有關上訴範圍之書面文件等詞（本院195號卷二第139頁反面）。然按捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之，刑事訴訟法第358條第1項定有明文。本件被告涉嫌違反商業會計法部分，已如前述上訴繫屬於本院，檢察官復未以言詞或書面合法撤回已發生上訴繫屬之訴訟關係，依上述規定，此部分自仍於本院上訴審理範圍，並經審判長諭知記明審判筆錄在案（本院195號卷二第139頁反面），合先敘明。乙、有罪部分（即「撤銷」被告鮑廣廷違反稅捐稽徵法、商業會計法部分）壹、證據能力一、共同被告傅崐萁、林德復、證人梁清政、梁哲凡、徐國峰、侯西峰、鍾榮昌、許秀碧、顏新章、何申義、陳怡君、鍾換仁、洪雪娥、陳清華、林志忠、方建興於東機組調查詢問時之陳述，均無證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。（二）查共同被告傅崐萁、林德復、證人梁清政、梁哲凡、徐國峰、侯西峰、鍾榮昌、許秀碧、顏新章、何申義、陳怡君、鍾換仁、洪雪娥、陳清華、林志忠、方建興於東機組詢問時之陳述，對被告鮑廣廷而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告鮑廣廷之辯護人就證據能力部分援用於原審之陳述，而其於原審係就此審判外陳述聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依上揭規定，其等於東機組詢問時之陳述，均不得作為認定被告鮑廣廷犯罪之證據。惟上開無證據能力之陳述，仍得作為彈劾證據，爭執被告、證人陳述之證明力之用，併此指明。二、證人梁清政（104年6月3日）、梁哲凡（104年6月15日）、顏新章、何申義、陳怡君、鍾換仁、林淑美、徐慧茹、傅崐萁、林德復、徐國峰、侯西峰、鍾榮昌、許秀碧、洪雪娥、陳清華、方建興、黃銘祐、黃旭田、何小棟、張寶林、沈榮泉於檢察官偵查中之證述，均有證據能力（一）謹按： 1.刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第159條之1第2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院106年度台上字第67號判決要旨參照）。 2.爭辯存有此種（顯有不可信）例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛、臆測之指摘（最高法院104年度台上字第1998號判決要旨參照）。 3.依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，苟不能證明（或釋明）有顯不可信之情況者，原則上均具有證據能力，並不須要具備所謂「特信性」或「必要性」要件（最高法院105年度台上字第2618號判決要旨參照）。 4.刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院104年台上字第2334號判決要旨參照）。 5.詰問權之行使，屬被告之自由，被告於審判中未聲請傳喚證人以行使詰問權，法院自無不當剝奪其詰問權行使可言，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別（最高法院102年度台上字第1203號判決要旨參照）。（二）查證人梁清政（104年6月3日）、梁哲凡（104年6月15日）、顏新章、何申義、陳怡君、鍾換仁、林淑美、徐慧茹於檢察官偵查中之證述均經具結，被告鮑廣廷及其辯護人並未釋明有何顯有不可信之情況，且原審審理時其等亦到庭接受交互詰問，賦予被告鮑廣廷及其辯護人行使反對詰問權之機會，已完足合法調查程序，參諸上揭說明，自均得作為認定被告鮑廣廷犯罪之證據；至曾於偵查中具結證述之證人傅崐萁、林德復、徐國峰、侯西峰、鍾榮昌、許秀碧、洪雪娥、陳清華、方建興、黃銘祐、黃旭田、何小棟、張寶林、沈榮泉，被告鮑廣廷及其辯護人於原審及本院準備程序、審理時，均未聲請傳喚上述證人到庭詰問，且經本院審理時經審判長詢問尚有何證據請求調查時，被告鮑廣廷及其辯護人均未提出欲對上述證人行使對質詰問權，揆諸前揭說明，被告鮑廣廷及其辯護人當已放棄對上述證人行使反對詰問權，並經本院提示上述證人於偵查中之筆錄並告以要旨，而請檢察官、被告鮑廣廷及其辯護人就其內容表示意見，亦已完足合法調查程序，是上述證人於偵查中之證述，仍得作為認定被告鮑廣廷犯罪之證據。三、證人梁清政、梁哲凡於105年8月10日檢察官偵查中所為之證陳述，均無證據能力（一）謹按： 1.按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明。 2.被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，僅於具有「特信性」、「必要性」時，即例外得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，此類被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3之同一法理，例外肯認為具有證據能力（最高法院107年台上字第4009號判決要旨參照）。（二）查證人梁清政、梁哲凡於105年8月10日檢察官偵查時所為之證陳述未經具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，均無證據能力，且如前述，證人梁清政已於104年6月3日、梁哲凡於104年6月15日具結後證述，再於原審審理時依證人身分傳到庭具結作證，並經被告鮑廣廷及其辯護人對其行使反對詰問權，而證人梁清政、梁哲凡於偵查中未經具結所為之言詞供述並不具「必要性」，參諸上揭說明，毋需例外認有證據能力。四、榮亮公司營運大事紀、林德復實際購價研析表、本案土地款資金清查結果表及相關附件，均無證據能力（一）按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照）。又採取上開文書作為證據，除應注意該文書是否具有可信性外，並應具備文書之形式，足以辨識其係何人製作，而合於文書之外觀，始符規定（最高法院97年度台上字第463號判決要旨參照）。（二）查卷附榮亮公司營運大事紀、林德復實際購價研析表、本案土地款資金清查結果表及相關附件，自其等形式上觀察，係針對本案調查證據結果之分析、彙整，並表示依其調查證據結果所得之結論，本質上係屬於傳聞證據，惟其非但並非例行性之記錄，尚且未能辨識係何人製作，不具備文書之形式，亦非經常處於可受公開檢查之狀態，參諸上揭說明，難認屬於得例外具有證據能力之文書，此經被告鮑廣廷之辯護人爭執其證據能力，是該等證據不得作為認定被告鮑廣廷犯罪之證據。五、前述以外之傳聞證據（一）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。（二）查本案以下所引之其他各項傳聞證據，均未據檢察官、被告鮑廣廷及其辯護人於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，就被告鮑廣廷而言，均應認為有證據能力。貳、實體部分一、訊之被告鮑廣廷於偵審中，迭承上揭逃漏稅捐及填製記入（會計憑證及帳冊）不實等犯行不諱。經查：（一）榮亮公司於99年12月22日以10億5,500萬元向梁哲凡購買本案農地後，旋即於同日以15億2,120萬元之價格轉售予林德復，然林德復嗣僅支付11億5,600萬元價金： 1.榮亮公司與梁哲凡於99年12月22日簽約，以10億5,500 萬元之價格向梁哲凡購買本案農地後，旋即與林德復簽約，以15億2,120萬元將本案農地轉售林德復，本案農地嗣分別於100年2月23日、100年7月18日辦理所有權移轉登記，直接由梁清政之親友及家族企業名下，移轉至林德復名下等情，為被告鮑廣廷所是認，並經共同被告林德復、證人梁清政、梁哲凡、許秀碧、鍾換仁、洪雪娥、顏新章證述綦詳，復有99年12月22日梁哲凡與榮亮公司簽署之不動產買賣契約書、同日榮亮公司與林德復簽署之不動產買賣契約書、花蓮縣○○段0地號等65筆土地100年2月23日辦理所有權移轉登記之土地登記申請書、花蓮縣○○段000地號土地100年7月18日辦理所有權移轉登記之土地登記申請書、地政資料異動索引各1份附卷可稽（法務部調查局東部地區機動工作站東機廉一字第10577515870號函證據卷〈下稱P2卷〉第12至16頁、臺灣花蓮地方檢察署105年度偵續字第30號偵查卷五〈下稱D31卷〉第111至125頁）。 