臺灣高等法院 花蓮分院99年度上訴字第168號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第168號

上訴人

即被告

陳佳申

指定辯護人

黃健弘律師

上訴人

即被告

吳淑華

選任辯護人

吳美津律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第86號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第5301號、99年度偵字第1071、1311號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳佳申曾有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、賭博、違反毒品危害防制條例、詐欺等多項前科紀錄，其中曾因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度易字第27號判處有期徒刑4年6月；次因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度花簡字第344號判處有期徒刑6月，上開案件經減刑後，與不得減刑之前揭竊盜案件，再經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第444號裁定應執行有期徒刑4年7月；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第360號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，另就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，嗣由臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第444號裁定減刑後，合併應執行有期徒刑7月，接續執行。於民國94年12月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第360號判處有期徒刑1年；因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第395號判處有期徒刑8月；因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第525號判處有期徒刑1年2月；因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度訴字第43號，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年；因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度花簡字第666號判處有期徒刑2月，前揭案件經本院以97年度抗字第82號裁定，經減刑後合併應執行有期徒刑1年11月，於98年3月11日縮刑期滿執行完畢。

二、吳淑華（綽號「阿妹仔」）曾有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、毒品危害防制條例、贓物等多項前科記錄，其中曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以94年度訴字第192號，就連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑7月，就連續施用第二級毒品部分，判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑9月，於95年5月31日縮刑期滿執行完畢；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度訴字第172號，就施用第一級毒品部分共2罪，均減刑為有期徒刑4月，就施用第二級毒品部分共2罪，均減刑為有期徒刑2月，應執行有期徒刑11月確定；再因贓物案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度簡字第4號判處有期徒刑3月確定，接續前案執行，於98年5月15日縮短刑期假釋出監，98年11月21日縮刑期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

三、陳佳申明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號做為聯絡工具，於如附表編號一、二、三所示之時間、地點、價格，分別販賣海洛因予劉建華。

四、緣陳佳申於98年10月24日因海洛因毒癮發作，沒有海洛因可供施用，而與林慈恩（另案由臺灣花蓮地方法院檢察署偵辦通緝中）聯絡，請林慈恩提供海洛因，林慈恩允諾之，適林慈恩向陳佳申表示其身上尚有海洛因，可否請陳佳申聯絡欲購買海洛因之朋友購買，陳佳申亦允諾之。陳佳申即駕駛車號不詳之汽車搭載其同居女友吳淑華至宜蘭縣南澳鄉與林慈恩見面後，旋又駕車載同吳淑華、林慈恩返回花蓮，3人即共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，由吳淑華及陳佳申分別以前開0000000000號行動電話門號與潘淑芳聯絡，並由吳淑華前往約定地點與潘淑芳交易，而於如附表編號四所示時間、地點、價格，販賣海洛因予潘淑芳，吳淑華再將得款交付予林慈恩，林慈恩則提供陳佳申、吳淑華海洛因施用，作為代價。

五、陳佳申與吳淑華共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，由陳佳申先以其所有前開0000000000號行動電話門號與陳冬花聯繫，再由陳佳申駕駛車號不詳之汽車搭載吳淑華前往約定之交易地點，而由吳淑華於如附表編號五所示時間、地點、價格，交付海洛因予陳冬花，並收受價金販賣之。

六、陳佳申明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號做為聯絡工具，於如附表編號六所示之時間、地點、價格，販賣甲基安非他命予宋紫民。

七、嗣經花蓮縣警察局花蓮分局依臺灣花蓮地方法院核發之通訊監察書，對陳佳申所使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，進而持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於98年11月17日至陳佳申位於花蓮縣吉安鄉○○○街228號2樓住處將陳佳申拘提到案，經陳佳申同意後，在上址房間中搜索，扣得陳佳申所有之行動電話1具（序號00000000000000009號，含門號0000000000號SIM卡1張）。

八、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案應先予說明部分：

一、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

二、又被告陳佳申及吳淑華於本院聲請傳喚證人即共同被告林慈恩，待證事項係關於附表編號四之事實。本院查：證人林慈恩因涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，業經臺灣花蓮地方法院檢察署於99年4月30日以99年花檢家偵忠緝字第361號發布通緝，而不知去向一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該署99年10月18日花檢慶忠99偵1709字第18523號函附卷可證（見本院卷第214-1頁），依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，認此調查證據之聲請已屬不能調查，應認為該項證據之調查不必要。

三、再查，「安非他命」（即毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表二編號12）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」亦屬同條項款附表（即同條款附表二編號89）所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數都為「甲基安非他命」之鹽酸鹽，且本案證人宋紫民經警所採集之尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有花蓮縣警察局花蓮分局99年10月2日花市警刑字第0990026929 號函附檢驗報告、尿液檢體採集送驗記錄表可稽（見本院卷第208至210頁），顯見「安非他命」係不精確之稱謂，而本案警詢、偵訊、原審及本院於交互詰問或訊問之過程中，雖簡化使用「安非他命」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」，並不影響被告陳佳申犯罪事實之認定。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。

