智慧財產法院民事判決

上訴人

即被上訴人

安辰電腦股份有限公司

法定代理人

吳中民

訴訟代理人

張 靜律師

訴訟代理人

張宇樞律師

訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

蕭永哲

訴訟代理人

羅明通律師

　吳存富律師

　徐則鈺律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，兩造對於中華民國98年12月31日臺灣板橋地方法院97年度智字第20號第一審判決提起上訴，本院於100年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人即被上訴人安辰電腦股份有限公司（下稱上訴人公司）之上訴聲明第2項原為：「上廢棄部分，被上訴人即上訴人蕭永哲（下稱被上訴人）應再給付上訴人6,837,355元，及其中4,837,355元自95年3月15日起，2,000,000元自97年3月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，嗣於本院言詞辯論終結前，擴張上訴聲明為：「上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人19,837,355元，及其中4,837,355元自95年3月15日起，15,000,000元自97年3月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷㈢第163頁），依上開說明，應予准許，合先敘明。

二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。此項限制，於該附帶民事訴訟經刑事法院依刑事訴訟法第504條第1項規定以裁定移送同院民事庭後，亦有其適用（最高法院97年度台上字第1809號民事判決）。查上訴人於95年3月7日具狀向原審刑事庭提起95年度訴字第513號刑事案件之附帶民事訴訟（95年度附民字第59號），原起訴請求被上訴人給付5,000,000元及利息，嗣於97年2月25日擴張聲明為20,000,000元及利息，並主張被上訴人侵權行為之期間至少迄96年12月止（見附民卷第12頁）。原審刑事庭於97年5月2日判決被上訴人以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，被上訴人不服提起上訴，經本院於98年12月17日以97年度刑智上訴字第7號刑事判決仍判處被上訴人上開罪刑，檢察官於本院審理上開刑案時雖主張起訴範圍之犯罪時點應延續至95年6月30日，惟經本院認定安辰公司得知蕭永哲及張永信犯罪行為訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，張永信即中斷其與蕭永哲共同以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業之犯意，並於92年3月間解散在本案銷售侵害著作財產權之重製物之易碩科技有限公司（下稱易碩公司，代表人張永信），是以在92年3月間之後，蕭永哲重製系爭侵害著作財產權之重製物，及與案外人蕭正龍、洪玉龍、蕭靖安、康孟莉、迪凱科技有限公司、吳秋金共同販售系爭侵害著作財產權之重製物之行為態樣及分工形態，已與本案不同，即使構成犯罪，亦係蕭永哲另行起意，與本案無實質上或裁判上一罪之關係，非本案起訴效力所及，自應由安辰公司對蕭永哲及案外人蕭正龍、洪玉龍、蕭靖安、康孟莉、迪凱科技有限公司、吳秋金提起刑事自訴之臺灣板橋地方法院（97年度自字第22號）另行審理（見判決理由第67、68頁，本院卷㈠第153頁正反面），嗣上開刑事判決亦經最高法院以99年度台上字第2800號判決駁回上訴確定在案（見本院卷㈠第229頁），從而，上訴人公司對被上訴人得提起附帶民事訴訟之範圍應以刑事判決所認定之犯罪事實即被上訴人自91年8月1日起至92年3月間易碩公司解散時止之侵害著作財產權行為為限，是上訴人於刑事附帶民事訴訟程序主張請求被上訴人損害賠償之期間逾上述範圍者，即非適法。