2.有爭議者係檢察官於原審法院審理時，就起訴書原所載事實，變更認為榮亮公司將本案農地轉售林德復之價金為12億5,600萬元（即追加起訴書第5頁所指之B契約）。（1）被告鮑廣廷於105年8月17日檢察官偵查中供稱：伊於99年12月22日跟林德復簽約後，一直到100年8月，林德復總共給了11億5,600萬元，剩下是本案農地經林德復在2年多後賣出，伊才向林德復借貸1億多等語（臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第2804號偵查卷二〈下稱D19卷〉第135頁反面）。（2）同案被告林德復於105年6月28日偵查中則陳稱：一開始跟榮亮公司簽約是15億多，以每坪8,000元計算，後來貸不出來，被告鮑廣廷、顏新章說是內含有整地費用，整地費用大約每坪2,000多，100年3月本案農地過戶到伊名下時，伊已給付6億多，等貸款下來又再付5億多，總共付了11億多，後來被告鮑廣廷說有付給梁清政利息8,000多萬，但沒有要伊付，一直到本案農地賣給威鋼公司，伊才借給被告鮑廣廷1億多等語（臺灣花蓮地方檢察署104年度他字第563號偵查卷六〈下稱D11卷〉第 101至105頁）。（3）證人即林德復之妻許秀碧於105年4月6日檢察官偵查中證稱：伊本來想貸8億，農會後來核貸7億多，但是指整地後才可以貸，因為伊們沒有整地，農會才核撥5億 7,600萬元，本案農地伊與林德復實際支出金額為11億 5,600萬元，應該是與被告鮑廣廷協商後之金額，伊們將土地賣給威剛公司後，又付了1億1,400萬元給被告鮑廣廷，因為被告鮑廣廷向伊們抱怨因為貸款延宕，梁清政一直向他催錢，所以有向外面借錢，希望能夠補貼他，伊們想說賣土地確實有賺錢，確實也延宕了5個月，就將1億1,400萬的利息給被告鮑廣廷等語（D19卷第2至6頁）。（4）被告林德復經查得透過其及其妻許秀碧共交付予榮亮公司及被告鮑廣廷共計12億餘元，其中1,650萬元、8,800萬元係分別於101年12月4日、102年2月7日間匯款予被告鮑廣廷各節，有許秀碧永豐商業銀行（下稱永豐銀行）桃園分行00000000000000號於100年6月7日、100年8 月1日、100年5月25日之匯款委託書、林德復永豐銀行 00000000000000號帳戶101年12月4日匯款申請書影本、林德復華南商業銀行（下稱華南銀行）00000000000號帳戶存款取款憑條及匯款申請書影本、吳梁州永豐銀行桃園分行000000000號帳戶所開立票號000000000號及 000000000號之支票影本、許秀碧永豐銀行桃園分行 000000000號支票存款帳戶所開立票號000000000到期日100年1月5日之支票影本、票號000000000、000000000 、000000000、000000000號支票影本及票號000000000 、000000000號由顏新章簽收之支票影本、許秀碧上開永豐銀行帳戶之100年2月21日傳真委託交易指示單影本、100年3月1日取款憑條及匯款委託書影本、全國農業金庫營業部授信卷內103年3月31日榮亮公司收到許秀碧250萬元現金之收據影本、100年3月31日、4月25日、5 月3日林德復、許秀碧匯款予榮亮公司元大銀行城中分行帳戶或鮑廣廷土地銀行帳戶之交易傳票影本、林德復上開壽豐鄉農會帳戶100年7月29日取款條及匯款申請書、99年12月23日永豐銀行桃園分行票號000000000號、 99年12月31日永豐銀行桃園分行票號000000000號、100年1月5日永豐銀行桃園分行票號000000000號、99年12 月31日臺灣銀行北花蓮分行票號000000000號之支票影本各1件在卷足憑（臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第1123號偵查卷一〈下稱D18卷〉第50至51、70、75、76 、82至85、88至89、96至110頁）。（5）觀諸被告鮑廣廷、林德復、證人許秀碧上揭於檢察官偵查中尚稱一致之陳述，就本案農地交易，林德復交付予榮亮公司或被告鮑廣廷之購買本案農地價金為11億 5,600萬元，又稽諸上述交易單據以觀，林德復於100年7月29日取得貸款，即匯款5億5,600萬元予榮亮公司作為購買本案農地之第4期尾款，嗣後直至林德復轉售本案農地，方於101年11月30日至102年2月7日間先後匯款共計1億1,450萬元予被告鮑廣廷，期間間隔達1年餘，且證人梁清政於原審審理時證述：因票延期，向外借調之利息伊要求榮亮公司吸收，但最後由被告林德復吸收等語（原審276號卷二第236頁反面，即107年7月4日審判筆錄第62頁），此與被告鮑廣廷因延宕付款，需償還利息，故被告林德復於土地再度出售後借予被告鮑廣廷1億餘元周轉之說法適相吻合。爰此，被告鮑廣廷、林德復及證人許秀碧所稱：此二筆款項係出於其等間之借貸，而非本案農地買賣價款，要非無據。再者，上開經查得由林德復、許秀碧流向榮亮公司、被告鮑廣廷之金額扣除前述1億1,450萬元之金額，即已低於被告鮑廣廷、林德復及證人許秀碧所述之11億5,600萬元，卷內復無其他證據足資證明被告林德復交付予榮亮公司之購地價金高於此金額。（6）關於證人鍾換仁於檢察官偵查中之證述固如前述有證據能力，然其證明力有疑，尚不得採取 A.證人鍾換仁雖於106年6月19日檢察官偵查中供稱：曾看過榮亮公司與林德復間買賣價金為12億多元之契約等詞（臺灣花蓮地方檢察署105年度偵續字第30號偵查卷二〈下稱D28卷〉第360至366頁），惟其於原審法院審理時則證述：調查官當時一再講有2份合約書，伊之前回答說傅崐萁沒有拿給伊，調查官拿幾份版本給伊，伊說沒看過，調查官就去洪雪娥代書那邊問，回來示意洪雪娥有看過，伊才說若洪雪娥有看過，伊應該就有看過，調查官說如果承認的話後面會比較輕或不會有事情，要伊不要幫別人扛，免得被當是共犯，檢察官又說要搜索伊家裡跟公司，伊很害怕，故順著他們的意思，但事實上傅崐萁沒有拿合約書給伊，伊一開始就說了等語（原審276號刑事卷三第207頁正反面，即107年8月1日審判筆錄第45、46頁）。 B.就此，原審法院勘驗卷附東機組105年4月8日詢問證人鍾換仁之錄音錄影光碟，勘驗結果所示問答內容略以：「（問：除了金額有沒有印象，金額是這個金額，還有一份12億的？）有嗎，我沒有看到」、「（問：因為錢實際上是12.56億啊）我真的不知道那個」、「（問：所以你拿到的是這兩份？）嗯」、「（問：OK，契約書及土地權狀嘛呴，這樣給我，土地權狀，那縣長交給你的時候是說什麼？請你幫忙拿給代書？）對啊」、「（問：處理過戶事宜？）那只是送件而已」等語（原審 303號卷四第71頁正反面，即107年7月24日準備程序筆錄第37、38頁）、「（問：好，我們現在只管土地，土地有關係的聯絡，跟土地有關喔，我是說跟本案土地，都沒有跟鮑廣廷有聯絡啦，好像送利息款支票給梁清政，之間都可以啦，曾否因本案土地交易事宜與鮑廣廷見面或聯繫，那但是其實…就我剛剛再回來就是說，如果其實真的有一起配合作假契約就是，如果坦承的話，早一點坦承的話）我沒有」、「（問：沒有就沒有，但是如果真的有的話，其實就今天先坦承了）這很嚴重耶」、「（問：不會，不會，這種事情先坦承了，簡單講，先坦承的人檢察官法官都會給予比較好的處分）不會不會，沒有就是沒有」等語（同上卷第73頁正反面，即該日準備程序筆錄第41、42頁）、「（問：那這一份咧？這一份因為）有另外一份嗎？真的我不知道」、「（問：因為實際交易是12億5,600啊）是喔」、「（問：對啊）那可能是、會不會是那一本，我真的」、「（問：你印象中有沒有看到那一份？）因為他們貸款的我不知道」、「（問：這一份是，我跟你講，這一份是我們跟農會，農業經會調過來的）那樣可能是這一份，我那天不是看到這一份」、「（問：你那天看到的是不是這一份？）蛤？」、「（問：你那天看到的是不是這一份？你收到的是不是這一份？）就12億那個，我真的忘記了，因為我真的沒有在意，這個與我沒有關係，我沒有很在意這個啊，我只是幫他」、「（問：好啦，你不要騙我，我都看，哇靠，我那天簽馬上這樣拿給你）我跟你講，調查官我跟你講，我真的，我連跑路工都沒有」、「（問：所以你就很衰啊，你看，幫忙處理結果還被人家亂咬一口）我還被人家講過說，我跟他們，真的是很可…可惡」等語（同上卷第76頁正反面，即該日準備程序筆錄第47、48頁）、「（問：因為你印象二、三期是5億嗎，是3億還4億，12月幾號，22號，總額是多少？）