二、公訴人所引用作為證據之證人劉建華、宋紫民於警詢中之陳述，被告陳佳申之辯護人認為無證據能力；又證人潘淑芳、陳冬花及共同被告陳佳申於警詢中之陳述，被告吳淑華之辯護人亦認為無證據能力等語。查刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。亦即被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件；而所謂「具有可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保障者，足以令人相信該陳述是虛偽的危險性不高而言，至陳述人陳述時之「外部情況」是否具有可信性，必須綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素而予以判斷，最高法院99年度臺上字第2736號、98年度臺上字第269號、98年度臺上字第1982號、99年度臺上字第3127號判決意旨可資參照。本件證人劉建華、宋紫民於警詢中之陳述，與其在原審審理中供述情節係屬相符；證人潘淑芳、陳冬花於警詢中之陳述，與其在本院審理中供述情節係屬相符，不符合前開「陳述與審判中不符」要件，揆諸前開見解，即以其等於原審及本院審理中之證述為證據即可，毋庸例外賦予其等於警詢中陳述之證據能力。而共同被告陳佳申於警詢中之證詞（否認全部之犯行），雖與原審及本院之陳述並不相符（先後坦認附表編號三【販賣1000元海洛因部分】、四、五；附表編號五），然共同被告陳佳申當時是具被告身分，其於警詢中之各項陳述本具有虛偽陳述之危險，不符合「具有可信之特別情況」之要件，揆諸前開見解，應認共同被告陳佳申於警詢之證詞無證據能力。

三、92年修正刑事訴訟法增訂第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上亦屬審判外陳述，其證據能力之有無，同應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。本件證人即共同被告陳佳申於偵查中之證詞，核無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力。被告吳淑華之辯護人，認為各該陳述未經具結，應無證據能力云云，尚有誤會。

四、關於證人潘淑芳、陳冬花以及共同被告陳佳申於偵查中向檢察官所為陳述：

㈠、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻擊、防禦，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第248條第1項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院99年度台上字第8285號判決意旨參酌）。

㈡、查證人潘淑芳、陳冬花及被告陳佳申於偵查中之證述，固屬被告吳淑華以外之人於審判外之陳述，惟證人潘淑芳、陳冬花於偵查時所為之證述，業經具結，亦查無證人潘淑芳、陳冬花及被告陳佳申於偵訊時有遭受恐嚇等外力干擾之情事，可見依渠等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情形，則依上說明，其於檢察官偵查中所為證述應有證據能力，被告吳淑華之辯護人謂因未經交互詰問而無證據能力云云，自亦無可採。

五、又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照。本件被告2人及其等之辯護人對於系爭卷內之通訊監察譯文之證據能力，表示沒有意見，經本院於準備程序及審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，被告2人及其等之辯護人均表示對通訊監察譯文內容沒有意見等語，上揭通訊監察譯文自有證據能力。

六、本件公訴人所引用做為證據之其餘供述證據，被告2人及其等之辯護人均表示沒有意見，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

叁、實體方面：

甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告陳佳申、吳淑華上訴理由及事實答辯略以：

㈠、訊據被告陳佳申固坦承有附表編號五之犯行，惟矢口否認有何如附表編號一、二、三、四所示販賣第一級毒品犯行，及如附表編號六所示販賣第二級毒品犯行。就附表編號一、二、三部分，辯稱：伊與證人劉建華有見面，亦有如98年10月10日15時52分28秒、16時13分49秒通訊監察譯文所示通話內容，但沒有販賣毒品；又亦有如98年10月10日20時44分45秒、21時29分1秒通訊監察譯文所示通話內容，但沒有交易成功，因為證人劉建華沒有錢。當天只是聯絡見面而已，聯絡三次都有見面，見面是劉建華要找我借錢，他說他太太剛生小孩，要跟我借錢買奶粉，第一、二、三次我都沒有借他，因為我自己沒錢云云；就如附表編號四部分，伊並無與林慈恩共同販賣之意思，伊知道林慈恩是要賣海洛因，只是幫她找潘淑芳來向林慈恩購買的，應不至於構成販賣毒品犯行；就如附表編號六部分，辯稱伊不是賣甲基安非他命給證人宋紫民，而是幫他調毒品，伊是跟張志亮拿3,500元的（甲基）安非他命，宋紫民說要（甲基）安非他命後，伊有打電話給張志亮過去拿（甲基）安非他命，宋紫民是跟其一起去的，伊就是開車到宋紫民家樓下後，載著宋紫民去果菜市場跟張志亮拿毒品，其等約在停車場後，伊下車去跟張志亮拿了（甲基）安非他命，並交錢給張志亮，伊再回車上就直接交（甲基）安非他命給宋紫民，然後宋紫民也有另外拿（甲基）安非他命給伊，張志亮沒有給伊什麼好處，宋紫民知道伊有門路可以跟張志亮拿毒品，宋紫民也知道伊本身沒有，也是要跟張志亮拿毒品的事云云。

