臺灣高等法院 花蓮分院101年度金上字第1號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　101年度金上字第1號

上訴人

姚熲杰

訴訟代理人

李文平律師

訴訟代理人

張照堂律師

被上訴人

富邦綜合證券股份有限公司

法定代理人

陳邦仁

被上訴人

邱玲琍

上二人共同訴訟代理人

謝文欽律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年4月9日臺灣花蓮地方法院100年度金字第1號第一審判決提起上訴，本院於中華民國101年9月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查上訴人起訴時，原係請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）8,998,934元及利息，嗣於本院言詞辯論期日擴張聲明為請求12,449,990元及利息（見本院卷第123、125頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，被上訴人對此亦表示無意見（見本院卷第123頁），揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人於原審起訴主張：

（一）緣上訴人於網路上得知昇陽光電科技股份有限公司（下稱昇陽科）欲增資發行新股，並以1.2699股昇陽科股票換發中美矽晶製品股份有限公司（下稱中美晶）1股，因上訴人不明其換股情形，遂詢問被上訴人富邦綜合證券股份有限公司（下稱被上訴人公司）之業務副理即被上訴人邱玲琍，經被上訴人邱玲琍表示其詢問過昇陽科，確實可以換股，換股基準日為民國100年4月15日。上訴人因信其專業，遂於100年4月15日前，分別共計購入昇陽科203,000股，金額共計16,834,734元，預計可換中美晶160,233股（約160張），孰料其後竟無法換股，再次詢問被上訴人，始知被上訴人當初根本未查清楚換股僅針對公司內部，上訴人所購買之股票均不能換股。依證券交易法第15條及同規則第3條第1項規定，被上訴人經營有價證券之承銷、自行買賣及買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之業務。開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管，均為被上訴人業務範圍，並受上訴人委託買賣有價證券，雙方訂有委任契約，亦收取證券手續費用，自應依其專業，詳為查證、告知委託人相關正確買賣資訊。被上訴人於受上訴人委託辦理確認該換股訊息一事，未秉於專業仔細查證，亦未正確告知此次換股係針對兩家公司相互交換持股，並非針對一般股東，致上訴人持有昇陽科股票無法換成中美晶股票，該疏失顯已違反上訴人委託其代為查證及確認之義務，自構成不完全給付之債務不履行責任，且致上訴人相信進而投資，被上訴人應賠償上訴人因此發生之投資損失。又依證券經紀商受託買賣有價證券辦法第60條：「證券經紀商受託買賣有價證券，不得有左列行為：四、對客戶提供有價證券之資訊，有虛偽、詐騙或其他足致他人誤信之行為。」，被上訴人提供交易上重大錯誤不實資訊，致上訴人誤信購進股票卻無法換股得利，確有違反規定之過失，自應負損害賠償責任。況被上訴人受上訴人委託買賣有價證券，雙方訂有委任契約，被上訴人應基於誠信原則提供上訴人專業協助，並正確告知上訴人相關的訊息，即有忠實履約義務，以保護上訴人財產上利益，此項上訴人之協力及告知義務，屬於兩造間委託買賣契約之附隨義務，雖非構成委任股票買賣契約原素或要素之義務，若違反，亦可依民法第227條及第226條第1項規定，構成不完全給付之債務不履行責任。甚者，兩造已由一般普通關係進入特殊聯繫關係，建立特殊信賴，當事人間應產生所謂的附隨義務，論其性質與強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關係較為相近，適用契約法法則，若一方當事人違反此種由類似契約關係所產生之義務致他方受有損害，即構成締約上過失責任，是上訴人併以民法第245條之1，向被上訴人請求損害賠償。上訴人原預計於100年4月15日當天取得中美晶股票160,233股後，即立即出售，按該日中美晶股票開盤價每股126.5元，應可取得20,269,474元，孰料竟無法換股，被上訴人亦未提出因應作為，依上訴人持有之昇陽科股票於100年4月15日總計持股203,000股、支付16,225,734元，依至101年3月8日開庭前收盤價每股35.6元，其價值目前僅為7,226,800元，是上訴人受有損害8,998,934元。而被上訴人邱玲琍為被上訴人公司之業務副理，為其代理人或使用人，對於其此一故意或過失，被上訴人公司應與自己之故意或過失負同一責任，上訴人自可依違反善良管理人注意義務、受處理委任事務有過失及侵權行為，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，並請擇一為勝訴之判決。

（二）對被上訴人抗辯部分：一般股票買賣，只能委託券商買賣股票，委託方式常見有電話委託及電腦下單委託，均係依照券商指示辦理，並有專屬營業員服務，僅是委託方式不同，然二者就委託內涵實無二致。如上訴人出售目前股票，不論股價漲跌，均會導致被上訴人對上訴人所造成之損害產生影響，有告知被上訴人之必要，然上訴人已一再要求被上訴人協商處理，並寄存證信函要被上訴人依其專業指示目前出售股票將損害額確定或於日後再出售，及要求被上訴人儘速出面處理賠償事宜，然被上訴人均不出面處理。民法第577條規定：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」，雖被上訴人主張雙方是行紀關係，可以不負責任，然其表示願意代為查明換股一事以做為上訴人是否購買昇陽科股票之重要依據，亦經被上訴人表示可以轉換，上訴人才委託被上訴人購買，此重要資訊與上訴人是否購買昇陽科股票緊密連結，自屬契約之一部分，被上訴人未為查明，已違反善良管理人之注意義務，又提供與昇陽科所述截然不同之不實資訊，導致上訴人誤信，其處理委任事務亦有過失，應負賠償責任。退步言之，此至少亦為附隨義務，被上訴人因未履行查明義務，致影響其契約利益及目的完成，上訴人自得對之獨立訴請債務不履行之損害賠償。被上訴人受上訴人委任買賣股票，兩造具有委任關係，嗣後又委託被上訴人查證換股資訊，絕非被上訴人所稱之好意施惠行為，被上訴人邱玲琍既同意接受上訴人委託進行查證，即已有受該委託拘束之意思，嗣後又依約定回報告知上訴人確實可以換股，更應認定被上訴人邱玲琍有受該項委託查證工作拘束的意思，已成立正式委任契約，與施惠行為完全無涉。依證券商負責人與業務人員管理規則第6條、第18條規定，證券商業務人員須具備專業證照，於執行職務時不得有隱瞞、詐欺或其它足以致人誤信之行為，被上訴人邱玲琍為專業證券業務員，有責任正確了解及判讀投資訊息，避免誤導他人，其明知上訴人為賺取換股差價，才要求其查詢確認換股訊息，卻未盡注意義務完整查證，並錯誤判斷本次換股情形，導致上訴人近千萬元之投資損失，縱為好意施惠行為，但如發生侵權結果時，仍應負責，被上訴人未盡專業判斷詳為查證行為之結果，情節顯有過失，舉重以明輕，被上訴人更應就其侵權行為結果負責，賠償上訴人損失。而被上訴人邱玲琍於被上訴人公司內執行職務提供錯誤投資訊息誤導上訴人，依民法第188條規定，被上訴人公司自應與被上訴人邱玲琍負連帶賠償責任。且自100年2月22日到同年3月10日間，上訴人本有購買昇陽科股票，在獲利後先出售一部分，上訴人於昇陽科發佈換股訊息後，加上被上訴人於100年3月11日至同年月15日間回覆確實可以換股，並告知其換股比例方式及換股基準日，是上訴人除售出一部分股票外，已持有之昇陽科股票繼續持有，另又買進更多的昇陽科股票，於同年4月15日總計持股203,000股，目的是為於當日取得換股差價利益，因此被上訴人主張上訴人將換股訊息發布前、後取得之持股混為一談，要求賠償損失並不合理云云，顯係忽略上訴人於同年4月15日前願意持有昇陽科股票，未為任何釋出之目的就是為了換股獲利，而於此期間，與被上訴人連絡時，被上訴人亦一再肯定可以換股，並告訴上訴人大膽買進，恭喜上訴人獲利等等，顯係致上訴人受有誤會，因此被上訴人自應賠償上訴人持有之全部昇陽科股票不能換股的損害。

（三）並聲明：被上訴人應給付上訴人8,998,934元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。並願供擔保，請准宣告假執行。