這樣輪廓、輪廓喔，我看一下，他是幾億，我記不太清楚，好像是10幾億，我忘了」、「（問：10幾億喔，絕對不到15億，是不是？我說總額不到15億）應該沒有到那麼多，因為這個我印象沒有啊，不是這個啊，不是這個數目，不是這個數目就不是這個答案了」、「（問：不一定喔，你說比較少還比較多？）好像比較少」等詞（同上卷第83頁正面，即該日準備程序筆錄第61頁）。原審法院另勘驗105年4月29日東機組詢問證人鍾換仁之錄音錄影光碟，勘驗結果所示之問答內容略以：「（問：兩份契約書，對，你那次講是兩份契約書，然後一個土地權狀，交給我，你再回想待會我們再寫進去，當時你是這樣講，你的筆錄是這樣子寫，你有看過，就兩份契約書，就是你自己講的啦，一個是一份是那個，嗯？當時你是怎麼說的？）我當時是說我沒有看到那個15億的那個我不知道那個，我有看到印象好像是12億」、「（問：對，這個你有講）啊怎麼會有兩份契約書？」、「（問：你待會沒關係我待會再看我再請那個想一下喔，我先全部唸完給你聽，兩份契約書及土地權狀交給我，請我幫忙找信得過的土地代書，啊你土地代書就是找洪雪娥嘛？）對啊」、「（問：是找洪雪娥，然後再土地要把資料交給土地代書處理土地過戶給林德復的事實事宜嘛，這個是實在的嘛，那兩份契約書跟土地，他只給你一份契約書嗎？縣長？）對啊，一份契約書」、「（問：哪一份契約書？）因為你當時你們是講說有兩份契約書，有一個15億，我說我一直都講說那15億我沒有看我沒有印象有那15億的，有沒有，你看前後這樣就不對了啊」、「（問：沒關係我待會一樣會讓你那個）因為講我15億我真的沒有看到那個，我印象裡面是12億的耶，我印象」等語（見同上卷第91頁正反面、第92頁正面，即該日準備程序筆錄第77至79頁）。 C.依上述勘驗結果，證人鍾換仁實於東機組詢問之初，即表示對於本案農地買賣契約價金是否為12億5,600萬元無印象，且陳述不知有2份契約，惟調查官一再提示本案有2份契約，並表示依調查結果林德復向榮亮公司購買本案農地之實際買賣價格為12億5,600萬元，復向證人鍾換仁表示如有配合製作假契約可能成立共犯，建議承認換取從寬處理，確如證人鍾換仁於原審所述足以造成其心理壓力，並於後續105年4月29日東機組詢問、 106年6月19日檢察官偵查時，陳述其有看過12億元之契約，其顯係因調查官詢問時之提示，造成其所述前後有所不一，其此部分所述是否為其所見所聞及記憶之陳述，顯有疑問。再者，證人洪雪娥於檢察官偵查中證稱：鍾換仁交給伊過戶文件中，沒有任何公契或私契等詞（臺灣花蓮地方檢察署104年度他字第563號偵查卷五〈下稱D10卷〉第75頁反面），此與被告鍾換仁前開證述：伊將資料交給洪雪娥辦理過戶，其中有一份契約書之情節不符。準此，自難以證人鍾換仁之前開證述認定林德復與榮亮公司間就本案農地之買賣價格實為12億5,600 萬元。（7）此外，卷內復無其他積極證據足資證明林德復與榮亮公司間就本案農地之買賣價金為12億5,600萬元，亦即並無檢察官所指B契約之存在，復無其他證據可佐本案農地買賣之價金高於為被告鮑廣廷、林德復及證人許秀碧所陳述之11億5,600萬元，故僅能為有利被告之認定，認林德復與榮亮公司間就本案農地之買賣價金為11億 5,600萬元。（二）榮亮公司就本案農地買賣交易獲利1億100萬元，應繳納之營業稅、營利事業所得稅分別為5,951萬元、1,717萬元：1.依營業稅法第8條第1項出售土地免徵營業稅之立法理由以觀，係認出售之土地於所有權移轉時，其增值部分已課徵土地增值稅，不宜再課營業稅。又「所得稅法第4條第1項第16款規定出售土地之交易所得，免納所得稅，係因土地所有權人出售土地，已受土地增值稅之核課，為免重複課稅，故不再就交易所得課徵所得稅。購買土地未辦竣所有權移轉登記，依民法第758條第1項規定，並未取得土地所有權，非土地所有權人，其再行出售該土地，使原出賣人直接移轉登記為新買受人所有，因其未受土地增值稅之核課，縱被依土地稅法第54條第2項及平均地權條例第81條規定處罰，仍非屬土地所有權人出售土地，因此所獲增益，非屬所得稅法第4條第1項第16款所稱之『出售土地』之交易所得，自不得免納所得稅。」（最高行政法院101年度4月份第2次庭長法官聯席會議決議要旨參照）。又參照財政部101年7月4日台財稅字第10104563040號函釋意旨略以：「營業人購買農地，囿於法令限制，借名登記於他人名下，嗣該未取得農地所有權之營業人出售該農地並取得代價，屬債權買賣行為，應按出售價格開立統一發票與買受人；另應按所得稅法第24條規定，以其出售收入減除成本及相關費用後計算所得額，依同法相關規定課徵營利事業所得稅」。上述決議及函釋均在闡明所得稅法相關規定之原意，應自法規生效之日起有其適用，與決議、函釋之日期無關。而依前述證據所示，榮亮公司以10億5,500萬元向梁哲凡購買本案農地，在尚未移轉登記以取得本案農地之所有權前，即再度出售本案農地予林德復，並取得林德復交付之價金11億5,600萬元。 2.被告鮑廣廷固辯稱：價差1億100萬元並非營業收入，係佣金收入云云，然本案從客觀形式上觀察，係榮亮公司分別與梁哲凡、林德復簽訂本案農地之不動產買賣契約，而梁哲凡、林德復間並無不動產買賣契約之訂立。且自後續買賣土地之價金交付方式觀察，亦係林德復依其與榮亮公司間之不動產買賣契約付款予榮亮公司或被告鮑廣廷，而榮亮公司或被告鮑廣廷則依榮亮公司與梁哲凡間之不動產買賣契約給付予梁清政、梁哲凡，榮亮公司顯非基於仲介、介紹或保證之地位而單純收取佣金，是榮亮公司就本案農地之買賣交易，係將本案農地之土地登記請求權轉售予林德復，確屬債權買賣無誤。 3.爰此，被告鮑廣廷明知榮亮公司購買農地仍登記在第三人名下，將之出售予林德復後，所得價金亦歸榮亮公司所有，無買賣土地免徵營業稅規定之適用，且其出售土地情節與上述決議、函釋規定相符，自應依營業稅法第1條、第 32條第1項規定開立統一發票，並依所得稅法第24條及同法相關規定申報繳納營業稅及營利事業所得稅，卷附財政部北區國稅局105年5月18日北區國稅審四字第1050007728號函亦同此認定（P2卷第53頁、第53頁反面）。 4.榮亮公司本案農地之土地登記請求權銷售金額為11億 5,600萬元，應申報繳納之營業稅為5,780萬元（計算式：11億5,600萬元乘以0.05），應申報繳納之營利事業所得稅為1,717萬元（計算式：1億100萬元乘以0.17）應甚明確。至財政部臺北國稅局107年5月16日財北國稅審三字第1070018068號函所核定之稅額（原審106年度訴字第303號卷二〈下稱C4卷〉第128至133頁），尚依據本案檢察官追加起訴書，將101年11月起至102年2月止榮亮公司所收受林德復、許秀碧所交付金額納入本案農地銷售額，此觀卷附財政部臺北國稅局106年12月5日財北國稅審三字第 1060045598號函即明（原審276號刑事卷一第264頁），惟此部分為本案事實認定所不採，已如前述，附此敘明。（三）被告鮑廣廷於104年4月出具之內容不實之說明書，確已施行詐術而逃漏稅捐，具有刑事可罰性： 1.按稅捐稽徵法第41條之罪，係以詐術或其他不正當之方法逃漏稅捐為其構成要件。所謂詐術必須積極行為始能完成，至不正當方法，亦須具有與積極之詐術同一之型態，方與立法之本旨相符。蓋以此等行為含有惡性，性質上屬於可罰性之行為，故在稅法上科以刑事責任（最高法院100 年度台上第1012號判決要旨參照）。 2.查本案農地之交易經財政部北區國稅局清查後，經被告鮑廣廷於104年4月間代林德復、並以自己名義各出具說明書1紙，除據被告鮑廣廷供明在卷，並有說明書影本2紙附卷足憑（P2卷第59頁）。而其代林德復所出具之說明書略以：伊交付予被告鮑廣廷之金額扣除土地款部分之1億7,025萬元，係基於以往交情陸續借予被告鮑廣廷周轉云云，而自其以自己名義出具之說明書以觀，被告鮑廣廷對於本案農地之交易略以：「本件買賣全係因本公司鮑廣廷基於支持花蓮縣長服務鄉里，促進花蓮經濟發展之理念，無償協助促成本案」等詞，以表達就本案農地之交易榮亮公司並無獲利，然此與上述證據及認定所示情形不符，榮亮公司就本案農地之交易實有獲利，此一不實陳述自屬「積極」欺罔稅捐機關之作為。 3.北區國稅局即以被告鮑廣廷上揭不實之說明，誤認該差額係被告鮑廣廷與林德復間之私人借貸，進而以此金額設算林德復之利息收入，並經林德復補稅後，於104年9月15日予以結案等事實，有北區國稅局102年度102HA1013綜合所得稅調查報告書1件附卷可參（D28卷第185至224頁）。