㈡、被告吳淑華則矢口否認有附表四、五販賣海洛因之犯行，辯稱：關於原審判決附表編號四的部分，伊並沒有參與販賣行為，在最後是依照陳佳申的指示將毒品交給潘淑芳；附表編號五的部分，因為當天的情形伊不知道陳佳申要跟何人說話，他突然把車子停在路邊，就有一個女生靠近車邊，陳佳申車窗放下來，陳佳申把包著的東西，交給我，叫我交給那女生，那女孩子就拿錢給我，我錢再交給陳佳申，後來那女孩子打電話過來，陳佳申手受傷，好像沒有，他沒有辦法接電話，陳佳申就叫我跟那女孩子說，因為她之前欠陳佳申的錢，要抵債，伊與共同被告陳佳申並沒有犯意的聯絡，吳淑華並都沒有參與販賣行為云云。

二、惟查：

㈠、附表編號一、二、三之犯罪事實：

１、就證人劉建華與被告陳佳申間如何交易乙節，業據證人劉建華於檢察官偵訊中證稱：伊會先打電話給陳佳申，但不會講的很明白，例如98年10月10日15時52分伊第1句話就會問陳佳申「哥哥要去那裡」，陳佳申就知道伊要去那裡找他買毒品，其等大部分都是約在王母娘娘廟那邊。伊有時候是用公用電話，有時候會用朋友的電話打，因為其電話是易付卡，已經沒有儲值，所以只能接不能打，而且陳佳申很神經質，常會說他電話好像會被監聽，所以叫其等不要在電話裡面講到毒品，所以其等說「錢」就是指海洛因等語（見98年度偵字第5301號卷第8至9頁）。於原審審理中復稱：伊與陳佳申有共同認識的朋友「阿明」因而互相認識，「阿明」有在施用毒品，是伊之前購買毒品的對象，「阿明」介紹陳佳申給伊認識，說如果以後有事情可以找他，意思是指若其身上沒有錢或是沒有毒品時，可以找陳佳申，「阿明」之所以介紹陳佳申，應該是因「阿明」即將進入看守所，之後就與陳佳申比較常往來等語（見原審卷二第95、96頁）。

２、而就如附表編號一部分，證人劉建華於檢察官偵訊中已證稱：98年10月10日15時52分其有打電話給陳佳申，後來約在王母娘娘廟交易，當天16時13分其用公用電話再跟陳佳申確認，不久後陳佳申就到場，伊向陳佳申購買1千元海洛因，陳佳申將海洛因給伊，伊將1千元給他等語（見98年度偵字第5301號卷第9頁）。於原審審理中復證稱：98年10月10日15時52分的電話是其打電話給陳佳申，要去那裡找他，同日16時13分49秒的電話是說伊已經到了約的地點，這2通電話後有買到海洛因，是以1千元購得的等語（見原審卷二第90頁）。足徵證人劉建華對於被告陳佳申有如附表編號一所示時間販賣海洛因予其之事實，前後證述一致，並無瑕疵。且經核證人劉建華於98年10月10日15時52分28秒起以00-0000000號公用電話撥打被告陳佳申所有之0000000000號行動電話門號，其等之通話內容為：「劉建華：哥哥要去那裡？陳佳申：哈啊？劉建華：我要去那裡找？陳佳申：王母娘娘。劉建華：我到那邊再打給你好不好？陳佳申：好。劉建華：我沒有零錢了，我從這邊到那邊15分鐘。陳佳申：好。」於同日16時13分49秒起劉建華再以00-0000000號公用電話撥打被告陳佳申所有之前開行動電話門號，其等之通話內容：「劉建華：我在這邊啊。陳佳申：你在那邊？劉建華：王母啊。陳佳申：我到了，我快要到了，紅綠燈啊。劉建華：喔。陳佳申：我快到了。」以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第90頁），均與證人劉建華前開證述內容相符，足徵證人劉建華前開證述內容確有憑據。被告陳佳申亦不否認有與證人劉建華有前開通話內容，且不否認曾與證人劉建華碰面，僅辯稱沒有交易云云。然查：被告陳佳申對於前開犯行，於警詢中先是辯稱前開通話內容，係劉建華要向其借錢，其等有碰面但伊沒有借給他錢云云；於檢察官偵訊中則辯稱前開通話內容，確實是其與證人劉建華講要買海洛因的事，但忘了有無成交，於原審審理中則辯稱有與證人劉建華見面，但沒有交易海洛因云云，前後所述已有齟齬。且觀諸被告陳佳申與證人劉建華於98年10月10日20時44分及同日21時29分之通訊監察譯文（詳細內容如以下第３點所示），證人劉建華通話之始即問被告陳佳申「還有」我的錢嗎？（按「錢」指的是「海洛因」），倘此次並未交易成功，何以證人劉建華係問被告陳佳申還有沒有毒品？又何以被告陳佳申並未反問證人劉建華此次是否籌足款項，卻直接回答尚有海洛因，並旋約在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟附近？從而被告陳佳申前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