二、原審審理結果認為依兩造所簽契約範圍僅係有價證券各類交易型態之提供及使用，並未包含投資資訊或建議之提供（投資顧問）在內，上訴人就其是否買進或賣出某檔股票，本即應依其所蒐集之資訊與投資判斷自行決之，被上訴人公司僅提供投資人買賣下單之手續服務，並不負提供任何有關投資、買賣交易資訊之義務，被上訴人邱玲琍應無代為查證昇陽科股票換股計畫之義務，雖被上訴人邱玲琍應上訴人之請代為查證昇陽科股票換股計畫，此係屬契約以外之請託、好意施惠行為，其既已將受託查詢結果如實轉知，未有違反契約，自無任何處理委任事務過失或逾越權限之情事，即無債務不履行可言。上訴人係依其獨立之投資判斷、自行透過網路下單買進昇陽科股票，提供資訊既非被上訴人之義務，更非為達與客戶間之委託買賣有價證券目的而擔保債之效果完全實現所應為之義務，與主給付義務毫無必要關連，亦不具輔助功能，自不構成契約之附隨義務，亦不構成締約上過失責任；被上訴人邱玲琍是否代為查證昇陽科股票換股計畫，於雙方間之私法上法律關係並無影響，應不構成不完全給付之債務不履行責任。從而，上訴人主張被上訴人邱玲琍或被上訴人公司有不完全給付之情事，而應對上訴人負損害賠償責任，即非可採。本件當事人間無一定之特殊關係存在，自不負一般防範損害之注意義務。被上訴人邱玲琍所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，該代詢與轉達均為實情，縱未正確了解及判讀投資訊息，因欠缺歸責性及違法性，難認為侵害行為。從而，被上訴人邱玲琍或被上訴人公司自不負侵權行為損害賠償責任。且上訴人係參考其他所有資訊後，基於自己之判斷所為之投資決策，基於投資人自己責任原則，要與邱玲琍無關，更無任何因果關係可言。而上訴人又不能證明其在當時確計劃出售股票，實現獲利，自不能向被上訴人請求股票跌價損失。因認上訴人主張被上訴人邱玲琍未盡專業判斷詳為查證換股情形，依民法第227條及第226條第1項規定，構成不完全給付之債務不履行責任及侵權行為損害賠償責任，及被上訴人邱玲琍為被上訴人公司之業務副理，為其代理人或使用人，對於其此一故意或過失，被上訴人公司應與自己之故意或過失負同一責任，負連帶損害賠償責任，且以被上訴人邱玲琍於被上訴人公司內執行職務提供錯誤投資訊息誤導上訴人構成侵權行為，依民法第188條規定，主張被上訴人公司應與被上訴人邱玲琍負連帶賠償責任等，並無理由，而駁回其訴。

三、上訴人不服原審判決，提起本件上訴，除引用原審所提理由外，並補充略以：

（一）上訴人確實因被上訴人未詳為查證，提供不實資訊而大量購入昇陽科股票及留住已買之昇陽科股票，共計203張，每股平均成本82.93元，若非被上訴人之過失，上訴人不致受有上開損害，且上訴人所支出之總額，扣除目前股票價值，即為上訴人目前受有之損害。後來股價亦未超過上訴人成本，被上訴人指稱曾有短暫高點，除不容易賣在該高點外，亦均低於上訴人成本價，且被上訴人先前亦表示其要管控，故上訴人在等候其處理，其後被上訴人均置之不理，上訴人共支付16,834,790元，依101年9月11日昇陽科收盤價每股21.6元，其價值目前僅為4,384,800元，是上訴人受有12,449,990元之損害，依實務見解，上訴人請求按其交易股票時所支出之金額，扣除目前股票之價值，兩者之差額即為上訴人之損害，亦為回復原狀所必須，故擴張訴之聲明為12,449,990元。

（二）被上訴人確有違反法令規定及過失責任：

１、上訴人於100年3月11日盤後見到昇陽科於公開資訊觀測站所發佈之重大訊息，並在消息發佈時致電被上訴人邱玲琍求證訊息內容之正確以及換股方式。被上訴人於100年3月15日前回覆確實可以換股，上訴人遂於100年3月15日存入500萬現金以購買可換取中美晶之昇陽科股票。100年3月16日之譯文中，被上訴人明確提到「那個昇陽科你有追上去買嗎？」，顯見在此之前雙方就昇陽科換股早已討論無疑，被上訴人亦告知上訴人可換股且要「追」著去買。另被上訴人辯稱不知上訴人下單等語顯屬謊言，由100年3月17日譯文及漏譯之第一句被上訴人稱「哈哈哈，收完這盤還在下。」可知被上訴人明知上訴人在追買昇陽科，所提到的代號3561即為昇陽科。

２、100年2月22日到3月10日間，上訴人本有購買昇陽科股票，在獲利後先出售一部份，因被上訴人於100年3月15日前，回覆確實可以換股，是上訴人除出售一部份外，剩餘保留，且自3月18日、4月13日、4月14日止，依當時情況陸續加碼買進，因為要瞭解昇陽科與中美晶之間是否有差價，如果有相當差價才有利潤。上訴人於購買後，因為昇陽科與中美晶均維持一定價差，有購入利潤，故上訴人於此2日大量購入，以待4月15日換股。此期間上訴人均有與被上訴人聯絡，被上訴人一再肯定可以換股，並告訴上訴人大膽買進、盡量買進，是以上訴人4月13、14日陸續購入股票，總張數達203張。4月14日下午1點40分盤後，雙方電話聯絡，被上訴人還計算出上訴人有203張昇陽科可以成功換160張中美晶，零股折讓成現金退回，同時恭喜上訴人賺了300多萬元，並肯定4月15日早上手頭持股會自動轉換成中美晶。孰料該日早上並無轉換，上訴人去電詢問，被上訴人再去查詢後才知道是內部股東換股而非普通股轉換，與其先前所述及認知完全不同，被上訴人顯均未詳加查證。

３、被上訴人明知上訴人並非昇陽科內部股東，也知道上訴人購買昇陽科股票目的在換股，被上訴人為取得佣金，也表示願意代為查證，由被上訴人提供之錄音譯文顯示，其向昇陽科詢問內容中「問：小姐我想要請問一下昇陽科有要跟中美晶換股嗎？股代：對。問：那幾號呢？股代：幾號喔，4月15日。問：有確定嗎？股代：對。問：好，謝謝。」顯見被上訴人顯有過失未詳為查證，被上訴人應該詢問清楚此種方式取得之昇陽科股票是否能換成中美晶股票，然被上訴人過失未查，僅簡單詢問即草率告知，使上訴人誤信而受有損害。再者，由上開錄音譯文觀之，昇陽科人員僅表示要換股，未表明具體之內容，也均未告知是透過股務的外部換股，然被上訴人違反其專業，任意擴大解釋，導致上訴人誤信可以透過被上訴人購買股票，並於100年4月15日換成中美晶股票。在對話內容中「被上訴人：我剛打到昇陽科股務去問了，有確定4月15日基準日。上訴人：喔，就是，然後你會直接幫我換成中美晶嗎？被上訴人：他在股務會幫你換掉。上訴人：好，好，那就直接幫我換，好，謝謝。」被上訴人擅自將其解釋「在股務就會幫你換掉」，為過度解讀及不實傳遞，導致上訴人誤信確實可以換，被上訴人確有過失違反保護他人法令，已無疑。

４、依臺灣證交所股份有限公司所做之專業報告認定「第8頁(5)3月29日上午10時15分左右，邱員確有去電昇陽科股務代理洽詢換股事宜，惟因邱員所詢問題本身過於簡略，僅問對方昇陽科有無與中美晶換股，對方亦僅針對所問答覆確有換股及告知換股基準日。故本案問題癥結在邱員未針對實際情況以投資人若買進昇陽科可否換股進行詢問，以致屆基準日後無法換股，而邱員事後又未對先前提供錯誤訊息積極處理善後，導致雙方紛爭擴大而姚君循司法途徑解決。第9頁(1)姚君對昇陽科股票是否與中美晶股票換股乙事，確有再三向邱員確認，而邱員亦不只一次回復姚君確可換股，而姚君於4月13日及14日再買進之93張昇陽科，係再獲邱員確認確可換股後才加碼買進，故就姚君稱邱員未稟於專業判斷訊息內容，且亦未詳為查證，提供錯誤訊息致其受有損害，尚有其據。(2)有關姚君稱邱員有為姚君計算可以換股之數量及獲取之利潤，並向姚君恭喜乙節，從當日談話中姚君亦曾提及，惟談話間邱員並無反駁，其與邱員說明書稱皆其姚君自說而隨口附和恭喜之說，似有出入。第10頁6、綜上，核富邦綜合證券股份有限公司花蓮分公司受託買賣業務員邱玲琍有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第10款『辦理...受託買賣有價證券時，有...其他足以致人誤信之行為。』之規定。」，被上訴人明知上訴人買昇陽科就是要轉換中美晶，被上訴人告知可以轉換且不知有所限制，直到4月15日早上被上訴人才知不能轉換，當初顯未調查。另本案上訴人確係在被上訴人之告知下，而購買或暫不出售原持有股票，以待4月15日換中美晶股票。又本案被上訴人提供之資訊，確實有誤，與昇陽科所述內容確屬不同，也導致上訴人誤信，被上訴人違反上開法令規定，侵害上訴人權益，也違反保護他人之法律，致生損害於上訴人，依法應負侵權行為損害賠償責任，應無疑義。

５、本案二造並非陌生人，上訴人利用被上訴人系統購買股票，被上訴人有賺取佣金，且依法被上訴人對客戶提供有價證券之資訊，不能有虛偽、詐騙或其他足致他人誤信之行為，此部分被上訴人顯違反未遵守，亦有不法性，且是否能換股也非一般正常交易行為或經濟活動，與最高法院100年台上字第328號判決中「主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為」之情形顯不相當。

（三）本案並未如被上訴人所稱上訴人問題不明確，亦係有確定答案，與投資有不確定風險根本無關，純係被上訴人未詳加查證，提供錯誤訊息所導致：

１、上訴人係委託被上訴人查詢「如委託其購買昇陽科股票，可否換中美晶股票」，問題、答案均屬明確，被上訴人也知之甚詳，根本沒有內部、外部股票之混淆疑慮。因為只有一種股票，就是委託被上訴人購買之部分，並無不能確定之情況。