另證人林淑美於檢察官偵查中結證稱：伊承辦本案抽選案件，請林德復及榮亮公司負責人鮑廣廷說明，他們都主張借貸，伊沒有其他資料可以證明他們是三方交易或是其他情形，後來是調查局有通報給伊們轉給臺北市國稅局，就起訴中所述部分重新課徵稅捐等語（D28卷第179頁反面至第181頁反面），是被告鮑廣廷此積極為不實陳述所為之詐術，已使稅捐機關陷於錯誤，未能就榮亮公司獲利部分核課稅捐。而被告鮑廣廷於101年9月11日即變更登記為榮亮公司之代表公司負責人乙節，有股份有限公司變更登記表1份存卷可查（P2卷第68頁），自屬稅捐稽徵法第47條第1項第1款所稱之「公司法規定之公司負責人」。準此，被告鮑廣廷上揭所為，即屬稅捐稽徵法第41條、第47條第1 項第1款之詐術逃漏稅捐行為甚明。（四）被告鮑廣廷涉及商業會計法第71條第1款之填製記入不實部分： 1.如附表一所示之會計憑證均屬不實，並由被告鮑廣廷提供予不知情之德昌聯合會計師事務所，據以製作會計憑證，並記入轉帳傳票帳冊等情，業據被告鮑廣廷自承在卷，復有如附表一所示之轉帳傳票及統一發票影本各乙紙附卷可佐（P2卷第227至242頁）。 2.被告鮑廣廷於101年9月11日變更登記為榮亮公司代表公司負責人，已如前述，而被告鮑廣廷自述於榮亮公司設立登記後，即擔任公司之總經理，公司業務均由其負責等語（臺灣花蓮地方檢察署104年度他字第632號卷二第130頁反面），是被告鮑廣廷雖於101年9月11日前非公司負責人，而非屬商業會計法上所謂之商業負責人，然其自承為公司實際經營者，並處理榮亮公司之會計事務，自屬商業會計法上所稱之主辦會計人員。則被告鮑廣廷利用不知情之德昌聯合會計師事務所，將不實之事項，填製會計憑證，並記入轉帳傳票帳冊，其所為係商業會計法第71條第1款之填製記入不實犯行亦明。（五）綜上所述，足認被告鮑廣廷此部分自白尚與事實相符。本案事證明確，被告鮑廣廷上揭犯行堪以認定，自應依法論科。二、法律之適用（一）論罪： 1.核被告鮑廣廷事實欄一（一）所為，係犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條之逃漏稅捐罪。 2.核被告鮑廣廷事實欄一（二）所為，係犯商業會計法第71條第1款之不實填製記入罪，共11罪。（二）間接正犯被告鮑廣廷「利用」不知情之德昌聯合會計師事務所人員為填製不實事項之商業會計憑證，並記入轉帳傳票帳冊，為間接正犯。（三）罪數 1.接續犯（1）按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯（最高法院104年度台上第1452號判決要旨參照）。（2）查被告鮑廣廷上揭詐術逃漏稅捐犯行，係於密接之時、地實施，所侵害之法益相同，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故屬接續犯，而僅論以一罪。（3）附表一編號2、3之不實填製記入部分，其時間為同一日，亦應認此部分係於密接之時、地實施，所侵害之法益相同，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，合為包括之一行為予以評價，故屬接續犯，而就此部分僅論以不實填製記入之一罪。 2.被告鮑廣廷上揭不實填製記入之間接正犯犯行，其發票時間（除其中附表一編號2、3則為同一日，已如前述）自99年1月5日迄102年11月18日而各有不同，顯見其利用德昌聯合會計師事務所不知情人員，為填製不實事項之時間亦各有不同，難認係於密接之時、地實施，行為各具有獨立性，應屬犯意各別之數罪，應予分論併罰。 3.被告上揭詐術逃漏稅捐、不實填製記入11次（其中附表一編號2、3為接續1次犯行，亦如前述）各個犯行間，要屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、撤銷改判理由及科刑審酌（一）撤銷改判理由 1.原審判決認被告鮑廣廷犯逃漏稅捐及不實填製記入罪之事證明確，而予依法論科固非無見，惟查：（1）證人梁清政、梁哲凡於105年8月10日檢察官偵查中所為之證述，均無證據能力，已如前述，原審判決徒以證人梁清政、梁哲凡係經檢察官以告訴人身分傳喚，毋需具結，因認其等陳述有證據能力，所持法律見解不無違誤。（2）原審法院既於主文及理由欄認被告逃漏稅捐及不實填製記入之犯行，乃犯意各別之數罪，卻未於事實欄認定被告係出於「各別犯意」（附表一編號2、3部分除外），不無疏漏，致事實欄所載與主文及理由欄不相契合。（3）被告鮑廣廷關於不實填製記入犯行之時間，自99年1月5日迄102年11月18日各有不同，除附表一編號2、3外，而屬犯意各別之數罪，原審判決卻認為均構成接續犯僅論以一罪，尚有未洽。（4）關於被告鮑廣廷逃漏之稅捐，詳如後述，應依刑法第38條之1第2項第3款規定宣告沒收，原審漏未宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，同有未洽。（5）被告鮑廣廷上揭逃漏稅捐等犯行，原審判決並未如後述就被告鮑廣廷之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，並說明得心證之理由，即遽為緩刑之宣告，併有未洽。 2.檢察官以被告鮑廣廷上揭犯行宣告緩刑不當提起上訴，為有理由，且原審判決復有上揭其他可議之處，就此部分均屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。（二）科刑審酌 1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鮑廣廷前無何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；其經商多年，為其自承在卷，對於誠實報稅及報帳，自應知之甚稔，卻捨此不為，反於經營公司時，利用不知情會計事務所人員填製不實會計憑證，並記入轉帳傳票帳冊，使公司會計事項發生不實之結果；又於本案農地買賣交易中，明知榮亮公司確實獲利，卻在稅捐稽徵機關調查時為不實之說明，使公司得以逃漏鉅額稅捐，嚴重影響國家對稅捐稽徵之正確性，所為實不足取，應予嚴厲非難；被告犯後坦承犯行，態度尚可，並依其自身認知補繳部分漏報稅額加計利息共計1,017萬3,702元，此有財政部臺北國稅局營業稅自動補報補繳稅額繳款書、財政部臺北國稅局100年度營利事業所得稅結算稅額自動補報補繳繳款書、100年度營利事業所得稅核定稅額繳款書各1紙附卷可參；兼衡被告鮑廣廷自述為大學畢業之智識程度、現仍經商、家庭經濟狀況尚佳等一切情狀，分別就所犯各罪，量處如主文第2項所示之刑，並就其中記帳不實而得易科罰金之罪部分，諭知易科罰金之折算標準示懲。 2.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。準此，本院考量被告鮑廣廷無明顯之反社會人格特質及上述內外部界限，就上揭不實填製記入而撤銷改判所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並諭知易科罰金之折算標準，以使輕重得宜，罰當其責。至逃漏稅捐及不實填製記入罪，分屬宣告不得易科罰金及得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第2項規定，尚毋庸定其執行刑，合併說明。 3.按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受禁止上訴不利益變更原則之限制（最高法院105年度台上字第3406號判決要旨參照）。查本案係檢察官為被告之不利益提起上訴，而非被告鮑廣廷提起上訴，且原審判決如前述，並未認定被告鮑廣廷不實填製記入犯行乃屬數罪（附表一編號2、3除外），本院因而撤銷原審判決，揆諸上揭規定及說明，此部分自不受禁止上訴不利益變更原則之限制，併此敘明。 4.次按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1項所明定；此暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此亦係法院得依職權自由裁量之事項（最高法院108年度台上第1364號判決要旨參照）。