３、就如附表編號二部分而言，證人劉建華於檢察官偵訊中業已證稱：98年10月10日20時44分伊又用公用電話打給陳佳申，問他：「還有我的錢嗎？」，陳佳申就知道伊要跟他買海洛因，他回答有，伊就知道他還有海洛因，然後伊就跟他說要找老闆一下，因為要去跟老闆借錢，之後在同日21時29分又打電話給陳佳申確認交易的地點，陳佳申告訴伊在「拜拜」那邊，伊就知道是在王母娘娘廟那裡，後來伊隔了15到20分鐘就到達王母娘娘廟，陳佳申拿毒品給伊，伊拿錢給陳佳申，他就走了等語（見98年度偵字第5301號卷第9頁）。於原審審理中亦證稱：98年10月10日20時44分這通電話是問陳佳申還有沒有毒品，同日21時29分這通電話是買毒品，這次有買到，也是以1千元購得的；老闆係指回收場老闆等語（見原審卷二第91、93頁）。前後仍屬一致，亦無瑕疵。觀諸證人劉建華於98年10月10日20時44分45秒起以00-0000000號公用電話撥打被告陳佳申所有之0000000000號行動電話門號之通話內容如下：「劉建華：還有我的嗎？陳佳申：哈啊？劉建華：還有我的嗎？陳佳申：什麼東西啦你？劉建華：我說還有我的錢嗎？陳佳申：有啊。劉建華：有喔，我去找老闆一下馬上打給你。」於同日21時29分1秒起前開2人復有以下之通話內容：「劉建華：那裡？陳佳申：那個阿拜拜。劉建華：拜拜。陳佳申：對拜拜現在。劉建華：好馬上到。」以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第91頁），均與證人劉建華前開證述內容相符，足徵證人劉建華前開證述內容亦信而有徵。被告陳佳申亦不否認有與證人劉建華有前開通話內容，且不否認曾與證人劉建華碰面，復僅辯稱未交易云云。然查：被告陳佳申對於前開犯行，於警詢中係辯稱前開通話內容，只是劉建華要找其聊天而已云云；於檢察官偵訊中則辯稱前開通話內容，確實是其與證人劉建華講要買海洛因的事，但忘了有無成交云云，於原審審理中則辯稱有見面，但無交易海洛因，其前後所述復不一致，且觀諸被告陳佳申與證人劉建華於98年10月10日23時9分52秒之通訊監察譯文（詳細內容如以下第４點所示），證人劉建華係稱朋友來，即與被告陳佳申約定碰面地點，倘連續2次均未交易成功，何以證人劉建華表明要去找被告陳佳申，被告陳佳申完全未提出任何質疑，隨即與證人劉建華約定見面地點？復未詢問證人劉建華是否備妥交易海洛因之款項？被告陳佳申前開所辯，顯係卸責之詞，尚難採信。

４、就如附表編號三部分，證人劉建華於檢察官偵訊中證稱：98年10月10日23時9分伊又有打電話給陳佳申，因為當時其妻在慈濟醫院剛生小孩，伊鳳林那裡的朋友（指羅國祥）有上來看伊，其中有朋友要找伊一起合資買海洛因，其等就一起合資1人1千元，由伊用朋友羅國祥的電話打給陳佳申，當時陳佳申在紙漿廠那裡，後來其等也是約在王母娘娘廟那裡，伊坐朋友的車過去，陳佳申一樣是開車過來，在駕駛座拉下車窗拿毒品給伊，伊拿錢給陳佳申，他就走了等語（見98年度偵字第5301號卷第9頁）。於原審審理中再證稱：98年10月10日23時9分這通好像也是買毒品，好像是2千元；因為羅國祥怕毒品的量不夠，所以才找其合資等語（見原審卷二第91、99頁）。證人劉建華證述內容仍屬一致。且參諸證人劉建華於98年10月10日23時9分52秒起，以羅國祥所使用之0000000000號行動電話門號撥打前開被告陳佳申所有之0000000000號行動電話門號之通話內容如下：「劉建華：哥。陳佳申：嘿。劉建華：下面的朋友來。陳佳申：你在那裡。劉建華：慈濟，我坐他的車過去。陳佳申：去那裡。劉建華：我不知道你在那裡啊。陳佳申：我現在在紙漿場。劉建華：好啊沒關係我過去啊。陳佳申：去拜拜那裡好了。劉建華：你馬上趕回來嗎？陳佳申：什麼東西？劉建華：我是說你馬上從那邊回程，還是怎樣？陳佳申：對啊，對啊。劉建華：好。」以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第92頁），均與證人劉建華證述因與羅國祥（來自花蓮縣鳳林鎮）欲向被告陳佳申合資購買海洛因，而以羅國祥使用之行動電話門號與被告陳佳申聯絡，相約至花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟附近見面，交易2千元之海洛因等情相符。被告陳佳申於原審亦不否認此次確實有販賣海洛因予證人劉建華犯行，僅辯稱交易金額為1千元。惟查證人劉建華於檢察官偵訊中業已明確證稱此次交易金額為2千元，於原審審理中經過交互詰問程序，證人劉建華仍多次證述本次交易金額為2千元，參諸監聽譯文內容，係證人劉建華與其朋友要去找被告陳佳申購買海洛因，從而自以證人劉建華證述係與羅國祥合資共2千元向被告陳佳申購買海洛因等情，較為可採，被告陳佳申於原審所辯僅販賣1千元之海洛因及於本院辯稱並無販賣海洛因予劉建華云云，應係避重就輕或記憶不清之詞，而不足採信。