２、自100年4月19日錄音譯文「姚熲杰：所以我後面的決策就是以換股為條件。邱玲琍：我知道，你在網路一直下單，我就看得出來你應該是要換股，所以你在湊那個160張(中美晶)。姚熲杰：對，我在湊，因為我有算。邱玲琍：我一直在算你的比數。姚熲杰：所以我才會敲到203張(昇陽科)這個數字，就剛剛好。邱玲琍：對阿，我知道啊，我在按計算機，你應該在湊160張(中美晶)。」，可證明被上訴人知道上訴人要換股的股票就是委託被上訴人所購買之股票。

３、參前揭臺灣證券交易所股份有限公司做出之專業報告認定，被上訴人辯稱上訴人問題不明確云云，根本與事實不符。

（四）被上訴人確有承諾代查，而有承諾契約義務或附隨義務：１、本案被上訴人知道上訴人要買昇陽科股票換中美晶股票，此為雙方契約之重要關鍵，被上訴人也知之甚詳，為賺取佣金，其亦表示可幫助上訴人代為查詢是否昇陽科股票能轉換中美晶股票，以利遂行雙方之契約。所以被上訴人主契約義務為受託購買可以轉換成中美晶之昇陽科股票，依照雙方真意，被上訴人不僅受託購買昇陽科股票而且是受託購買可以轉換成中美晶之昇陽科股票，此為雙方契約之真意。被上訴人主張雙方是行紀關係，可以不負責任，惟查民法第577條規定：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」、民法第535條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、民法第544條：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，本案被上訴人表示要代為查明昇陽科股票是否能換中美晶股票，被上訴人表示可以轉換，上訴人才委託被上訴人購買，如被上訴人不同意願為查明，在上訴人不明確是否轉換之情況下，當然不可能購買。此重要資訊與上訴人是否購買昇陽科股票緊密連結，為契約履行重要關鍵，被上訴人表示願意代為查明，自屬契約之一部分，有查明義務，被上訴人未為查明，已違反善良管理人之注意義務，再者，其又提供與昇陽科所述截然不同之不實資訊，導致上訴人誤信，其處理委任事務亦有過失，應負賠償責任，洵無疑義。

２、退步言之，被上訴人亦至少有附隨義務違反之損害賠償責任，參最高法院93年度台上字第1185號判決要旨「按源自『誠實信用原則』之非獨立性『附隨義務』一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行『主給付義務』，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為『從給付義務』( 獨立性之『附隨義務』)，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。」本案被上訴人明知上訴人就是要買昇陽科股票換中美晶股票，也請被上訴人查明，依照誠實信用原則，此為上訴人購買昇陽科之重要關鍵，被上訴人也知之甚詳，且上訴人購買後，即不再賣出，等待4月15日換股，有關查明昇陽科股票是否可換中美晶股票，確為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」之重要關鍵，其應屬契約之一部分，且為履行契約之重要義務，再退步言之，其亦至少為附隨義務，被上訴人因未履行查明義務，致影響其契約利益及目的完成，上訴人自得對之獨立訴請債務不履行之損害賠償。

（五）本案被上訴人不爭執答應要查證昇陽科是否能換中美晶，以做為上訴人是否購買之重要依據，被上訴人自應依誠信原則詳為查證，否則應負賠償責任，原審就此似乎疏未審酌：上訴人欲以昇陽科換中美晶，被上訴人知之甚詳，被上訴人就此重要實現債權人之給付利益，自應盡協力義務，如被上訴人不必負責任，以後均可不加查證而為不實告知，以賺取手續費用，消費者無此專業，根本無判斷能力，將導致詐騙不公等情況層出不窮，參最高法院72年度台上字第3680號判決要旨「誠信原則，不但在債權之行使及債務之履行有其適用，即一般權利之行使及義務之履行，有其適用，觀修正後民法總則第一百四十八條第二項規定自明。」、最高法院82年度台上字第1654號判決要旨「查誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。」、最高法院86年度台再字第64號判決要旨「所謂誠實信用原則，係在具體的權利義務關係，依公平正義之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」，是本案被上訴人確實違反誠信原則，實已無疑。再按，在銷售一般金融商品，也發展出金融機構應有忠實義務及注意義務，包含金融機構對投資人應提供商品完整資訊，以確保商品符合投資人適合之屬性，舉重以明輕，本案被上訴人為取得上訴人委託購買股票之佣金，也明知上訴人是要換股，也承諾要代為查明，上訴人因此利用被上訴人提供之系統下單購買，被上訴人在此情況下，更有前揭忠實義務及注意義務，此部分亦即上開民法揭示之誠信原則。

（六）上訴人確實因被上訴人未詳為查證，提供不實資訊而大量購買而受有損害12,449,990元：

1、依臺灣證交所股份有限公司所做之專業報告認定「第9頁(1)姚君對昇陽科股票是否與中美晶股票換股乙事，確有再三向邱員確認，而邱員亦不只一次回復姚君確可換股，而姚君於4月13日及14日再買進之93張昇陽科，係再獲邱員確認確可換股後才加碼買進，故就姚君稱邱員未稟於專業判斷訊息內容，且亦未詳為查證，提供錯誤訊息致其受有損害，尚有其據。」及100年4月19日錄音譯文「姚：最主要是，我在這裡聽到確認才灌單，最主要是在這邊聽到確認！吳：因為事實上錄音，他們(昇陽科)也跟我們確認。姚：最主要是聽到確認我才灌。而且我敲的前一天也是確認，我才敲單。姚：因為我們最後面有在灌單，就是有整個確認OK。吳：我知道，其實我們都知道你是要參與換股，我們也認為。姚：我們之前就是因為會換股，所以就不放了。吳：對對對。姚：就是有留啦，我們的計畫就是從換股去作。收盤的最後一天，4月14號，我還在敲，就是以換股為前提才去敲。吳：我們有看到。姚：已經再三確認，卻這樣在當天說不能換，是內部才能換。姚：本來很高興，卻變這樣。邱：我也很高興啊，我還在那邊算你要湊160張，因為公司給我這樣的答覆，我也幫你高興算160張啊對不對。姚：你還打電話給我們說賺了三四百萬。邱：因為你在網路下單，我就在看你的股數，我也在算你應該是差不多要抓齊頭，我也很高興啊，還打電話給他(姚熲杰)咧，不然我怎麼會做這樣的動作。陳麗惠：所以因為你們的確認，害我們損失這麼多！邱小姐還打電話說恭喜你喔賺多少錢。邱：對啊」，可知上訴人受有損害。上訴人因被上訴人未詳加查證及提供錯誤訊息，購入昇陽科股票及留住已買之昇陽科股票部分，共有203張，每股平均成本82.93元，後來股價也都沒有超過上訴人成本，被上訴人指稱有短暫高點，除不容易賣在該高點以外，也都低於上訴人成本價，上訴人共計支付16,834,790元，依101年9月11日昇陽科收盤價每股21.6元，其價值目前僅為4,384,800元，是上訴人受有損害12,449,990元。上訴人先前一再詢問被上訴人是否依其專業指示售出等事宜，然被上訴人均置之不理，因此損害係被上訴人所造成，如造成損害擴大，被上訴人自應負其責任。另按，100年4月15日雙方在討論何以未換股，如果被上訴人也認為上訴人未受損害，何以該日不直接協商上訴人賣出，被上訴人並稱「那我們昇陽科就是持股在那..，我再仔細幫你去看一下盤面那就好了...，我們看一下他的股價啦，看能不能不賠錢拉上去。」，上訴人在等被上訴人如何處理，然被上訴人皆置之不理，造成損害擴大，被上訴人應自負責任。又參最高法院82年度台上字第1561號判決要旨「民法第二百十三條所規定損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，惟證券市場，瞬息萬變，尤其七十九年間股價飆漲後即逐漸下跌，迄今已無當年高價，為眾所週知之事實，上訴人以詐術取得被上訴人之股票，隨即賣出，若被上訴人訴請賠償時適股價低迷，仍命上訴人以低價補回返還被上訴人，以回復損害發生時持有股票之原狀，不僅不能填補被上訴人所受損害及所失利益，亦與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪，是被上訴人請求按其交付股票時所折算之價額以金錢賠償，應屬正當。」，上訴人請求按其交易股票時所折算之價額以金錢賠償，應屬正當。

２、本案中昇陽科人員只是有表示要換股，電話中均未表示具體內容，也均未告知是透過股務的外部換股，然被上訴人竟將其解釋「在股務就會幫你換掉」，亦表示可以直接換，被上訴人還於4月15日恭喜上訴人，也顯示其知悉相關客觀確定狀況，被上訴人根本違反其專業，任意擴大解釋，提供足致上訴人錯誤之資訊，導致上訴人誤信，由此可知此為明確的問題，被上訴人也是明確的告知，「具有客觀之確定性」及「有一定之計畫」，與原審所引最高法院95年度台上字第2895號判決「股票價格之漲跌，繫於巿場資金、政治、經濟環境、上巿公司之盈虧、預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。是在債務人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利益或損害，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益。」不同，原審判決就此恐有誤會。

（七）並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12,449,990元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並願供擔保，請准宣告假執行。