查被告鮑廣廷固如前述，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，然本件犯行就被告鮑廣廷而言，顯非因一時失慮致罹刑典，而屬有預謀故意而為之經濟犯罪（逃稅），逃漏稅捐金額合計高達7千餘萬元，已如前述認定，規模至為龐大，犯後雖坦承犯行，然如前述僅補報繳1千餘萬元之部分稅額，雖時隔數年仍就稅額爭執而未補繳完畢，難認其經此偵、審程序及科刑之教訓能知所警惕，並得策其自新而信其並無再犯之虞，揆諸上揭說明，尚無宣告緩刑之餘地。至於被告鮑廣廷提出唾液腺結石之診斷證明書，認其不適合入監執行，乃案件確定後執行之問題，與法院裁判是否宣告緩刑之要件無關。再者，綜觀本案卷證，並無檢察官就被告鮑廣廷坦承犯行即請求法院宣告緩刑之任何「承諾」，且起訴書亦僅記載「被告鮑廣廷已補繳其所認為逃漏稅捐之金額及遲延利息....請予以量處適當之刑度」（參起訴書第8頁）。準此，被告鮑廣廷之辯護人辯稱：檢察官上訴指摘原審判決宣告緩刑有違人民期待，顯然違背禁反言原則、違背信賴利益保護原則等情，要屬無據。四、關於沒收（一）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1、2、3項定有明文。次按「原判決事實已認定：上訴人於民國101年5月19日，申報OO實業股份有限公司（下稱OO公司）之100年度營利事業所得稅時，將內容不實之如其附表（下稱附表）編號1至12、15至20所示虛報薪資所得人之該公司100年度薪資印領清冊，交予不知情之會計師，委由該會計師將如前開諸人之不實薪資，登載在該公司 100年度營利事業所得稅結算申報書及可扣抵稅額與申報金額調節表上，持以向財政部中區國稅局大屯稽徵所行使、申報OO公司之100年度營利事業所得稅，而逃漏當年度之營利事業所得稅計新臺幣（下同）77萬1832元等情。可見本件上訴人所逃漏者，係OO公司之100年度營利事業所得稅，該款項屬上訴人為該公司實行逃漏稅捐犯罪行為，該公司因而取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第2項第3款規定宣告沒收。」（最高法院106年度台上第2254號判決要旨參照）。（二）查榮亮公司就本案農地買賣交易獲利1億100萬元，應繳納之營業稅、營利事業所得稅分別為5,951萬元、1,717萬元，已如前述說明及認定，該款項屬被告鮑廣廷為榮亮公司實行逃漏稅捐犯罪行為，該公司因而取得之犯罪所得，扣除如前述已補繳之1,017萬3,702元，合計為6650萬6298元，應依刑法第38條之1第2項第3款規定及前揭說明宣告沒收，且因該款項未經扣案，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙、維持無罪部分（即被告傅崐萁、林德復共同違反稅捐稽徵法；被告傅崐萁、林德復、鮑廣廷偽證部分，原審法院就此部分判決上揭被告無罪）：一、本案關於被告傅崐萁、林德復共同違反稅捐稽徵法、被告傅崐萁、林德復、鮑廣廷偽證部分，經本院審理結果，認第一審判決對被告傅崐萁、林德復、鮑廣廷就此部分均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由（原審判決書第30至40頁）。二、檢察官上訴意旨詳如上訴理由書、上訴補充理由書所載，其上訴理由略以：（一）榮亮公司設立股本資金來源為被告傅崐萁家族成員。（二）榮亮公司發起人、原始董監事均為被告傅崐萁家族成員，榮亮公司原始登記營業地址同時為被告傅崐萁擔任立法委員之辦公室及被告傅崐萁任花蓮縣長時，花蓮縣政府之台北聯絡處地址。（三）被告傅崐萁於理想大地土地交易案發生之前、後，均以「榮亮公司」對外交易，並以榮亮公司名義與大陸官方簽訂合作框架協議：傅崐萁以榮亮公司名義於99年至102年間參與理想大地購地案並賺取鉅額價差。於該交易案發生前之96年間，傅崐萁亦曾以榮亮公司名義向黃正一購入5萬餘張幸福人壽股份有限公司（下稱幸福人壽）股票，經輿論質疑資金來源不明時，傅崐萁雖稱出資者為其妻徐榛蔚家人，但自始不否認榮亮公司為伊所有，此有今週刊96年12月13日網路報導附卷（詳證一）。理想大地購地案付款期間之101年10月30日，傅崐萁曾以臺灣花蓮縣縣長身分，攜同徐榛蔚共同前往廣西南寧商談臺灣健康產業城開發案，並以榮亮公司名義與南寧市政府簽署戰略合作框架協議，由南寧自治區副主席、市委書記陳武、市長周紅波及自治區政府秘書長、台辦主任等多人共同見證，經南寧新聞綜合台大幅報導簽約儀式，並經南寧日報刊登，此有南寧新聞綜合台報導光碟（詳證二）、錄影擷圖及南寧日報網路新聞（詳證三）在卷。（四）榮亮公司購入、賣出幸福人壽股份、參與經營之重大決策均由被告傅崐萁主導。（五）被告傅崐萁之妻徐榛蔚個人金融帳戶密碼與榮亮公司金融帳戶密碼相同，且榮亮公司金融帳戶主要由被告傅崐萁部屬、配偶、父親代理提款、匯款，大額資金進出交易對象主要亦為被告傅崐萁家屬及家族基金會，又榮亮公司證券交易帳戶之代理人為被告傅崐萁、緊急聯絡人為其部屬，足徵榮亮公司之金融及證券交易帳戶實係供被告傅崐萁家族使用。 1.依據洗錢防制中心所提供之洗錢資料庫原始資料整理匯總，分析榮亮公司及鮑廣廷名義申請之下列五帳戶之大額現金提領資料如附表一至附表五綜觀榮亮公司及其籌備處之全部帳戶（上訴補充理由書之附表一至附表三）。 2.榮亮公司自95年間設籌備處起至本案土地款交付完畢之時即102年2月間止，公司帳戶共計大額存提款100筆，其存、提人除鮑廣廷曾代為存款一筆350萬元外，其餘99筆存、提紀錄顯示，均係由傅崐萁本人及其家人、部屬、朋友包括其妻徐榛蔚、其父傅兆林、其母傅劉桂蘭、花蓮縣政府秘書長顏新章、縣長室秘書蔡瑞璋、縣府秘書、司機、隨扈、前立委助理等人存提，合計公司帳戶大額現金存提共計3億4,864萬餘元，由傅崐萁本人及上開家族、部屬、朋友存提之金額高達3億4,514萬餘元。另曾有理想大地土地支付款存提紀錄之鮑廣廷土地銀行、臺灣銀行帳戶（附表四及附表五），共計現金大額存提款100筆，合計大額現金存提款共計2億8,378萬餘元，其存、提人全數均為傅崐萁家族、部屬，鮑廣廷未曾現金存、提過任何一次，存、提地點自傅崐萁改任縣長以後，均移至花蓮縣境，且到案證人均坦承係銜傅崐萁之命前往存、提現款，其中並有多筆土地交易款。衡諸常情，鮑廣廷為一介平民，傅崐萁及其父母長輩、妻子、花蓮縣政府一級主管、縣長室秘書、立委助理豈有自95年至102年長達8年期間，接續為其跑銀行之理？傅崐萁雖辯稱係伊指示花蓮縣政府官員、部屬代鮑廣廷存提現金，惟傅崐萁豈有為友人而指示其年邁父母、自己配偶代跑銀行之理？尤以傅崐萁之父傅兆林（已於今年辭世）共計提領21次，倘非為其血濃於水之至親，何以如此奔波勞頓？傅崐萁所辯實不合理。 3.依銀行交易常態，申請銀行帳戶、提領大額現金常在其個人經濟生活中心附近申請、提領，且一旦離開其經濟生活中心，則可用匯款、轉帳之方式移轉其帳戶內款項，或在其經濟生活中心跨行存、提款，若非特殊原因（例如為阻斷金流溯源），否則實無必要頻繁進行現金大額存、提。而審諸鮑廣廷之生活、工作範圍均在臺北市，其個人經濟生活中心均在臺北地區，其個人使用之其他帳戶亦在臺北申請帳戶、在臺北提領、轉帳金額，與花蓮均屬無涉，唯獨上開曾有理想大地土地支付款存提轉帳紀錄之鮑廣廷土地銀行、臺灣銀行帳戶，係向臺銀北花蓮分行、土銀花蓮分行申請開戶，而由與傅崐萁有密切相關之上開人等繁頻存提大額現金，非但代交易人均與伊無涉，存提地亦均在花蓮，鮑廣廷既無法交代如何自台北交付如此大額現金至花蓮給代交易人存款、花蓮代交易人提領大額現金後如何交付伊等情，又無法交代為何捨跨行提款、匯款、轉帳等各種正常而方便的方式，卻以大額現金存提之方式移轉金錢，致使金流溯源至現金存、提後即行斷線。細觀所附上開資料，可知上開五帳戶均由傅崐萁所實際掌控，並請家屬、官員、部屬代伊以大額現金存提之方式移轉以形成斷點，避免遭檢調追查金流時溯源追查甚明。（六）榮亮公司所有房地產實質為被告傅崐萁所掌控被告傅崐萁私人費用支出均以榮亮公司名義報帳，且榮亮公司委外之記帳費亦列入被告傅崐萁私人帳冊，足認榮亮公司實際上為被告傅崐萁掌控。（七）綜上證據，依一般人對於通常事理之認知，當均可推定榮亮公司之實際負責人實為被告傅崐萁，而被告鮑廣廷則係交易發生爭議之後始行介入頂替之人，並非實際負責人。被告林德復為最終購得理想大地土地之人，對於被告傅崐萁居中牽線賺取龐大利得之事實理當知之甚詳，3人竟於北區國稅局要求說明並補報稅捐時，經傅崐萁指示由鮑廣廷與林德復共同為不實陳述而逃漏稅捐，使傅崐萁及榮亮公司因此受有龐大利益，其3人間有犯意之聯絡及行為之分擔，自應論以共犯。又3人於偵查中相互虛偽證述榮亮公司之實際負責人為鮑廣廷，亦均應成立偽證罪。