５、而98年10月10日當日證人劉建華固向被告陳佳申購買3次海洛因，其次數、頻率不可謂不密集，在原審就此情形，檢察官、辯護人及原審補充詢問中均就此訊問證人劉建華，以查明其證述之憑信性。證人劉建華於檢察官偵訊中業已證稱：因為那段時間伊吸得很凶等語（見98年度偵字第5301號卷第10頁）。於原審審理中復證稱：有時候朋友來找伊，就是叫伊幫忙找陳佳申，因為他們不知道陳佳申的電話，伊就幫忙聯絡。同一天買這麼多次，是因為伊有錢的時候，就會打電話給陳佳申，那天確實是施用得比較多等語（見原審卷二第91、99頁）。則倘證人劉建華當時施用之需求較大，復有朋友欲合資購買，則同日購買3次，且金額、數量均不多之海洛因，尚無與經驗法則、論理法則相違。參以辯護人於原審審理中詰問以：多久時間施用1次海洛因，證人劉建華答稱：6到7小時，1天裡面最多施用3次左右等語（見原審卷二第92頁）。其證述內容復無與其施用習慣相牴觸之情形，並無明顯不可採信之情形。再參諸被告陳佳申於警詢及偵查中業已稱與劉建華無任何財物糾紛及怨隙（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第10頁、98年度偵字第5301號卷第18頁），證人劉建華應無攀誣被告陳佳申之理，且於檢察官偵訊及原審審理中均經具結，證人劉建華之證述應可採信。從而被告陳佳申確實有於如附表編號一、二、三所示時間、地點、價格販賣海洛因予證人劉建華之事實，均應堪認定。

６、證人劉俊祥於本院雖證述被告與證人劉建華於97年或98年9月間曾為錢的問題吵過架云云，惟查：被告陳佳申於警詢及偵查中業已稱與劉建華無任何財物糾紛及怨隙等語，已如前述，其於98年11月18日警詢中並向警方特別強調與林韋良沒有財務糾紛有怨隙，因為他出賣黃正益；楊逢沂因為把我當傻子，我有打過他等語（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第10頁），若被告陳佳申與劉建華間有怨隙，為何從未曾於警詢、偵查及原審中提及此事；再參以上開被告與證人劉建華間之監聽譯文內容，亦未見有曾激烈吵架之跡象，是以證人劉俊祥之證詞，尚不足為被告陳佳申有利之認定。

７、至於被告陳佳申另辯稱：證人劉建華證述係被告陳佳申駕車載女友等語，惟當時伊左手掌食指肌腱割斷，甫自慈濟醫院縫合治療包石膏無法駕車云云。經本院函詢財團法人佛教慈濟綜合醫院結果如下：個案98年10月1日23時01分急診就醫，98年10月2日入院並接受左手食指肌腱修補手術，手術後左手以副木固定保護，於98年10月5日出院，若個案自行移除副木，除受傷肌腱影響外，仍可駕駛自小客車等語（見本院卷第187頁），以被告陳佳申受傷之部位是左手食指肌腱來看，被告陳佳申右手仍不受影響，應仍可駕駛自小客車，其辯稱無法駕車云云，亦不足採信。

８、綜上，被告陳佳申所為附表編號一、二、三之犯罪事實，事證明確，均堪認定。

㈡、如附表編號四之犯罪事實：

１、如附表編號四之犯罪事實，業據被告陳佳申、吳淑華於檢察官偵訊中及原審審理中坦承不諱（分見98年度偵字第5301號卷第87頁、99年度偵字第1311號卷第7頁、原審卷一第46、47、110、111、165頁、原審卷二第109頁），且證人潘淑芳於偵查及本院均證述：由陳佳申自98年10月25日1時17分56秒起以前開0000000000號行動電話門號，與其聯絡，談妥買賣海洛因事宜，並由吳淑華前往約定地點交易，而於98年10月25日1時40分後之某時，在花蓮後火車站附近之某便利商店，以1千元之價格，販賣海洛因予伊等語（見98年度偵字第5301號卷第12至14頁、本院卷第276頁反面至279頁反面），證人潘淑芳證述主要內容仍屬一致。