四、被上訴人答辯要旨如下：

（一）被上訴人公司係券商，負責有價證券之承銷、自行買賣及受託買賣等，所負之義務範圍係有價證券買賣平台之提供，屬於行紀關係。依上訴人與被上訴人公司於99年12月2日所簽訂之「國內有價證券及（複）委託買賣外國有價證券開戶契約書」（下稱系爭委任契約，見原審卷第218-252頁）第12頁約定：肆、受託買賣國內及外國有價證券開戶契約，(壹)電子式交易帳戶，一、電子式交易帳戶委託買賣國內及外國有價證券同意書，前言即記載：「委託人與富邦綜合證券股份有限公司(以下簡稱富邦證券)茲為以電話語音(僅限買賣國內有價證券)、網際網路及其他經主管機關同意之電子式交易型態之提供及使用，經雙方協議，同意簽訂下列條款.. .」，可知被上訴人公司之主給付義務僅在有價證券各類交易平台之提供及使用，並未包含投資資訊之提供。且基於投資人自負責任原則，系爭委任契約第十八點亦約定：「委託人明瞭富邦證券網站及各交易管道所提供之資訊，係由第三資訊業者提供，僅供委託人參考，富邦證券不保證其即時性、正確性或完整性，委託人仍應依自己之判斷委託買賣，不得對富邦證券主張任何權利」（系爭委任契約經券商公會及主管機關核定）。而在契約關係，債務人之義務固包含主給付義務、從給付義務及附隨義務等，最高法院98年台上字第222號判決指出：「契約成立生效後，債務人除負有給付義務(包括主給付義務與從給付義務)外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨義務，債權人得依民法第二百二十七條不完全給付之規定行使其權利」；故所謂之「附隨義務」，係為輔助實現債權人給付利益，以完成契約之目的，附隨義務係依附於契約主給付之義務，依契約目的及內容應可得知該契約應有該等附隨義務，並與主給付義務之實現相關連、且具輔助功能，始足當之，故何種事項為契約之附隨義務，應由契約之內容、目的及主給付義務加以判斷。例如僱主為受僱人加入勞工保險之義務(照顧義務)、出賣人於標的物交付前，應妥為保管(保管義務)、房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從事必要之修繕等(協力義務)均屬之。附隨義務既係債務人之給付義務之一，相對而言，債權人即有請求其履行之權利，否則即有債務不履行之適用。上訴人與被上訴人公司間之委任範圍僅為「有價證券買賣交易型態之提供及使用」，其主給付義務乃有價證券交易平台之提供，而基於上開委任契約可能產生之附隨義務，須與交易平台之提供與使用相關聯且必要、而具輔助功能者方屬之，例如電腦網路下單平台運作正常，下單成交回報之正確等，至於有價證券之分析、推介與買賣建議則非兩造間之契約範疇，且買賣股票為投資人自己之判斷事項，上訴人就其是否買進或賣出某檔股票，本即應依其所蒐集之資訊與投資判斷自行決之，被上訴人公司僅提供投資人買賣下單之手續服務，其中收取之證券手續費用亦係源於受託執行買賣交易之手續勞務，而被上訴人邱玲琍擔任被上訴人公司之營業員，負責接受客戶之下單買賣有價證券，是被上訴人就該買賣交易執行之手續固應負善良管理人之注意義務，但並不包括提供任何有關交易之建議。被上訴人若已確實依上訴人指示完成有價證券之買賣程序，即已履行其受任人義務，除非被上訴人公司未依上訴人指示完成買賣手續，方有違反委任契約之可能，被上訴人等既不提供任何有關投資、買賣交易之建議，上訴人就其買賣交易結果所生之投資盈虧應由上訴人自負，殆無疑義。而上訴人於不確定昇陽科是否確定要與中美晶換股、又該換股基準日究為何日等問題下詢問被上訴人邱玲琍，被上訴人邱玲琍受上訴人請託向昇陽科詢問換股之事，本非其職務，即使被上訴人邱玲琍拒絕為其詢問，上訴人亦不得主張有違反契約之處，因此代為詢問換股事宜與被上訴人公司提供平台進行有價證券交易行為毫無關連，亦顯非系爭委任契約之附隨義務。惟因念及與上訴人間之商誼，基於好意施惠，被上訴人邱玲琍乃替上訴人於100年3月29日代為詢問昇陽科股務代理部之服務人員（下稱股代），依該股代答覆表示，昇陽科確定將與中美晶換股，且換股基準日訂於100年4月15日，邱玲琍將上述資訊如實轉達予上訴人，上訴人並非要邱玲琍向該公司確認所謂換股計畫係「內部換股」或「外部換股」，該代詢與轉達，既非被上訴人等之契約義務範圍，被上訴人基於好意代上訴人詢問，並如實轉達，無任何隱瞞或扭曲該資訊，當無任何處理委任事務過失或逾越權限之情事，即無任何債務不履行可言，是上訴人主張被上訴人應就其所從事之業務負善盡調查之義務云云，顯無理由。

（二）被上訴人之行為亦無從成立侵權責任。本件上訴人自100年2月22日起即陸續以網路下單方式投資購買昇陽科股票，幾度進出之後，截至100年3月18日止，帳上庫存有110張，被上訴人邱玲琍雖於100年3月29日代其詢問換股事宜，惟上訴人並未因此買賣昇陽科股票，直至約兩週後之同年4月13日及4月14日始網路下單買進93張。且上訴人自陳於100年3月中旬即自網路上得知昇陽科擬與中美晶進行換股，為確定消息虛實，乃於100年3月28日請託被上訴人邱玲琍向昇陽科確認與中美晶間「有無換股計畫」及「換股基準日」，該些資訊提供非被上訴人公司與上訴人間委託買賣有價證券契約之義務範圍，亦非被上訴人邱玲琍之業務範圍，雖念及與上訴人間之商誼，被上訴人邱玲琍乃於同年3月29日，依上訴人之請託，向昇陽科公司股代詢問，而依昇陽科股代答覆表示，昇陽科確定將與中美晶換股，且換股基準日已確定訂於100年4月15日，被上訴人邱玲琍復將上述資訊如實轉達予上訴人，並無任何隱瞞或扭曲該資訊及傳達不實之情事。上訴人並非請求被上訴人邱玲琍向昇陽科股代詢問本件換股計畫係內部換股或外部換股，則被上訴人邱玲琍所為之詢問，自無違反上訴人請託意旨，無任何違法性或歸責性可言。至於上訴人指稱，被上訴人邱玲琍向其告知「在股務就會幫你換掉」，致上訴人誤信可換股云云，純係因上訴人誤會被上訴人公司會幫忙處理換股事宜所做的回應，此自100年3月29日之通聯記錄即可知。事實上，上訴人早先因自網路得知昇陽科公司與中美晶公司有換股計畫後，即自認為該兩公司之換股計畫係「外部換股」，故其僅請託被上訴人邱玲琍確認有無其事，而非要被上訴人邱玲琍向昇陽科公司確認此次換股究竟為內部或外部，因上訴人早已誤信昇陽科股票可以轉換中美晶股票，其指稱因被上訴人邱玲琍傳達不實，致使誤信得換股因而買進，並非事實。至上訴人一再主張被上訴人邱玲琍曾鼓吹上訴人買進昇陽科股票云云，並舉100年3月16日之錄音紀錄為佐證，實則，因當日昇陽科股價上漲，被上訴人邱玲琍在電腦上見到上訴人以網路下單方式追買昇陽科股票，乃善意提醒上訴人：有些盤如果不對，如果要留倉就OK，如果不對的話就改資券，可改互抵，當沖掉，如不懂，再打電話問等語，足見被上訴人邱玲琍非旦未大力鼓吹上訴人追買昇陽科股票，反在上訴人追買時，善意提醒上訴人應注意盤勢變化，可當沖掉（當日融資買進、融券賣出之反向操作方式），以控制持股風險，上訴人竟擷取雙方對話中之隻字片語，曲解其意，圖為有利之主張，實不足採。被上訴人邱玲琍既未向上訴人為任何投資策略之建議，絕無虛偽、詐騙或使上訴人誤信之行為或意圖。上訴人係依其獨立之投資判斷、自行透過網路下單買進昇陽科股票，且上訴人為網路戶，雙方接觸機會不多，邱玲琍僅為營業員，並無加以審認之義務，實無失職之處，僅被動地加以複算換股數量。況上訴人直至4月13、14日始再行買進昇陽科股票，其間相隔長達二週，顯見上訴人係參考其他所有資訊之後，基於自己之判斷所為之投資決策，基於投資人自己責任原則，要與被上訴人邱玲琍無關，更無任何因果關係可言。

（三）證券經紀商受託買賣有價證券辦法乃限於經濟業務資訊，且該辦法第60條規定，所謂虛偽、詐騙或其他足致他人誤信之行為均指積極的侵權行為，上訴人請託被上訴人邱玲琍代為詢問昇陽科與中美晶公司有無換股計畫及換股基準日，亦即上訴人僅係為確認報載新聞是否真實，被上訴人邱玲琍確實向昇陽公司股代詢問，並如實轉達予上訴人，毫無匿、飾、增、減之情，自無上訴人所指「提供錯誤資訊」之情事，無違反前開證券經紀商受託買賣有價證券辦法第60條規定可言。