原審認定被告鮑廣廷獨自逃漏稅捐，且均無偽證犯行，實與常理有違。三、謹按：（一）刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。（二）認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判決要旨參照）。（三）事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判決要旨參照）。四、本案檢察官上訴爭執之關鍵首為：被告傅崐萁是否為榮亮公司之實際負責人（即實施公訴檢察官論告時所稱：誰的榮亮公司）？（一）原審判決就此說明略以：被告林德復或其妻許秀碧交付購買本案農地之款項，均係匯至榮亮公司或被告鮑廣廷之帳戶，並無證據證明被告鮑廣廷收受被告林德復或其妻許秀碧交付之匯款後，復又將獲利轉交予被告傅崐萁；證人梁清政就本案農地交易第一次至調查局接受詢問時，均未提及本案土地交易對象為被告傅崐萁，嗣後之詢問中始提及因理想大地開發計畫遭花蓮縣政府阻撓，故決定如實陳述被告傅崐萁之不法情事，動機可議，又梁清政稱被告傅崐萁逼迫其低價售地，與證人侯西峰、鍾榮昌等人之證述不符；梁清政所述被告傅崐萁於本案土地交易當日取走1億元支票1張乙節，果如屬實，則因榮亮公司本僅須交付證人梁哲凡2億元，被告傅崐萁並無必要由梁清政收受3億元之支票後，又要求梁清政返還其中1億元支票，且前開3億元支票其中1張由被告鮑廣廷開立之票號000000000號金額1億元支票事後未兌現已作廢，梁清政以此推測被告傅崐萁賺取1億元價差與事實不符；證人梁哲凡證詞內容與梁清政所述大致相同，且兩人立場相同，屬單一指證之重疊，難以該兩人之證詞相互補強；依據證人即被告鮑廣廷、證人姚博文、何申義、陳怡君、陳又珍等人證述及卷內事證，固然可徵被告傅崐萁與榮亮公司關係密切，有使用榮亮公司之財產，其本身及其家族並與榮亮公司間有資金往來。然細繹前開證人之證詞，被告鮑廣廷與榮亮公司間之關係亦屬密切，且依其等認知，榮亮公司即屬被告鮑廣廷所有，況且自99年至100年間之本案農地交易可見，與被告林德復簽署合作協議書者即為被告鮑廣廷，事後被告林德復交付本案農地之買賣價款如非匯款至榮亮公司之帳戶，即係匯款至被告鮑廣廷之帳戶，足徵本案農地交易以榮亮公司名義實際參與者為被告鮑廣廷，則認為被告鮑廣廷實為榮亮公司之實際負責人，洵屬有據。雖被告傅崐萁基於與被告鮑廣廷之交情，可使用榮亮公司之資產，或借用榮亮公司之名義，並任由榮亮公司、被告鮑廣廷使用自己租用之辦公室，復交代自己該辦公室內助理、職員協助被告鮑廣廷處理榮亮公司之事務，甚或其自身有曾出面協調關於榮亮公司與他人間交易之事，其未能嚴守公私分際，仍不能以此即認被告傅崐萁即為榮亮公司之實際負責人。本案農地交易實際係由被告鮑廣廷參與主導，被告鮑廣廷確為榮亮公司實際負責人。經核原審判決就上揭證據之取捨及認定，與經驗法則、論理法則無違。（二）關於檢察官上訴所提出之新聞報導 1.按報紙刊載之新聞，雖係報導該事項之記者採訪所得，但其訊息之來源為何？究係其親自所見所聞之體驗事實？抑來自傳說風聞之事實？則欠明朗，該報導之事項又無法經由調查程序擔保其真實性，自不具證據能力（最高法院93年度台上第1718號判決要旨參照）。 2.經查檢察官上訴固提出今週刊96年12月13日網路報導（證一），以證明被告傅崐萁自始不否認榮亮公司為伊所有；又提出南寧新聞綜合台報導光碟（證二）、錄影擷圖及南寧日報網路新聞（證三）為證，認被告傅崐萁以榮亮公司名義與大陸官方簽訂合作框架協議。 3.上揭新聞報導，被告傅崐萁之辯護人林武順律師於準備程序爭執其證據能力（本院195號卷二第94頁），且屬記者採訪所得，為被告以外之人審判外之陳述，無法經由調查程序擔保其真實性，依上述說明，不具證據能力。上揭新聞報導既無證據能力，自無證據證明力可言。至於無證據能力之新聞報導，固得供為彈劾證據使用，然即使因此得認被告傅崐萁所辯虛偽不實，參諸上揭說明，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。檢察官上訴執為積極證據，以證明被告傅崐萁為榮亮公司實際負責人，難認有據。（三）關於檢察官上訴指摘：榮亮公司購入、賣出幸福人壽股份、參與經營之重大決策均由被告傅崐萁主導部分 1.按基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院104年度台上字第2128號判決要旨參照）。 2.查「榮亮公司購入、賣出幸福人壽股份」，與本案起訴事實並不相關，稽諸二案除均屬商業價購行為外，一為公司股份買賣，另一為農業土地買賣，檢察官遽予引用，且未舉證證明二者顯然存有特殊手法而得據此推論均屬同一人所為之特徵，是二案間難認具有「驚人相似性」可言，依上述說明，檢察官以彼類此而謂被告傅崐萁為榮亮公司實際負責人並有本案犯行，已難採取。更何況檢察官於上訴理由書亦記載：榮亮公司出資購買幸福人壽之1千萬元，及購買幸福人壽股份之全部出資額，均由「徐榛蔚」辦理（上訴理由書第8頁倒數第10行起），顯難因此證明「傅崐萁」為榮亮公司實際負責人。再者，證人姚博文於原審審理時結證稱：鄧文聰請伊跟鮑廣廷牽線，有清楚表達是要跟鮑廣廷的公司買幸福人壽，鄧文聰認為是鮑廣廷代表幸福人壽去執行業務，傅崐萁只是協助洽談等語（原審303號卷四第139、140頁），而鄧文聰取得幸福人壽股票所支付之價款共計1億5499萬7490元，嗣分2次存入榮亮公司於國泰世華銀行帳戶，有交易明細表影本存卷可參（D31 卷第323頁正反面）。檢察官上訴時所提出帳戶大額交易流動情形，亦未因此舉證證明該筆款項嗣後有何流入被告傅崐萁個人手中，益難由幸福人壽購入賣出之「金流」證明被告傅崐萁即為榮亮公司之實際負責人。至於徐榛蔚之姊徐儷娟擔任幸福人壽公司董事，同難當然認為被告傅崐萁即為榮亮公司之實際負責人。（四）檢察官上訴復執榮亮公司設立股本資金來源為被告傅崐萁家族成員；榮亮公司發起人、原始董監事均為被告傅崐萁家族成員，認為被告傅崐萁即為榮亮公司之實際負責人。然被告傅崐萁家族成員不只被告傅崐萁一人，此參被告傅崐萁及鮑廣廷之供述自明。檢察官上訴仍以榮亮公司資金來源、公司發起人、原始董監事均為被告傅崐萁「家族成員」，因而推定被告傅崐萁即為榮亮公司之負責人，顯難採取。（五）查被告傅崐萁基於與被告鮑廣廷之交情，可使用榮亮公司之資產，或借用榮亮公司之名義，並任由榮亮公司、被告鮑廣廷使用自己租用之辦公室，復交代自己辦公室內助理、職員協助被告鮑廣廷處理榮亮公司事務，私人費用支出以榮亮公司名義報帳、甚或其自身曾出面協調關於榮亮公司與他人間交易之事，固可表徵被告傅崐萁與榮亮公司關係密切，或未能嚴守公私分際。然觀諸證人姚博文、何申義、陳怡君、陳又珍等人於原審審理中之證述，被告鮑廣廷與榮亮公司間之關係同屬密切，更參諸自99年至100年間之本案農地交易，與被告林德復簽署合作協議書者即為被告鮑廣廷，事後被告林德復交付本案農地之買賣價款如非匯款至榮亮公司之帳戶，即係匯款至被告鮑廣廷之帳戶等情以觀，本案農地交易以榮亮公司名義實際參與者為被告鮑廣廷應屬信而有徵。再者，檢察官上訴所提出之帳戶大額交易流動情形，均難證明榮亮公司資金來往之主要對象為被告傅崐萁本人。至於被告傅崐萁之助理雖有提領現金之情形，然僅係代被告鮑廣廷提領，嗣後並將款項交付被告鮑廣廷，此據證人何申義、陳怡君於原審審理時結證屬實（原審276號卷二第282至299頁）。準此，檢察官上訴所指摘各節，仍無從據此即認被告傅崐萁為榮亮公司之實際負責人。（六）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。查證人何申義、陳怡君業經原審傳喚到庭，由檢察官及辯護人交互詰問，觀諸其陳述甚為明確而別無訊問之必要，檢察官於本院準備程序中，聲請再行傳喚何申義、陳怡君為證，以查明被告傅崐萁為榮亮公司之實際負責人，係就原已交互詰問明確之事項再聲請傳訊，與刑事訴訟法上揭規定不合，亦核無必要，應予駁回。（七）小結：檢察官上訴所執上揭證據，即使綜合觀之仍存有合理可疑，無從遽而認定被告傅崐萁即為榮亮公司之實際負責人。五、本案檢察官上訴爭執之關鍵，次為被告傅崐萁、林德復有無與被告鮑廣廷共犯詐術逃漏稅捐？