２、且參諸被告吳淑華於98年10月25日01時17分56秒起，以被告陳佳申所有之0000000000號行動電話門號撥打給證人潘淑芳，所使用之0000000000號行動電話門號之通話內容如下：「吳淑華：寶妹。潘淑芳：嗯？吳淑華：我們這邊ok啦，你看怎樣有沒有打電話給我們。潘淑芳：什麼東西？吳淑華：就是嘿啊不用講那麼多，聽的懂嗎。潘淑芳：嗯好。吳淑華：嘿啦，如果那個的話打給我們。我說聽的懂嗎？潘淑芳：知道啦，沒有錢。吳淑華：好啦，看怎樣，他叫我這樣跟你講。潘淑芳：嗯。」於98年10月25日01時26分19秒起，被告陳佳申以其所有之0000000000號行動電話門號撥打給證人潘淑芳所使用之0000000000號行動電話門號之通話內容如下：「陳佳申：怎樣？潘淑芳：那個什麼25的話呢？陳佳申：一樣啊。潘淑芳：一樣你等我電話，我去問一下人家。陳佳申：優的呢。潘淑芳：啊！陳佳申：很優。潘淑芳：拿來救一下嘛，救我一下。陳佳申：因為是朋友從外地到，所以我沒有辦法那個。潘淑芳：我請你那麼多次，你都不救我？陳佳申：我有辦法我就，就是沒有辦法。潘淑芳：好啦，我去問人家看要不要。」於同日1時35分14秒起前開2人復有以下之通話內容：「潘淑芳：哥！陳佳申：怎樣。潘淑芳：你來後站7-11這邊好不好。陳佳申：後站7-11。潘淑芳：嘿啊！哥就跟我剛才講的一樣，快點哈。陳佳申：好。」於同日1時36分54秒起前開2人復有以下之通話內容：「潘淑芳：哥要幫我分好，那個是別人的。陳佳申：好。」於同日1時40分12秒起被告2人有以下之通話內容：「陳佳申：你要來之前先打個電話。吳淑華：好。陳佳申：她（指潘淑芳）在後站7-11等你。吳淑華：好，我知道，現在在看路要怎麼走，完蛋了我，我知道。」以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見花蓮縣警察局花蓮分局第0000000000號卷第101、72頁），均與證人潘淑芳證述之內容相符。

３、另按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與（參照最高法院32年上字第1905號判例、最高法院90年度臺上字第5353號、第3205號刑事判決要旨）。本件被告陳佳申負責聯絡潘淑芳購買林慈恩所有之海洛因，並由被告吳淑華交付海洛因予潘淑芳，所得1千元並攜回交給林慈恩，被告二人可獲得林慈恩提供之海洛因報酬等，就其等二人所為之犯罪事實，該海洛因雖非被告二人所有，惟其既就販賣海洛因之犯行均與林慈恩互有分工，顯有犯意聯絡及行為分擔。被告二人於本院所辯顯係事後飾卸之詞，無足採信，其犯行分擔已臻明確。

４、綜上，被告二人所為附表編號四之犯罪事實，事證明確，堪以認定。

㈢、如附表編號五之犯罪事實：

１、如附表編號五所示犯罪事實，迭據被告陳佳申於檢察官偵訊中、原審及本院審理中坦承不諱，亦據被告吳淑華於原審中坦認在卷（分見98年度偵字第5301號卷第87頁、原審卷一第47、110、111、165頁、原審卷二第109頁），核與證人陳冬花於偵查及本院審理中之證詞相符（分見98年度偵字第5301號卷第74至75頁、本院卷第287至288頁）。

２、並有本院通訊監察書（監聽電話號碼0000000000號）乙紙、通訊監察譯文乙份（見98年度偵字第5301號卷第78頁）在卷可稽，足徵被告2人前開自白與事實相符，被告2人所犯如附表編號五共同販賣第一級毒品犯行，應堪認定。

３、另按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行，均經參與（參照最高法院32年上字第1905號判例、最高法院90年度臺上字第5353號、第3205號刑事判決要旨）。本件被告陳佳申負責聯絡陳冬花購買海洛因事宜，並由被告吳淑華交付海洛因予陳冬花，陳冬花並交付1千元（陳冬花所交付之1千元中，除前開5百元係購買海洛因外，其餘部分係償還抵銷陳冬花先前所積欠之債務）予被告吳淑華，就其所為之犯罪事實，其就販賣海洛因之犯行與被告陳佳申已互有分工，顯有犯意聯絡及行為分擔。被告吳淑華於本院所辯顯係事後飾卸之詞，無足採信，其犯行分擔亦已臻明確。

４、綜上，被告2人所為附表編號五之犯罪事實，事證明確，堪以認定。

㈣、附表編號六部分：

１、上開事實業據證人宋紫民於檢察官偵訊中證稱：向陳佳申購買毒品的方式，都是先打電話與陳佳申聯絡。98年10月27日8時56分有與陳佳申通話，其等在電話中不會講的很白，伊稱「1個」是指1公克，「1個3」，是指要跟陳佳申買1公克的安非他命，希望他以3千元賣給伊，但陳佳申說要3千5百元，後來同日9時32分陳佳申有到其中正路住處樓下，因為他的車子水箱破了，叫伊趕快拿1桶水下去，先幫他處理水箱的事情，當時他告訴伊1公克一定要3千5百元，其等講好後就說待會到吉安鄉○○○路附近的果菜市場廁所見面，後來伊就自己騎車過去，到廁所去找陳佳申，見面後陳佳申將1公克安非他命交給伊，伊拿3千5百元給他，其等完成交易後就離開了，是當天不到10點的時候等語（見98年度偵字第5301號卷第42、43頁）。於原審審理中再證稱：98年10月27日8時56分與被告陳佳申這通電話是談購買安非他命的事，「1」是指1公克多少錢，「35」是指3千5，所謂「3」是指3千，從同日9時1分這通電話可看出是約在伊家見面，但沒有交易，陳佳申叫伊拿1桶水到樓下，因陳佳申水箱破掉，之後改約在中央路果菜市場的廁所見面，那時候就有交易成功，伊付3千5等語（原審卷二第166至178頁）。證人宋紫民前後供述均屬一致，並無瑕疵。