（四）上訴人迄今仍持有昇陽科股票，其現存財產並未減少，無損害之問題：

１、本件上訴人並未具體指明有何權利遭受侵害。民法第184條第1項規定，前後兩段為相異之侵權行為類型，關於保護之法益，前段為權利，後段為權利以外之其他法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制故意以背於善良風俗之方法加害於他人，兩者要件有別（參最高法院89年台上字第2560號判決意旨），故民法第184條第1項前段所保護之法益僅限於「權利」。就上訴人購買昇陽科股票言，上訴人係基於自己之投資判斷，並自行以網路下單方式於集中交易市場購買昇陽科股票，其買賣之時間、價格及數量等，均係由上訴人自行決定，尤其集中交易市場股票之價格係取決於市場之供需情形，每一檔股票均有其公開之市場交易價格，上訴人以其資金於交易市場以特定價格購買昇陽科股票，則上訴人之財產權由現金轉為昇陽科股票，對上訴人之財產權並未產生任何之減損，自無所謂「權利」遭受侵害之問題。

２、按「無損害即無賠償，損害賠償之範圍，端繫被害人實際所受損害為準，是以衡量損害之賠償額，自應調查被害人實際上所受之損害，始能定其數額多寡。」最高法院98年台上字第1926號判決參照；又「股票價格之漲跌繫於市場資金、政治、經濟環境、上市公司之盈虧、預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損」最高法院95年台上字第2895號判決參照。申言之，民法上所稱損害，分為「所受損害」及「所失利益」，最高法院99年台上字第1206號判決即明揭「所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。」。本件上訴人所聲稱之昇陽科股價下跌之差價，乃一般所謂未實現之市場跌價損失，屬於抽象之評價差異，並非現存財產之變動，並不符合民法「損害」之定義：

⑴上訴人於請被上訴人邱玲琍代為詢問前之100年2月間即陸續購入昇陽科股票，且迄今仍持有之，雖然昇陽科股票之價格每日均有漲跌，上訴人既未處分出脫其持股，則其「現存財產」並未減少，焉有損害可言？再者，股票市場價格每日均有變動，若市場價格下跌即要求被上訴人負損害賠償責任，倘若日後股價上漲，又該如何？上訴人是否要返還其股票上漲之利益？足見上訴人主張其理之不通，要無可採。

⑵系爭昇陽科股票之價格係隨市場波動而漲跌，而導致股票價格上漲、下跌之因素眾多，包括該公司營運好壞、市場資金、投資人心理因素、國內外政經情事等不一而足，但可以確定的是，系爭昇陽科股價之上漲下跌，與被上訴人毫無關係，最高法院98年台上字第2114號判決即闡釋：「既存利益減少所受之積極損害，需與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。」。本件股票之價格既係由市場所決定，其漲跌乃繫諸於市場資金、政治、經濟環境、上市公司之盈虧、預期心理等諸多因素，與被上訴人等毫無任何關係，故上訴人主張被上訴人等應賠償其昇陽科股價下跌之差價損失，顯於法無據。上訴人意圖將昇陽科股價之下跌歸咎於被上訴人，甚至在其尚未處分系爭股票之情況下，要求被上訴人對股價下跌之差價負損害賠償責任，洵無足採。

３、不論上訴人所主張之損害性質為何，上訴人主張其預期可得之利益顯然不具「客觀之確定性」，因事實上，昇陽科與中美晶換股方式僅以公司為主體，是上訴人縱持有昇陽科股票，亦無法參與該換股，上訴人所稱之預期利益，顯無實現之可能，上訴人並無法舉證其有依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可獲得該項預期利益之客觀可能性，故上訴人所主張之所失利益，顯於法無據。

４、上訴人不僅將其先後持有之昇陽科股票混為一談，佯稱所持有之昇陽科股票203張均因無法與中美晶換股而受有損害，而任意取某一時點之昇陽科股價主張其受有損害等，實難謂其所主張之損害與昇陽科無法與中美晶換股有何相當因果關係，更難謂該客觀既定之事實、該股價之漲跌與被上訴人有何關聯。另昇陽科股價既係隨上述因素之波動而漲跌，上訴人是否繼續持有、抑或於何時點賣出昇陽科股票等，均取決於上訴人主觀之投資判斷等，昇陽科股票價格之漲跌，既非客觀確定，上訴人以股票價格之漲跌計算既存利益之減少，即難認與其主張被上訴人之債務不履行或侵權行為等具有任何相當因果關係（況被上訴人並無債務不履行或侵權行為之情事）。本件上訴人除有「客觀確定」得依其已定之計劃、或其他特殊情事得確定其能獲取換股之利益外，尚不得僅以非客觀確定之股價漲跌及其投資決策之失誤而請求被上訴人賠償其投資之損害。

（五）縱上訴人日後處分其昇陽科股票受有損失，其損失亦係因上訴人自身之投資判斷所致，與被上訴人邱玲琍之行為無因果關係：

１、證券交易實務上有所謂「投資人自己責任原則」，亦即投資人必須本於自己之投資判斷為買賣之決策，並且自負盈虧，以確立證券交易秩序。因此被上訴人邱玲琍將詢問結果告知上訴人，上訴人是否買進仍須由上訴人綜合一切資訊自行決定之。事實上，100年3月29日邱玲琍將詢問昇陽科股代結果告知上訴人後，上訴人直至100年4月13日及14日始再行買進昇陽科股票，期間相隔長達二週，顯見上訴人係參考其他所有資訊之後，基於自己的判斷所為之投資決策，要與被上訴人邱玲琍無關。況且，本件上訴人於100年3月29日請託被上訴人邱玲琍於向股代詢問換股事宜前，即自100年2月起陸續購入昇陽科之股票達110張，可見上訴人本即看好昇陽科之投資價值，始買進該數量甚鉅之股數，故上訴人自2月起買進昇陽科110張部分，更與被上訴人邱玲琍無關聯。

２、參最高法院101年台上字第942號判決「按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖不必生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。」、最高法院98年台上字第1729號判決「惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則行為與結果始可謂有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即難認相當因果關係。」、臺灣高等法院96年上易字第551號判決則謂：「投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無可能擔保投資人絕對獲利，上訴人從事股票買賣多年，對此當知之綦詳。...是在一般情形上，雖丙未經核准從事代客操作業務，依客觀審查，不必皆發生虧損結果，是丙未經核准從事代客操作業務，與其發生虧損之結果間，並無相當因果關係，應堪認定。」依前開判決揭示之原則可知，即使日後上訴人處分昇陽科股票，而受有差價之損失，惟該損失與被上訴人邱玲琍之行為亦無相當因果關係。上訴人或主張，若非被上訴人邱玲琍未告知其無法將昇陽科股票轉換為中美晶股票，其或許不會購買，但查，上訴人自公開交易市場購買昇陽科股票，其價格係市場供需所決定，故其並無權利遭受損害之處；再者，上訴人於100年4月15日早上股票市場開盤前，即知其所持有之昇陽科股票無法轉換成中美晶股票，斯時上訴人若不願意繼續持有系爭昇陽科股票，得於市場上隨時處分，此時上訴人究係抱持觀望或因繼續看好昇陽科股票之後續表現，認為可以繼續持有昇陽科股票，不得而知，惟無論如何，上訴人既然繼續持有系爭昇陽科股票，則該股票日後價格漲跌所生之損益，上訴人應自行承擔。查上訴人於100年4月13、14日買進昇陽科公司股票之平均價格為75.25元，惟4月15日昇陽科股價最高有達到76.2元，於100年4月27日股價亦有來到76元，可見昇陽科公司股價於4月15日後，股價並無明顯波動，亦在上訴人買進之成本價之上，上訴人如於斯時處分昇陽科股票者，未必受有投資損失，故上訴人未及時將以處分，日後主張因市場價格下跌而受有投資損失者，與被上訴人實無關連。

（六）被上訴人邱玲琍並未有鼓勵上訴人大量買進、盡量買進之行為，上訴人買賣系爭股票是出自自己之判斷：

１、上訴人一再主張，被上訴人邱玲琍曾鼓吹上訴人買進昇陽科股票，建議其大量買進、盡量買進，並舉100年3月16日之錄音紀錄中被上訴人曾敘述「好，那個昇陽科你有追上去買嗎？」以為佐證，實則，當日昇陽科股票上漲，被上訴人邱玲琍在電腦上見到上訴人以網路下單方式追買，於是善意提醒上訴人：「有些盤如果不對，看如果不對，你如果要留倉就OK，阿如果不對的話，就改資券的話，可以改互抵掉，當沖掉喔，如果你不懂的話，再打電話來問哦。客戶(即上訴人)：喔。」由此可見，被上訴人邱玲琍非但沒有大力鼓吹，反而在上訴人追買時，善意提醒注意盤勢變化，如果不對勁，可以當沖掉(即當日融資買進、融券賣出之反向操作方式)，來控制持股風險。

２、上訴人依其自行蒐集之資料與投資判斷，看好昇陽科股票，並自行持續追蹤昇陽科股票之相關訊息，被上訴人邱玲琍雖曾於100年3月29日代上訴人向昇陽科公司查詢確認換股日期，如實回復上訴人，惟被上訴人邱玲琍並未向上訴人為任何投資策略之建議。再依雙方電話錄音紀錄可知，被上訴人邱玲琍係於3月29日始向昇陽科公司詢問，並於當日轉達予上訴人，顯見上訴人主張其於3月11日即請被上訴人邱玲琍代為詢問換股事宜，亦非事實。再者，依上訴人買賣昇陽科股票紀錄顯示，上訴人曾於3月16日先出售昇陽科股票110張，再於同日買進90張，若上訴人果真於3月14日得知昇陽科股票可以轉換成中美晶股票，其何必出售昇陽科股票後再行買進，可見上訴人買賣昇陽科股票係出於自己之判斷。