三、按刑事附帶民事訴訟經移送民事庭後，應適用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第490條定有明文，又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、2款亦定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中，在相當程度範圍內具有同一性得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，且無害於他造當事人程序權之保障或造成突襲性裁判，俾符訴訟經濟者而言，並不涵蓋所有社會生活上之客觀紛爭事實（最高法院97年度台抗字第764號裁定）。查原審刑事庭於97年5月2日判處被上訴人罪刑後，於同日裁定將本件附帶民事訴訟（95年度附民字第59號）移送原審民事庭（97年度智字第20號），本件附帶民事訴訟移送民事庭後，上訴人於原審民事庭仍主張請求被上訴人賠償損害之期間至少迄96年12月止（嗣減縮主張損害賠償請求期間至95年6月30日止，見原審卷第173頁、本院卷㈠第272頁），惟依前揭刑事判決之理由，92年3月易碩公司解散後，被上訴人縱有侵害上訴人著作財產權之行為，其共犯及分工形態，已與本案不同，即使構成犯罪，亦屬另一獨立之事實，故請求基礎事實不同，是以上訴人公司就此部分事實，依法不得於刑事附帶民事訴訟程序向被上訴人請求損害賠償，已如前述，故此部分應屬上訴人公司於原審民事訴訟程序中所為訴之追加，惟此部分追加起訴之事實與原提起附帶民事訴訟之事實，證據資料並未具有同一性，況該部分犯罪事實業經上訴人另案提起刑事自訴（板橋地方法院97年度自字第22號刑事案件），且該刑事案件迄未審結，本件倘另行調查審認該部分事實，既不符合訴訟經濟，亦將對被上訴人造成突襲性裁判，而被上訴人始終不同意此部分訴之追加（見原審卷第61、155頁、本院卷㈠第183至185頁），則上訴人於原審所為此部分訴之追加，即無從准許，應予駁回。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、上訴人公司主張：被上訴人於89年7月5日起至91年6月30日止任職上訴人公司，負責電腦軟體研發工作，被上訴人於任職期間，明知其參與研發設計之「光碟魅影」Fantom CD電腦程式著作（按上開Fantom CD電腦程式著作中有使用經德國HSW COMPUTER公司授權之光碟虛擬技術）之著作財產權屬上訴人公司所有，被上訴人竟於離職後，利用其曾參與研發設計上開Fantom CD電腦程式之機會，基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意，於91年8 月間，擅自重製上開Fantom CD之電腦程式著作，並將之命名為「Alcohol 120%」及「Alcohol 52%」（「Alcohol 120%」精簡版）之電腦程式後，交予訴外人張永信所經營之易碩科技有限公司（代表人張永信，設臺北縣新莊市○○街14號，下稱易碩公司），以易碩公司名義分別在PChome Online（即網路家庭國際資訊股份有限公司）及The Fubra Group二家網路公司之網站上進行國內外電子商務交易，並自建www.alcohol-soft.com網站（下稱Alcohol網站），並利用連結網址（Websites）銷售網路版及盒裝版（即實物光碟）盜版程式，以此銷售於不特定之客戶而牟利維生迄今。嗣經上訴人公司於91年11月間上網查證後，始悉上開被上訴人不法情事，並於91年12月8日向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提出告訴，經板橋地檢署檢察官以該署94年度偵字第602號案件提起公訴，嗣原審法院刑事庭以95年度訴字第513號判決認定被上訴人意圖銷售而擅自以重製之方法侵害著作財產權為常業犯行明確，因而判處有期徒刑1年8月並減為10月在案。被上訴人明知上開行為係侵害上訴人公司之著作財產權（重製權及散布權），卻仍執意為之，顯屬故意侵權行為，其並利用易碩公司、PChome Online、The Fubra Group等網站不法從事販賣Alcohol 120％盜版電腦程式，致上訴人公司受有損害，爰依著作權法第88條第1項、第2項第2款、民法第197條第2項之規定請求被上訴人賠償20,000,000元及利息。