２、且觀諸證人宋紫民與被告陳佳申間之通話內容，被告陳佳申於98年10月27日8時56分59秒以其所有0000000000號行動電話門號撥打給證人宋紫民所使用之0000000000號行動電話門號，其等對話內容為：「陳佳申：你身上有多少錢？宋紫民：我身上，怎麼了？陳佳申：你不是叫我那個。宋紫民：嘿啊嘿啊。陳佳申：對啊對啊。宋紫民：1個啊。陳佳申：哈啊。宋紫民：你不是說1個，1個3。陳佳申：35。宋紫民：35。陳佳申：嗯。宋紫民：怎麼又起了。陳佳申：對啊。宋紫民：怎麼這樣，3可以嗎。陳佳申：我問問看。宋紫民：好。」於同日9時1分22秒，其等對話內容為：「宋紫民：你在那裡？陳佳申：你在家裡？宋紫民：我馬上到家。陳佳申：喔。宋紫民：我們見面講，要不然我也。陳佳申：好啦。宋紫民：你馬上到嗎？」於同日9時32分44秒，其等復有如下之對話內容：「陳佳申：你不在家？宋紫民：對啊我在家。陳佳申：你在家裡喔？宋紫民：嘿啊嘿啊。陳佳申：下來樓下快點。宋紫民：好。陳佳申：拿1桶水下來。宋紫民：拿1桶水怎麼了？陳佳申：保特瓶那種的有沒有。宋紫民：嘿嘿。陳佳申：大瓶的拿1瓶下來。宋紫民：好拿1瓶喔。陳佳申：嘿對。宋紫民：好。」以上對話內容，有通訊監察譯文乙份附卷可憑（見98年度偵字第5301號卷第40、41頁），均核與證人宋紫民前開證述內容相符。

３、又證人張志亮到案後於偵查中供承：陳佳申買（甲基）安非他命1公克3千元，安非他命交給陳佳申，陳佳申交錢給伊，都是陳佳申跟伊接洽等語（見99年度偵字第2354號卷第29頁），於本院證述：上開供述是實在等語（本院卷第285頁反面），被告陳佳申復不否認有與證人宋紫民有前開對話內容，雖辯稱：伊是幫宋紫民調毒品，伊開車到宋紫民家樓下後，載宋紫民去果菜市場跟張志亮拿毒品，其等約在停車場後，伊下車去跟張志亮拿了安非他命，並交錢給張志亮，伊再回車上就直接交安非他命給宋紫民，然後宋紫民也有另外拿安非他命給伊，從而係幫證人宋紫民調貨云云。惟被告陳佳申前開所辯，顯與證人宋紫民前開證述內容不符。且於原審審理中就被告前開辯解部分，經過交互詰問，證人宋紫民業已明確證稱：這次並無與被告陳佳申一起施用，或送陳佳申一些安非他命，陳佳申亦無載伊去果菜市場，伊是騎機車去果菜市場，到果菜市場是陳佳申直接交安非他命給伊，當時伊錢是直接拿給陳佳申，然後其等就分手了；到果菜市場時，伊接觸的人除了陳佳申外，沒有其他人，當時亦無看到陳佳申與其他人接觸，當時在廁所中只有伊與陳佳申2人；伊不認識陳佳申所謂「阿亮」的朋友，並無基於保護他人所以指出都是陳佳申1個人賣給伊等語。其證述內容，亦無不可採信情況，且依證人張志亮所述，被告陳佳申係向伊購買1公克3千元之安非他命，與證人宋紫民向伊購買1公克安非他命3千5百元已有500元之價差，被告陳佳申顯非幫證人宋紫民調貨，而係向證人張志亮購買之後，再轉手以3千5百元販賣予宋紫民。參諸證人宋紫民證稱與被告陳佳申並無任何過節、恩怨或糾紛，被告陳佳申亦稱與證人宋紫民不是很熟，僅認識2、3個月而已，被告陳佳申於警詢中並稱與宋紫民無任何財物糾紛及怨隙，證人宋紫民自無攀誣被告陳佳申之理。況證人宋紫民於98年10月10日22時47分46秒、同年月11日21時27分12秒亦與被告陳佳申通話，然歷經警察、檢察官及原審提示前開通訊監察譯文，證人宋紫民始終證稱前開對話與毒品無關，則倘證人宋紫民有意誣陷被告陳佳申，自可漫指前開通話內容全係向被告陳佳申購買甲基安非他命之通話內容，而非僅證稱如附表編號六所示向被告陳佳申購買甲基安非他命情事，足徵證人宋紫民證述內容，應屬可採，被告陳佳申如附表編號六所示販賣第二級毒品予證人宋紫民犯行，亦應堪認定。

㈤、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。次按販賣海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告陳佳申與劉建華、潘淑芳、陳冬花、宋紫民，被告吳淑華與潘淑芳、陳冬花，均非至親，亦無深交，肯甘冒風險，將海洛因（被告陳佳申尚包括甲基安非他命）出售予前開購毒之人，倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人或共同販賣之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，被告2人主觀上有營利之意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。