３、上訴人稱被上訴人邱玲琍於4月14日下午收盤後與上訴人通話時，有為上訴人計算可以換股之數量及獲取之利潤，並向上訴人恭喜云云，實則本件被上訴人邱玲琍之所以誤認昇陽科股票可與中美晶換股，係肇因於上訴人給予錯誤訊息及印象，加上上訴人請託被上訴人邱玲琍向昇陽科公司求證之事項僅止於「是否有換股計畫」以及「換股基準日」，而非「是否內部換股」抑或「外部換股」所致；再者，上訴人購入昇陽科股票後，認為可以換股，則被上訴人邱玲琍僅僅是被動地加以核算換股數量，並且在上訴人認為有獲利之情況下，予以道喜，屬人情之常，未能據此認為被上訴人有何惡意存在，尤其在4月13、14日買進之前，雙方並未就買賣系爭股票之事有任何討論，上訴人實不得倒果為因，藉以主張被上訴人邱玲琍有何勸使上訴人買進昇陽科股票之行為。

（七）被上訴人並未違背誠信原則，上訴人亦未具體指出被上訴人違反誠信原則之事實如何。至上訴人以臺灣證券交易所之查核意見，主張被上訴人應負侵權行為或債務不履行之賠償責任，亦不足採。按臺灣證券交易所股份有限公司在法律地位上為一私法人機構，其與證券商之間亦立於私法關係，並無公權力，本件涉及上訴人主張之侵權行為責任與債務不履行責任之有無，需由法院依民事訴訟法程序進行審理，調查事實並適用法律，從證交所提供之函文可知，證交所對於許多重要之事實，均表示「囿於權責，無法進行查證」云云，由此可見，證交所所得調查瞭解之事實十分有限，難以一窺全貌，其調查意見無能作為確認本件事實之基礎，更遑論其無適用法律之權力、能力，對於本件是否有構成侵權行為或債務不履行之情事，上訴人是否受有損害及其損害與被上訴人之行為間是否有因果關係，仍應由法院依調查事實之結果及各該法條之構成要件為判斷。且本件上訴人自公開市○○○路下單方式買進系爭昇陽科股票，其買進之價格係市場當時之成交價格，並無以不相當之價格購買之情事，故上訴人買進昇陽科公司股票並無造成其任何損害，買進後昇陽科股票價格之上漲或下跌，係取決於市場因素，與本件是否為內部換股、外部換股無關（此乃上訴人主觀之誤認），故上訴人以日後昇陽科股票價格為由，請求被上訴人負損害賠償責任，實無理由。上訴人於100年4月15日後究係抱持觀望或因繼續看好昇陽科股票之後續表現，認為可以繼續持有系爭股票，不得而知，惟無論如何，上訴人既繼續持有系爭昇陽科股票，則該股票日後價格漲跌所生損益，上訴人自應自行承擔，不得要求被上訴人負責任，亦無從主張被上訴人有何違反誠信之行為。

（八）並聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。如受不利判決，請准以現金或等值之銀行不記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：

（一）兩造於民國99年12月2日訂有「國內有價證卷及(複)委託買賣外國有價證券開戶契約書」，被上訴人僅提供投資人買賣下單之手續服務，並不負提供有關投資、買賣交易資訊之義務。且上訴人係採網路下單方式購買股票。

（二）卷附通訊紀錄及其譯文。

（三）上訴人於100年3月11日於網站之公開資訊得知昇陽科與中美晶換股之重大訊息，以電話委託被上訴人邱玲琍查證之內容為昇陽科有無確定與中美晶換股及日期，並未明確委請被上訴人邱玲琍詢問是內部換股或外部換股。經被上訴人邱玲琍於100年3月29日回覆有換股之資訊及日期為同年4月15日。

（四）上訴人自100年2月22日起，陸續以網路下單方式買進及賣出昇陽科股票，至100年3月18日止，帳上有110張。再於100年4月13、14日以網路下單買進昇陽科股票共93張。

（五）上訴人仍持有所購買之昇陽科股票，且於100年4月15日即知係內部換股，其所持有之股票無法轉換為中美晶股票，昇陽科股票在100年4月15日以後仍有漲跌之情形。

六、經本院於101年8月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第113頁，並依判決格式修正或增刪文句）：

（一）被上訴人所為有無違反契約義務或附隨義務？是否構成侵權行為？有無過失責任？

（二）上訴人是否受有損害，所受損害與被上訴人間有無因果關係及損害額之計算方式。

（三）被上訴人所為是否違反誠信原則。

七、本院得心證之理由：

（一）上訴人雖主張於100年3月11日即已委託被上訴人邱玲琍查證換股情形，並經於100年3月11日至15日間回覆，故其於3月間購入之股票亦係受錯誤訊息而購入或繼續持有等語，此經被上訴人否認在卷，且依卷附兩造均不爭執之通聯紀錄顯示，被上訴人邱玲琍向昇陽科股務確認可否換股之時間為100年3月29日。依證券資訊之快速流通情形，應不可能於100年3月11日受託，於18日後方詢問，且其間亦無證據證明上訴人曾就此事實詢問被上訴人，故被上訴人辯稱係於100年3月28日始接獲上訴人之請託等語，堪信為實在。上訴人雖提出100年3月16日之譯文中被上訴人提到「那個昇陽科你有追上去買嗎？」等語，此僅係顯示被上訴人知悉上訴人在追買昇陽科股票，尚無法證明有委請查證之事實，縱然被上訴人知悉上訴人欲買入昇陽科股票，仍無法以此推論上訴人先前已委請被上訴人邱玲琍查詢換股及日期之事，故上訴人並未提出於100年3月28日前已委請被上訴人查詢之證據，上訴人此部分事實之主張並無理由。

（二）查被上訴人公司係券商，負責有價證券之承銷、自行買賣及受託買賣等，其與客戶間之委託買賣有價證券，係屬行紀關係，此依兩造於99年12月2日所簽訂之系爭委任契約，其委任範圍僅係有價證券各類交易型態之提供及使用，並未包含投資資訊或建議之提供（投資顧問）在內，系爭委任契約第18點亦約明：「委託人明瞭富邦證券網站及各交易管道所提供之資訊，係由第三資訊業者提供，僅供委託人參考，富邦證券不保證其即時性、正確性或完整性，委託人仍應依自己之判斷委託買賣，不得對富邦證券主張任何權利」（見原審卷第227頁），此既為兩造所不爭執，則上訴人主張與被上訴人間有委任買賣得轉換為中美晶股票之昇陽科股票之契約，自應由其提出證據證明。上訴人雖提出雙方電話來往之記錄為據，惟依上訴人所提與被上訴人間電話往來紀錄內容，僅能證明其詢問或告知被上訴人邱玲琍，有意購買昇陽科股票換取中美晶股票以獲利，並無法證明其間成立委任「買賣得轉換為中美晶股票之昇陽科股票」契約，上訴人此部分之主張顯屬無據。

（三）民法第577條：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」，又「受任人之權限，依委任契約之訂定」，「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第532條、第544條定有明文。故關於受任人之權限及其應處理事務之範圍，應依照委任契約雙方當事人之約定，倘屬於雙方委任契約約定範圍以外之事務，受任人無代為處理之義務，委任人亦無請求受任人代為處理之權利。本件上訴人與被上訴人公司間之契約範圍僅為「有價證券買賣交易型態之提供及使用」，並不負提供任何有關投資、買賣交易之建議，故被上訴人公司之營業員即被上訴人邱玲琍應無代為查證昇陽科股票換股計畫之義務，上訴人於原審亦自承：「被告如果拒絕提供資訊，我們就不會委託被告購買股票或是另外循管道查詢。」等語（見原審卷第348頁），則被上訴人拒絕提供資訊，上訴人並無權利主張違約，且上訴人判斷是否購買股票之資訊來源非僅被上訴人，尚有其他查詢方式，此亦得自其上開陳述得悉。故上訴人並無法依系爭委任契約主張權利。

（四）而在契約關係，債務人之義務固包含主給付義務、從給付義務及附隨義務等，所謂之「附隨義務」，係為輔助實現債權人給付利益，以完成契約之目的，附隨義務係依附於契約主給付之義務，依契約目的及內容應可得知該契約應有該等附隨義務，並與主給付義務之實現相關連、且具輔助功能，始足當之，故何種事項為契約之附隨義務，應由契約之內容、目的及主給付義務加以判斷。例如僱主為受僱人加入勞工保險之義務(照顧義務)、出賣人於標的物交付前，應妥為保管(保管義務)、房屋出租人應協力使承租人取得建築執照，以從事必要之修繕等(協力義務)均屬之。附隨義務既係債務人之給付義務之一，相對而言，債權人即有請求其履行之權利，否則即有債務不履行之適用。惟本件上訴人與被上訴人間之委託買賣係提供買賣股票之交易平台，上訴人依被上訴人公司所提供之交易平台，買進其所欲購買之股票及數量，其間之交易或契約行為均已完成，被上訴人已完成其應提供之義務。至於上訴人嗣後要求查證換股資訊等等，如前所述，顯非其原先契約範圍。且因上訴人係依其獨立之投資判斷、自行透過網路下單買進昇陽科股票，提供資訊既非被上訴人之義務，更非為達與客戶間之委託買賣有價證券目的而擔保債之效果完全實現所應為之義務，與主給付義務毫無必要關連，亦不具輔助功能，自亦不構成契約之附隨義務，且不構成締約上過失責任。被上訴人邱玲琍是否代為查證昇陽科股票換股計畫，於雙方間之私法上法律關係並無影響，應不構成不完全給付之債務不履行責任。從而，上訴人主張被上訴人邱玲琍或被上訴人公司有不完全給付之情事，而應對上訴人負損害賠償責任，即非可採。