（一）原審判決就此說明略以：依證人林淑美於原審審理時之證述，方建興或其他人沒有說為何來這裡，被告鮑廣廷、林德復在會談時，亦未提及被告傅崐萁等人，因認無法以被告傅崐萁有請方建興、林全祿、顏新章陪同被告鮑廣廷、林德復至北區國稅局說明，即認有施用詐術或其他不正當方法，致國稅局人員陷於錯誤；向北區國稅局出具之說明書係署名被告鮑廣廷、林德復，卷內無證據證明說明書內容為被告傅崐萁與被告鮑廣廷、林德復共謀製作；被告鮑廣廷所述由被告林德復署名之說明書係其所出具，委由被告林德復之秘書簽名，與卷內證據相符，且因本案農地三方交易被告鮑廣廷較為清楚，被告林德復因信任被告鮑廣廷而交由被告鮑廣廷代為說明合於情理，又無證據證明被告林德復交由被告鮑廣廷提出說明時，明知或可預見被告鮑廣廷會為不實陳述。經核原審判決就此論斷，與卷證資料並無不合。（二）檢察官雖就此部分提起上訴，然並未提出新事證指摘原審判決上揭論述有何瑕疵，更何況證人方建興於檢察官偵查中證稱：當時我是擔任國稅局花蓮分局分局長，在我任內103年元旦，花蓮縣政府在縣府廣場辦升旗典禮以及健走，我有去捧花蓮縣政府的場，設了國稅局的攤位，當時傅崐萁縣長要我到他辦公室坐坐，縣長當時有表示他有兩個朋友受到國稅局的調查，要去北區國稅局做筆錄，縣長本來說要陪同他的兩個朋友去，但又怕他去了以後就變成新聞，於是他請我帶稅務局局長跟消防局局長一起去北區國稅局等語（D28卷第346頁），均未提及被告傅崐萁要其陪同之餘，有何施用使國稅局人員陷於錯誤之詐術或其他不正當方法，顯難認為被告傅崐萁與被告鮑廣廷共同詐術逃漏稅捐。至於本件稅務之處理為被告鮑廣廷，為其所自承，與被告林德復無關。六、檢察官上訴爭執之關鍵，再為被告傅崐萁、林德復、鮑廣廷如附表二所為是否構成偽證部分（一）原審判決就此說明略以：被告傅崐萁部分，被告傅崐萁如附表二編號6所示陳述，尚乏證據排除被告鮑廣廷於成為榮亮公司登記負責人前即為榮亮公司實際負責人，並以榮亮公司名義購買幸福人壽股份；被告傅崐萁如附表二編號8所示陳述，亦同前述理由，且本案農地確為委託顏新章為梁清政找買主，為證人顏新章、被告鮑廣廷供明在卷，難認其陳述與事實不符；被告鮑廣廷部分，被告鮑廣廷如附表二編號3所述，因無法證明被告傅崐萁以榮亮公司名義購買本案農地，且其陳述與梁清政、梁哲凡、陳清華所述農地買賣簽約過程情節大致相符，難認屬不實陳述，亦與案情無重要關係；被告鮑廣廷如附表二編號4、7所示證詞，尚乏證據排除被告鮑廣廷於成為榮亮公司登記負責人前即為榮亮公司實際負責人；被告林德復部分，被告林德復簽約對象確為15億元，且被告林德復實際支付榮亮公司之購地款確為11億5,600萬元，難認被告林德復所述虛偽不實。經核原審判決就此論斷，與卷證資料相符，並無違誤。（二）檢察官雖就此部分提起上訴，然並未提出新事證指摘原審判決上揭論述有何瑕疵。七、綜上所述，檢察官所提出之證據，即使予以綜合觀察，仍不足以為被告傅崐萁、林德復共同違反稅捐稽徵法、被告傅崐萁、林德復、鮑廣廷犯偽證罪之積極證據，且其指出證明之方法，經逐一剖析，相互參酌，仍無從形成上揭被告此部分為有罪之心證。檢察官上訴意旨仍指摘原審判決被告傅崐萁、林德復、鮑廣廷此部分無罪不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，稅捐稽徵法第41條、第47條第1項第1款，商業會計法第71條第1款，刑法第11條、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條之1第2項第3款、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官卓俊忠提起公訴，檢察官王怡仁追加起訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中華民國 108 年 9 月 18 日刑事庭審判長法官王紋瑩法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。被告鮑廣廷涉犯稅捐稽徵法、商業會計法部分，檢察官及被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘無罪部分，依刑事妥速審判法第9條規定，限制檢察官以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 9 月 20 日書記官林香君附表一 ┌──┬───────┬────────┬─────┬──────┐ │編號│日期 │往來公司或商家 │不實之商業│金額 │ │ │ │ │會計憑證 │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 1 │99年1月5日 │怡園實業股份有限│轉帳傳票 │35萬元 │ │ │ │公司 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 2 │99年1月14日 │康樂漁村海鮮餐廳│轉帳傳票 │30萬元 │ │ │ │有限公司 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 3 │99年1月14日 │康樂漁村海鮮餐廳│轉帳傳票 │32萬7,000元 │ │ │ │有限公司 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 4 │99年1月29日 │天下遠見出版股份│轉帳傳票 │13萬5,000 元│ │ │ │有限公司 │ │（起訴書誤載│ │ │ │ │ │為12萬5,000 │ │ │ │ │ │，應予更正）│ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 5 │99年2月6日 │永源企業有限公司│轉帳傳票 │35萬4,000 元│ │ │ │（芳村餐廳） │ │（起訴書誤載│ │ │ │ │ │為4 萬5,650 │ │ │ │ │ │，應予更正）│ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 6 │99年2月26日 │永源企業有限公司│轉帳傳票 │4 萬5,650 元│ │ │ │（芳村餐廳） │ │（起訴書誤載│ │ │ │ │ │為35萬4,000 │ │ │ │ │ │，應予更正）│ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 7 │99年6月15日 │天下遠見出版股份│轉帳傳票 │30萬元 │ │ │ │有限公司 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 8 │100年4月11日 │天下遠見出版股份│轉帳傳票 │13萬元 │ │ │ │有限公司 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 9 │100年8月25日 │天下遠見出版股份│轉帳傳票 │2 萬6,800 元│ │ │ │有限公司 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 10 │100年10月21日 │正東文化事業股份│轉帳傳票 │4 萬元 │ │ │ │有限公司（東方報│ │ │ │ │ │） │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 11 │102年2月22日 │台灣指標研究調查│轉帳傳票 │31萬元 │ │ │ │股份有限公司 │ │ │ ├──┼───────┼────────┼─────┼──────┤ │ 12 │102年11月18日 │聯合行銷研究股份│轉帳傳票 │14萬元 │ │ │ │有限公司 │ │ │ └──┴───────┴────────┴─────┴──────┘ 附表二 ┌──┬────┬───────┬──────────────┐ │編號│偽證證人│偽證時間及地點│偽證內容 │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │1 │林德復 │105 年3 月16日│（檢察官問：依你上開所述，本│ │ │ │於臺灣花蓮地方│件是顏新章找你買系爭土地，且│ │ │ │檢察署第一偵查│告訴你每坪8,000 元，總價額為│ │ │ │庭（104 年度他│15億多，是否如此？）是。 │ │ │ │字第632 號卷）│ │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │2 │林德復 │105 年6 月28日│（檢察官問：前次偵訊內容是否│ │ │ │於臺灣花蓮地方│實在？