乙、論罪之理由：

一、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。而92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖規定：「本條例自公布後6個月施行」，然其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。查總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22 日發生效力。據此，本件被告陳佳申、吳淑華之犯罪時間，均係在98年5月22日之後，修正條文業已生效，即應直接適用新法，而無比較新舊法之問題。

二、又海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命為同條項第2款所定之第二級毒品，均不能非法販賣、持有。核被告陳佳申如附表編號一至五所示販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號六所示販賣甲基安非他命所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳淑華如附表編號四、五所為，則係犯同條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳佳申、吳淑華販賣海洛因前持有海洛因之行為，及被告陳佳申販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告陳佳申、吳淑華及林慈恩就如附表編號四犯行間，被告陳佳申、吳淑華就如附表編號五犯行間，均有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。

四、被告陳佳申前開5次販賣海洛因犯行及1次販賣甲基安非他命犯行，吳淑華前開2次販賣海洛因犯行，時間、地點均截然可分，顯見係分別起意，行為不同，應予分論併罰。

五、又被告陳佳申有如事實欄一所載，被告吳淑華有如事實欄二所載之罪刑及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可憑，其等受有期徒刑執行完畢，5 年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，其餘依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

六、被告陳佳申對於如附表編號三所示犯行，於檢察官偵訊中及原審審理中均坦承販賣海洛因予證人劉建華，僅價金為1千元或2千元之不同，核仍屬偵查及審理中之自白；又被告陳佳申就如附表編號四、五所示犯行，被告吳淑華就編號四所示犯行，於偵查及原審審理中亦均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

七、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告陳佳申如附表編號一、二所示，被告吳淑華如附表編號五所示販賣第一級毒品，次數不多，亦僅有1千元或5百元之量，依其出售之數量，不能認為係大量購入，僅係因被告沈溺於毒品進而販毒圖利，其獲利不高，其等犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告陳佳申如附表編號一、二所示，被告吳淑華如附表編號五所示販賣第一級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認前開販賣第一級毒品部分應適用刑法第59條規定減輕其刑，並依法均先加後減之。至於被告2人前開於偵查及審理中自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分，減刑後之刑度已無情輕法重之情形，自毋庸再依刑法第59條規定再減輕其刑，被告陳佳申之辯護人辯護稱應再依此規定減輕其刑云云，尚不足採，附此敘明。

八、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔，最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照。本件被告陳佳申、吳淑華雖於檢察官偵訊中曾經供出林慈恩與之共犯情節，以及售予宋紫民之甲基安非他命係購自張志亮一節，惟警方係因對於被告陳佳申聲請執行通訊監察時即已發現陳佳申係向林慈恩、張志亮購毒，有通訊監察譯文內容可徵，而被告陳佳申到案後僅以證人身分針對通訊監察譯文內容說明，並非主動供述林慈恩、張志亮販毒事證等情，有花蓮縣警察局花蓮分局99年11月7日花市警刑字第0990031098號函說明欄及所附之通訊監察譯文1份在卷可稽（見本院卷第257至265頁），揆諸前開見解可知，本件應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告陳佳申認有該條適用，尚有誤會。

肆、上訴駁回部分：查被告陳佳申、吳淑華上開犯行，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告2人有如事實欄第一、二點所示之前科，素行均不佳，販賣毒品使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對於社會國家之侵害頗深，及衡酌被告2人犯罪手段、次數、數量、犯罪所得不多，被告陳佳申利於主嫌之地位，指揮及決定販賣毒品事宜，被告吳淑華為被告陳佳申之女友，而受被告陳佳申之指示為之，及被告陳佳申承認部分犯行，被告吳淑華則於原審審理中坦白承認之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑；並認定本件如附表編號一、二、三所示被告陳佳申因販賣第一級毒品予劉建華所得之財物合計4,000元，如附表編號六所示販賣第二級毒品予宋紫民所得之財物3,500元，雖未扣案，仍應依前開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表編號四所示被告陳佳申、吳淑華因販賣第一級毒品予潘淑芳所得之財物1,000元，亦應依前開規定由被告陳佳申、吳淑華與林慈恩連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；如附表編號五所示被告陳佳申、吳淑華因販賣第一級毒品予陳冬花所得之財物500元，亦應依同條項由被告陳佳申、吳淑華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。次按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，最高法院97年度臺上字第1952號判決意旨參照。扣案之行動電話1具（序號00000000000000009號）為被告陳佳申所有之事實，業據其供承不諱，而門號0000000000號為被告陳佳申之父申請，業經其父贈與陳佳申，自始至終均供陳佳申使用，從而門號0000000000號SIM卡1張亦應為被告陳佳申所有，供被告陳佳申、吳淑華聯絡販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至於被告2人於犯前開販賣第一級、第二級毒品犯行時，雖使用汽車作為交通工具，惟本件被告陳佳申、吳淑華所駕駛之汽車，僅係以之為代步工具，於客觀上難認與其等販賣毒品之罪，具有直接關係。且前開車輛之車號不詳，無從查證，亦無證據足資認定為被告2人所有，尚不得併予宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告陳佳申、吳淑華以前開情詞為由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚

附錄本判決論罪之法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。