二、被上訴人則以：Alcohol產品為一電腦程式，係由被上訴人與他人共同研發，而其於91年1月中旬後，由被上訴人進行後續研發，並由張永信利用PChome網站負責銷售，而被上訴人於上開合作期間，包括撰寫Alcohol產品等程式合計利潤約美金5,000元。惟Alcohol產品與上訴人公司Fantom CD電腦程式並無實質近似關係，至於工研院鑑定報告因其鑑定物真實性顯有疑義，且鑑定時未排除Fantom CD電腦程式中非屬上訴人公司著作財產權部分，故鑑定基礎有誤。另其以非反組譯之程式（EMS Source Rescuer程式）無法將執行檔反解回原始碼、目的碼，故其鑑定方法是否能獲致鑑定報告之結果，實有疑義。又工研院鑑定報告內容係依上訴人公司指示之鑑定方式、流程、甚至結論撰寫而成，是以工研院鑑定報告即有失客觀、公平、公正、獨立性，顯非合法。又Alcohol網站係由Pullen Paul自行架設及經營，與被上訴人無涉，被上訴人所有之多功能伺服器，僅提供Pullen Paul之主要DNS伺服器之備援功能，該DNS伺服器僅提供查詢Alcohol網站之實際位址予查詢者，實際網路連結及運作等動作則由使用者之電腦與alcohol網站自行溝通運作，被上訴人擁有之多功能伺服器除此DNS功能外，並無架設任何與alcohol網站相關之功能，且該伺服器亦無提供下載及販售Alcohol產品軟體等功能，是以被上訴人個人原有伺服器位址211.21.98.6，實與下載或販售Alcohol產品無涉。上訴人公司未舉證證明被上訴人於臺北國際商業銀行（下稱臺北國際商銀，現改為「永豐銀行」）帳戶之資金，即為被上訴人販售Alcohol產品所得，上開帳戶之資金係Alcohol公司所有，故上開帳戶資金非屬被上訴人所受利益，上訴人公司主張被上訴人所得之不法利益，皆係Alcohol公司自92年6月12日至95年6月9日間所有之資金往來，核與相關刑案偵查起訴範圍無涉。另被上訴人就Alcohol產品係於91年間與他人共同撰寫完成，上訴人公司亦自陳於91年11月間即知悉被上訴人之侵權行為，卻遲至95年3月7日始提起本件附帶民事訴訟，其請求權已罹於2年之時效。又上訴人公司未向與被上訴人共同撰寫Alcohol產品電腦程式之其他作者提起民事損害賠償之訴，故依民法第197條第1項、第276條規定，縱上訴人公司損害賠償請求權成立，被上訴人亦以上訴人公司請求權業已罹時效。又相關刑案偵查之起訴範圍僅限於製作Alcohol產品電腦程式軟體及在PChome網站販售之行為，並不及於在其他網頁散佈之行為等語置辯。

三、原審就本訴部分，判命被上訴人應給付162,645元及自95年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴，兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。上訴人於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人19,837,355元及其中4,837,355元自95年3月15日起，15,000,000元自97年3月1日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請就第二項之請求宣告假執行；㈣被上訴人之上訴駁回。被上訴人於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，上訴人之訴駁回；㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告起訴主張：反訴被告於93年4月20日於其網頁佈告欄上公然以「stolen」（偷竊）、「thief」（賊、小偷）等言詞公然侮辱反訴原告，核諸相關案件時間，反訴被告發表言論時，反訴原告尚未經檢察官提起公訴（板橋地方法院檢察署於94年12月26日始對反訴原告提起公訴），是反訴被告發表上開言論時，顯係為貶損反訴原告在社會上之評價，已侵害反訴原告之名譽及尊嚴，爰依民法第18條、第184條第1項前段、第195條第1項提起反訴，並聲明：㈠反訴被告應將如附件一所示之道歉聲明刊登於蘋果日報全國版分類廣告一日。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴原告所提出之網頁佈告欄內容實無從看出有何公然侮辱反訴原告之情事，反訴原告嗣後也確經檢察官提起公訴，並經法院判決違反著作權法有罪確定，則上揭內容所述又如何能貶損反訴原告在社會上之評價，客觀上並無侵害反訴原告名譽之侵權行為存在。反訴原告並未證明上開內容係反訴被告所登載，上揭網頁佈告欄所載之內容係於93年4月20日上午1時55分所上載，上載人是Gary-yen，Gary-Yen雖係反訴被告已離職員工嚴學詩之英文名字，但嚴學詩早於93年7月27日即已離職，嚴學詩離職後，有關他對第三人（消費者）之發言，反訴被告都早加以刪除而不復存在，故上揭網頁佈告欄所述之內容過去是否曾真實存在，現已不可考。縱上揭網頁佈告欄之內容曾存在，反訴原告既早於93年7月27日以前即應已知悉（93年7月27日以後既已刪除，反訴原告即不可能於刪除後才知悉），則其於99年3月10日才提起反訴，其損害賠償請求權顯業已罹於二年之短期時效，反訴原告自不得再為賠償損害之請求等語置辯，答辯聲明：