（五）兩造間依原所定契約既不包括上開查詢事項，則兩造間縱形成一種事實上的關係，學說上稱之為好意施惠關係。好意施惠關係與契約最大之不同在於，契約是當事人因意思表示一致而締結，須有受其意思表示拘束之意，內心具有發生私法上一定效果之意思。而好意施惠關係，則是當事人間就其約定，欠缺法律行為上之效果意思。就當事人之間提供一定勞務，究竟屬於契約或者是好意施惠關係，雖未可一概而論。在當事人約定之勞務提供事項，若係出於有償行為，通常構成契約關係，但如當事人之勞務提供事項係屬無償時，尚可依是否具備受其約定拘束之意兩種情形而論，前者仍然構成契約，例如借貸（民法第464條）、贈與（民法第406條）、委任（民法第528條）、寄託（民法第589條第1項）等等，而在後者就屬「好意施惠關係」，例如約定順道搭載鄰人或親友至某地、受同事或友人囑託代投信件或代購某物等。由於好意施惠關係畢竟與契約不同，因此對於當事人間所發生之效力也有所不同。與契約相較，主要在於相對人無給付請求權及所負債務不履行責任上不同。就前者而言，好意施惠關係非如契約一般，具有法律上之拘束力，故其相對人對於好意施惠者，並無契約法上之給付請求權；就後者而言，由於好意施惠者並不負契約履行責任，因此不為履行或不為完全履行時，對於相對人，也不負債務不履行之損害賠償責任。至於好意施惠者是否必須負起侵權行為損害賠償責任，則尚需視各種不同類型個案而定。如果施惠者侵害相對人之「權利」，好意施惠之一方，若因故意或過失不法侵害相對人之權利者，仍應就其「故意或過失」不法侵害他人權利之行為，負損害賠償責任，惟「過失」應就個案合理認定之，例如順道搭載友人或路人，駕車違規肇事致搭車之友人、路人受傷等等，雖仍應依民法第184條第1項前段負損害賠償之責。至若施惠者未侵害相對人之「權利」，由於好意施惠之一方，並未侵害相對人之「權利」，僅因其不為履行或不為完全履行，致相對人受「純粹經濟上損失」，例如未依約搭載友人，致其於時間倉促下支出額外費用或增加費用（如改搭飛機）始到達目的地之情形，由於施惠者並未侵害相對人之「權利」，自不構成民法第184條第1項前段之侵權行為。本件依上訴人主張係以電話委請被上訴人邱玲琍詢問內容為昇陽科與中美晶間「有無換股計畫」及「換股基準日」，並未委請查詢為內部或外部換股或有關換股之詳細內容，而依錄音譯文顯示，被上訴人向昇陽科詢問內容中「問：小姐我想要請問一下昇陽科有要跟中美晶換股嗎？股代：對。問：那幾號呢？股代：幾號喔，4 月15日。問：有確定嗎？股代：對。問：好，謝謝。」，此有電話錄音記錄在卷可稽，亦為兩造所不爭執，顯見被上訴人查證之內容全係依上訴人之委請為之，被上訴人邱玲琍查詢之內容並無所謂過於簡略與否之情形，被上訴人並無應該詢問更清楚此種方式取得之昇陽科股票是否能換成中美晶股票之義務，則被上訴人縱未深入查詢，僅簡單詢問後即告知，仍不因此使上訴人誤信而使其「權利」受有損害。且有價證券之分析、推介、買賣建議等既均非系爭委託契約之範圍，上訴人所提證據亦未能證明被上訴人對其買賣股票有何建議之義務，則被上訴人邱玲琍雖應上訴人之請代為查證昇陽科股票換股計畫，並非兩造間另成立一委任契約，或係屬附隨於主契約之附隨義務，應純粹是屬於契約以外之請託、好意施惠行為，而被上訴人邱玲琍既將受託查詢結果如實轉知上訴人，難認有何違反契約之情形存在，自無任何處理委任事務過失或逾越權限之情事，即無任何債務不履行可言。蓋是否購買股票仍係由上訴人自行決定，此亦得自其於100年3月29日接獲訊後，於100年4月13、14日方購入昇陽科股票得以證明。故被上訴人邱玲琍代上訴人查詢其所委請之事項，依上所述，應僅係基於好意施惠且未侵害「權利」之行為。至於100年4月15日之後雙方之對話內容，難以證明其間成立何種關係。故上訴人以在對話內容中「被上訴人：我剛打到昇陽科股務去問了，有確定4月15日基準日。上訴人：喔，就是，然後你會直接幫我換成中美晶嗎？被上訴人：他在股務會幫你換掉。上訴人：好，好，那就直接幫我換，好，謝謝。」等語，認被上訴人擅自將其解釋「在股務就會幫你換掉」，為過度解讀及不實傳遞，導致上訴人誤信確實可以換，認被上訴人有過失違反保護他人法令云云，惟此既係好意施惠行為，上訴人並無因此而有「權利」受損之情形，故其主張尚屬無據。

（六）至臺灣證交所股份有限公司之報告雖認定「(5)3月29日上午10時15分左右，邱員確有去電昇陽科股務代理洽詢換股事宜，惟因邱員所詢問題本身過於簡略，僅問對方昇陽科有無與中美晶換股，對方亦僅針對所問答覆確有換股及告知換股基準日。故本案問題癥結在邱員未針對實際情況以投資人若買進昇陽科可否換股進行詢問，以致屆基準日後無法換股，而邱員事後又未對先前提供錯誤訊息積極處理善後，導致雙方紛爭擴大而姚君循司法途徑解決。…(1)姚君對昇陽科股票是否與中美晶股票換股乙事，確有再三向邱員確認，而邱員亦不只一次回復姚君確可換股，而姚君於4月13日及14日再買進之93張昇陽科，係再獲邱員確認確可換股後才加碼買進，故就姚君稱邱員未稟於專業判斷訊息內容，且亦未詳為查證，提供錯誤訊息致其受有損害，尚有其據。(2)有關姚君稱邱員有為姚君計算可以換股之數量及獲取之利潤，並向姚君恭喜乙節，從當日談話中姚君亦曾提及，惟談話間邱員並無反駁，其與邱員說明書稱皆其姚君自說而隨口附和恭喜之說，似有出入。…6、綜上，核富邦綜合證券股份有限公司花蓮分公司受託買賣業務員邱玲琍有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第10款『辦理...受託買賣有價證券時，有... 其他足以致人誤信之行為。』之規定。」，惟上開認定係以上訴人與被上訴人間成立委任契約關係所為之分析，然依前所述，本件兩造間並未成立任何契約關係，僅係好意施惠之行為，上訴人委請查詢之事項僅為「有無換股及換股之基準日」，尚無法課被上訴人邱玲琍需針對該換股內容為全面性之查詢，故上開報告以被上訴人邱玲琍查詢內容過於簡略，未就實際情況加以查詢認未稟於專業判斷訊息內容，且亦未詳為查證，提供錯誤訊息致上訴人受損害云云，係課被上訴人超過其應負擔之義務，與兩造間僅係成立好意施惠事實行為之責任不符，被上訴人邱玲琍於查詢時並無廣泛詢問換股之正確資訊，如換股比例、是否為內部換股等等之義務，此部分亦非上訴人委請被上訴人邱玲琍查詢之事項，被上訴人邱玲琍實無義務就該二公司換股事宜為全方位查詢後方告知，則其未詳細查詢並告知上訴人此次換股僅係針對兩家公司相互交換持股，並非針對一般股東，致上訴人持有昇陽科股票無法換成中美晶股票等情，難認有違背其專業而有過失責任。況本件上訴人所有昇陽科股票無法換發中美晶股票之因，乃因該次換股係昇陽科為與中美晶策略聯盟，達上下游垂直整合、擴大營業規模、提升整體獲利之功效，雙方協議以增資之方式交換持股，有昇陽科公開資訊觀測站資料乙份附卷可參（見原審卷第34-35頁），故該次增資發行股票係兩公司互換增資股票，其增資之股票並未在外流通，僅股份交換之兩公司各自發行新股交付他方（俗稱內部換股）而已，此與一般因公司合併、分割、收購（如企業併購法第29條）等強制股東轉讓持股之設計不同，其擬交換之股票已在外流通，需由股務代理機構回收舊股票以換發新股票（俗稱外部換股），以完成企業間股份互換的行為不同，被上訴人邱玲琍之詢問，並不致改變上開內容，且上訴人既自陳於網路得悉該訊息，則應可知此僅係公司間之交換持股，其未明確認知資訊而僅委請被上訴人邱玲琍查詢是否換股及日期，被上訴人依實轉達，其間僅係好意施惠行為，難認其需負更重之查詢義務，或侵害上訴人權利之行為，故臺灣證交所股份有限公司之認定顯與事實不符，不足採信。且由臺灣證券交易所股份有限公司提供之函文可知，其對於許多重要之事實，均表示「囿於權責，無法進行查證」云云，其調查瞭解之事實與本院之調查結果及認定不同，其調查意見自無法作為確認本件事實之基礎，對於本件是否有構成侵權行為或債務不履行之情事，上訴人是否受有損害及其損害與被上訴人之行為間是否有因果關係，仍應由本院依調查事實之結果及各該法條之構成要件為判斷。況被上訴人邱玲琍詢問昇陽科後，雙方對是否換股等有多次確認之情形，惟實際均未曾就換股內容予以討論，反均係依上訴人原即認知錯誤之換股比例及是否可購得足夠張數等為討論，自非得依此即推認被上訴人之所為有違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第10款「辦理...受託買賣有價證券時，有...其他足以致人誤信之行為。」之規定。故縱被上訴人邱玲琍於上訴人收到委請詢問內容並依實轉達之資訊後，另再詢問如何換時，答以股務會幫忙換等語，惟此顯係上訴人於委請查詢之事項外，另再詢問之事項，難認係錯誤之訊息傳達，況若係公司之外部換股，確係由股務處理，且上訴人於請求被上訴人邱玲琍查詢時，並未及於查詢換股之內容，如比例如何或何種換股等等，此均係上訴人自行由網路查知之事實，非被上訴人告知之內容，故上訴人以被上訴人傳達錯誤訊息，致其陷於錯誤而為投資，致受損害之主張，即屬無據。