是否有要補充？）我一開│ │ │ │檢察署第四偵查│始跟榮亮公司簽約的價格是15億│ │ │ │庭（104 年度他│多，是以每坪8 千元計算，因為│ │ │ │字第563 號卷）│貸款的問題才覺得這個價格很高│ │ │ │ │，後來我就去問鮑廣延、顏新章│ │ │ │ │怎麼貸不出來，他們都說內含有│ │ │ │ │整地費用，但他們沒有說每坪的│ │ │ │ │整地費用多少。後來沒有整地，│ │ │ │ │他們說整地費用大概每坪2 千多│ │ │ │ │，我付了11億多了…（檢察官問│ │ │ │ │：本件你是跟梁清政簽訂系爭買│ │ │ │ │賣契約或是你與榮亮公司簽訂的│ │ │ │ │？）是我與榮亮公司的鮑廣廷簽│ │ │ │ │的。 │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │3 │鮑廣廷 │106 年7 月18日│（檢察官問：第二次見面在何處│ │ │ │下午1 時59分起│？）在上開會客室簽約…還有一│ │ │ │於臺灣花蓮地方│次，因為我們總共簽了兩次約，│ │ │ │檢察署第八偵查│第一次是以每坪8,000 元簽約，│ │ │ │庭（105 年度偵│第二次是以每坪5,500 簽約，每│ │ │ │續字第30號卷）│坪8,000 元是因為含整地費用，│ │ │ │ │而每坪5,500 元是因為不含整地│ │ │ │ │費用，後來以每坪5,500 元簽約│ │ │ │ │，每坪8,000 元的合約就作廢，│ │ │ │ │且每坪5,500 元的契約是倒填日│ │ │ │ │期，寫的日期跟每坪8,000 元的│ │ │ │ │合約的日期是一樣的，日期是99│ │ │ │ │年間，但幾月幾日我忘記了。 │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │4 │鮑廣廷 │106 年7 月18日│（檢察官問：你何時開始經營榮│ │ │ │下午4 時57分起│亮公司？）民國95年。 │ │ │ │於臺灣花蓮地方│（檢察官問：聘請哪些員工？）│ │ │ │檢察署第八偵查│沒有員工，只有在前兩年，有一│ │ │ │庭（105 年度偵│位吳清田是由我私人支付一些車│ │ │ │續字第30號卷）│馬費。 │ │ │ │ │（檢察官問：他的業務？）公司│ │ │ │ │一些事情需要跑腿他會幫我去跑│ │ │ │ │。 │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │5 │林德復 │106 年7 月25日│（檢察官問：契約是跟何人簽的│ │ │ │於臺灣花蓮地方│？）鮑廣廷。 │ │ │ │檢察署第一偵查│（檢察官問：鮑廣廷在何時介入│ │ │ │庭（105 年度偵│這筆買賣？）簽約前後都沒有見│ │ │ │續字第30號卷）│過徐臻蔚，只是當時榮亮公司負│ │ │ │ │責人是徐臻蔚，但由鮑廣廷代簽│ │ │ │ │。 │ │ │ │ │（檢察官問：至縣長府簽約時，│ │ │ │ │在場有何人？）我們四人，我、│ │ │ │ │許秀碧、鍾代書、鮑廣廷四人，│ │ │ │ │就沒有其他人。 │ │ │ │ │（檢察官問：你究竟是要向誰買│ │ │ │ │土地？）我要向理想大地以每坪│ │ │ │ │8,000 元買入。 │ │ │ │ │（檢察官問：總價金最後多少？│ │ │ │ │）15億多元。 │ │ │ │ │（檢察官問：何以理想大地只有│ │ │ │ │拿到10億多元？）事後我們拿到│ │ │ │ │土地要貸款，壽豐農會當時貸不│ │ │ │ │出來，我覺得很奇怪，我去問鮑│ │ │ │ │廣廷，事後我才知道土地需要整│ │ │ │ │地，所以每坪8,000 元是含整地│ │ │ │ │費用，榮亮公司要負責整地…所│ │ │ │ │以我公司最後只付款11億多元，│ │ │ │ │不到12億元。 │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │6 │傅崐萁 │106 年8 月3 日│（檢察官問：你與榮亮公司關係│ │ │ │下午7 時44分（│？）鮑廣廷是我的好朋友，鮑廣│ │ │ │延續同日下午7 │廷先生是實際負責人，他請我幫│ │ │ │時0 分庭訊具結│他當掛名負責人，因為他在大陸│ │ │ │後為隔離訊問）│、香港做生意，因為當時我在當│ │ │ │於臺灣花蓮地方│立委，希望我幫他做掛名負責人│ │ │ │檢察署第一偵查│，我跟他說我不方便，所以請徐│ │ │ │庭（105 年度偵│榛蔚幫他做掛名負責人。 │ │ │ │續字第30號卷附│（檢察官問：你有自己運用榮亮│ │ │ │106 年8 月9 日│公司帳戶買賣股票嗎？）沒有，│ │ │ │筆錄及同年10月│全部都是鮑廣廷的股票，但是因│ │ │ │3 日勘驗筆錄）│為他通常是借我的招牌，我的招│ │ │ │ │牌比較好用，有時候會被人誤以│ │ │ │ │為是我，借我的招牌的人很多。│ │ │ │ │（檢察官問：依報章雜誌說你曾│ │ │ │ │與鄧文聰及黃正一共同投資購買│ │ │ │ │幸福人壽股票？）…不是我投資│ │ │ │ │，是黃正一當時有來找我，我說│ │ │ │ │我沒興趣，鮑廣廷聽到有說是黨│ │ │ │ │營事業可以投資，他說他來投資│ │ │ │ │。 │ │ │ │ │（檢察官問：榮亮公司是何時 │ │ │ │ │由鮑廣廷取回經營權？）從開始│ │ │ │ │就是他，他是實際負責人。 │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │7 │鮑廣廷 │106 年8 月17日│（檢察官問：你確實是榮亮公司│ │ │ │於臺灣花蓮地方│的實際負責人？）是。 │ │ │ │檢察署第一偵查│（檢察官問：你為何要成立榮亮│ │ │ │庭（105 年度偵│公司？）我成立榮亮公司是因為│ │ │ │續字第30號卷）│我要在大陸、香港做生意。 │ │ │ │ │（檢察官問：你用榮亮公司的帳│ │ │ │ │戶所進出的第一筆交易案？）…│ │ │ │ │第一筆是買進幸福人壽的股票，│ │ │ │ │買了17%多。 │ ├──┼────┼───────┼──────────────┤ │8 │傅崐萁 │106 年10月2 日│（檢察官問：依你前揭所述，榮│ │ │ │上午10時55分於│亮公司是鮑廣廷開設的，榮亮公│ │ │ │臺灣花蓮地方檢│司購買幸福人壽的股票，實際的│ │ │ │察署一偵查庭（│擁有者也是鮑廣廷？）是。 │ │ │ │105 年度偵續字│（檢察官問：對於鮑廣廷所說，│ │ │ │第30號卷） │理想大地的66筆農地購地案，是│ │ │ │ │他親自負責的，這是實在的嗎？│ │ │ │ │）這是拜託顏新章，是因為梁清│ │ │ │ │政來找我很多次，我跟他不熟, │ │ │ │ │他來找我很多次，希望幫他找買│ │ │ │ │主解決他的問題，所以我找了顏│ │ │ │ │新章，請顏新章看有沒有辦法協│ │ │ │ │助他，顏新章後來找了鮑廣廷，│ │ │ │ │大致就是這樣子。 │ │ │ │ │（檢察官問：依你前揭所述，榮│ │ │ │ │亮公司的確有資金的存提紀錄，│ │ │ │ │也的確由你的助理及縣府員工去│ │ │ │ │提領，這是鮑廣廷私下要求的？│ │ │ │ │）他常到我們辦公室來，基本上│ │ │ │ │是這樣，因為他經常來我們辦公│ │ │ │ │室，所以跟大家都很熟，多半都│ │ │ │ │是鮑廣廷私底下要求，不過是舉│ │ │ │ │手之勞。 │ └──┴────┴───────┴──────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文稅捐稽徵法第41條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。稅捐稽徵法第47條本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：告訴人或被害人如對於一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第194號

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臺灣高等法院花蓮分院107年度上訴字第194號