（七）按「依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意。」（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。本件上訴人自承係由網路得知為昇陽科與中美晶有換股計畫（見原審卷第5頁背面，網路上已明確說明係昇陽科與中美晶兩公司間之股份交換，見原審卷第47頁），上訴人自己並未完全了解上開網路訊息，忽略係兩公司間之股份交換，故僅為確定是否確有換股之事及換股基準日為何，而請託被上訴人邱玲琍代向昇陽科詢問非系爭行紀契約之委任範圍，業如前述，被上訴人邱玲琍並無代為詢問之義務，雖被上訴人邱玲琍念及與上訴人間之商誼，並基於善意受上訴人請託代為詢問昇陽科公司，惟此受託詢問之內容應僅及於上訴人請託之部分，即是否換股及基準日，而依該公司答覆，即昇陽科與中美晶確有換股計畫，且換股基準日為100年4月15日等情，並有電話紀錄在卷可稽，則被上訴人邱玲琍將上述資訊如實轉達予上訴人，此有100年3月29日上訴人與被上訴人邱玲琍對話錄音譯文可按（見原審卷第296頁）。被上訴人邱玲琍對於上訴人既不負提供系爭資訊之契約上義務，已見前述，則當事人間應無一定之特殊關係存在，自不負一般防範損害之注意義務。被上訴人邱玲琍所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，該代詢與轉達均為實情，縱未正確了解及判讀投資訊息，因欠缺歸責性及違法性，揆諸前揭最高法院判決，尚難認為構成侵害行為。從而，被上訴人邱玲琍或被上訴人公司自不負侵權行為損害賠償責任。至上訴人雖主張被上訴人邱玲琍曾鼓吹上訴人買進昇陽科股票，建議其大量買進、盡量買進，並舉100年3月16日之錄音紀錄中被上訴人曾敘述「好，那個昇陽科你有追上去買嗎？」以為佐證，惟參以被上訴人邱玲琍在電腦上見到上訴人以網路下單方式追買，仍有善意提醒上訴人：「有些盤如果不對，看如果不對，你如果要留倉就OK，阿如果不對的話，就改資券的話，可以改互抵掉，當沖掉喔，如果你不懂的話，再打電話來問哦。客戶(即上訴人)：喔。」等語，足證被上訴人邱玲琍實際上並未曾鼓吹上訴人追買昇陽科股票，上訴人前開主張亦不足採。

（八）按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。被上訴人邱玲琍依上訴人之請託，善意代為查詢昇陽科是否可轉換中美晶之事項，並於查詢後如實告知，並未有何違反誠信原則之情形。上訴人自公開市○○○路下單方式買進系爭昇陽科股票，其買進之價格係市場當時之成交價格，並無以不相當之價格購買之情事，故上訴人買進昇陽科公司股票並無造成其任何損害，買進後昇陽科股票價格之上漲或下跌，既係取決於市場因素，與本件是否為內部、外部換股無關，甚亦與其是否得轉換中美晶股票出售以獲利亦無關聯，故上訴人以日後昇陽科股票價格下跌為由，請求被上訴人負損害賠償責任，並無理由。且上訴人於100年4月15日早上9點股市開盤前，既已獲知本件並非外部換股，其購買之昇陽科股票無法轉換為中美晶股票，斯時上訴人得依自行判斷持有或出售，無論如何，上訴人既繼續持有系爭昇陽科股票，則該股票日後價格漲跌所生損益，上訴人自應自行承擔，其主張被上訴人違反誠信，對其置之不理，而應負賠償責任等語，實屬無據。

（九）按違反保護他人之法律，應負損害賠償責任者，惟須其行為與損害間有因果關係存在為要件。而關於行為與損害間之因果關係，吾國係採相當因果關係說（參高法院23年上字第107號、33年上字第769號、48年台上字第481號判例意旨）。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即有因果關係。再按「股票價格之漲跌，繫於巿場資金、政治、經濟環境、上巿公司之盈虧、預期心理等諸多因素。股票價格既係隨市場之波動而漲跌，須待股票實際出脫時，始能實現獲利或受有虧損，以故，除於給付遲延時，債權人依已定之計劃或有其他特別情事，可得預期之利益外，股票價格之漲跌，既非客觀確定，以股票價格之漲跌，計算既存利益之減少，即難認與遲延給付具有相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。是在債務人遲延中，股票價格之漲跌，債權人可能受有利益或損害，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益。」（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。上訴人主張原預計於100年4月15日當天取得中美晶股票160,233股後，立即出售，按該日中美晶股票開盤價每股126.5元，應可取得20,269,474元，因無法換股，認構成損害等語。惟參以上訴人陳稱係因為要瞭解昇陽科與中美晶之間是否有差價，如果有相當差價才有利潤，上訴人於購買後，因為昇陽科與中美晶均維持一定價差，有購入利潤，故上訴人於此2日大量購入，以待4月15日換股等語。上訴人顯係參考所有資訊之後，基於自己之判斷所為之投資決策，自行透過網路下單買進昇陽科股票，上訴人既係以購買昇陽科股票是否可換股及獲利，此為上訴人投資之判斷，惟上訴人應自行注意及判斷之事項，其怠於注意致受損害，自應由上訴人自行承擔，要與被上訴人公司及邱玲琍是否提供上開資訊均無關，其間並無因果關係可言。上訴人於4月15日得知無法換股後，亦可立即出售昇陽科股票，上訴人既未將之出售，仍然繼續持有昇陽科股票，顯係其主觀之判斷，故上訴人以嗣後被上訴人未告知如何處理，致股票價格之下跌計算既存利益之減少，難認與其主張被上訴人之債務不履行或侵權行為等具有任何相當因果關係。況並非於買入股票後，心中預期其可上漲即係屬明確計畫，上訴人以購買昇陽科股票係預計可轉換中美晶股票後，出售以獲利，此等行為尚不能證明在當時已有確定之計劃可出售股票，實現獲利，自不能依此被上訴人請求嗣後股票跌價之損失。且本件被上訴人僅為上訴人查詢資訊，並非受上訴人委託購買得轉換中美晶股票之昇陽科股票，上訴人縱使獲得被上訴人之告知，亦未必即依此購買昇陽科股票，此自上訴人亦供稱其後尋得最佳時點後方進場購買等語即可證明，則其間上訴人亦可查詢相關資訊，亦有可能因其他資訊而決定不買，故上訴人無法證明被上訴人就系爭購買股票之事有何疏失，或違反善良管理人之注意義務。縱認上訴人告知錯誤，然損害賠償之債，以損害之發生及有責原因事實兩者間有「相當因果關係」為成立要件，被上訴人告知之結果並不會直接導致上訴人因而需購買股票之結果，二者並無相當因果關係，上訴人請求被上訴人賠償其損害為無理由。故被上訴人辯稱上訴人所為與其等無關等語，尚非無據，堪可採信。上訴人主張因被上訴人告知錯誤訊息所致之損害額為其持有之昇陽科股票換股後出售所得產生之價差利益，惟此與上訴人公司提供錯誤履約訊息之行為並無關連，上訴人因被上訴人提供錯誤履約訊息所產生之虧損，當無扣除既得獲利之餘地，上訴人上揭主張，亦屬無理由，不足採取。

八、綜上所述，上訴人依民法第227條、第226條第1項、第184條第1項及第188條規定，請求被上訴人應連帶賠償其所受損害，並無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，應予維持，上訴意旨仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，經審酌後，核對本件判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 王紋瑩