㈠駁回反訴；㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免予假執行。

參、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第117頁）：

一、被上訴人於89年7月起至91年6月止任職上訴人公司為該公司之電腦軟體研發人員，訴外人張永信亦曾任職上訴人公司，嗣於91年3月31日離職並於91年3月22日申請設立登記易碩公司。

二、被上訴人任職上訴人公司期間曾參與研發「光碟魅影」Fantom CD電腦程式著作（下稱Fantom CD），上開著作係上訴人公司經德國HSW Computer公司授權使用光碟虛擬技術即Drive Software所研發，上開著作中除公用程式及dout程式外，其他電腦程式之著作財產權係安辰公司所有。

三、被上訴人確有參與Alcohol 120%電腦程式著作（下稱Alcohol 120%）之研發，並與訴外人張永信合作，約定由易碩公司重製販賣Alcohol 120%。

四、第三人張永信確曾透過PChome網站銷售Alcohol 120%，於91年10月至同年11月止曾支付美金5,000元予被上訴人，另於91年12月9日支付1,741美元予被上訴人。

五、上訴人公司提供予工研院所鑑定之Alcohol 120%電腦程式光碟係上訴人公司研發人員王文君購買網路版，而自網路下載儲存至光碟。

肆、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於本院100年5月10日準備程序中協議並簡化爭點如下（見本院卷㈢第117至118頁）：

一、本訴部分：

㈠被上訴人重製販賣之Alcohol 120%電腦程式著作是否侵害上訴人公司所有之Fantom CD電腦程式著作之重製權及散布權？

㈡上訴人公司於本件刑事附帶民事訴訟主張被上訴人自91年10月至95年6月30日止均有侵害安辰公司之著作財產權，而依著作權法第88條第1項及民法第197條第2項請求被上訴人賠償2000萬元及法定遲延利息，是否有據？

⒈被上訴人於本件刑事訴訟所認定犯罪期間外，是否另有透過The Fubra Group網站及www.alcohol-soft.com網站侵害上訴人公司上開電腦程式著作之重製權及散布權之行為？如有，上訴人公司得否於本件刑事附帶民事訴訟一併對被上訴人請求賠償？

⒉Alcohol Soft Co. Ltd在永豐銀行所開立帳戶內由Fubra公司匯入之款項，是否蕭永哲銷售Alcohol 120%所得之利益？

⒊被上訴人就本件損害賠償之請求主張時效抗辯，是否有據？

㈢被上訴人主張上訴人公司於93年4月20日於網頁佈告欄公然侮辱，其名譽受有1000萬元之損害，並依民法第334條與上訴人公司之請求主張抵銷，是否有據？

二、反訴部分：

㈠反訴原告於本院提起反訴，依民法第18條、第184條第1項前段、第195條第1項請求反訴被告刊登附件一所示之道歉聲明於蘋果日報全國版分類廣告一日，是否有據？

伍、本院得心證之理由：

一、本訴部分：

㈠被上訴人確已侵害上訴人公司所有之Fantom CD電腦程式著作之重製權及散布權：

⒈被上訴人自89年7月間起至91年6月30日止，任職安辰公司擔任研發人員；第三人張永信則自89年8月間起至91年3月31日止，亦任職安辰公司擔任銷售人員，被上訴人及張永信2人於上開任職期間，均明知被上訴人參與研發設計之FantomCD電腦程式著作（按該電腦程式著作中有使用經德國HSW COMPUTER公司授權之光碟虛擬技術）之著作財產權屬安辰公司所有，且第三人張永信、蕭永哲2人先後離職後，第三人張永信即以易碩公司之名義在PChome Online等國內外網站上銷售由被上訴人所製作上開Alcohol 120%電腦程式著作之重製物，而先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之利潤等情，業據被上訴人於地院刑事準備程序時供稱：「我曾經在告訴人安辰公司任職過，時間如起訴書所載，我在該公司擔任網路管理及研發工程師。離職後我沒有在易碩公司任職。我在安辰公司任職時知道德國HSW COMPUTER公司有授權告訴人公司使用他們的光碟虛擬技術，在臺研發名為光碟魅影Fantom CD之電腦程式著作，告訴人公司為該著作之著作財產權人。…在我離職後的那年底，張永信看到我離職後所創作完成的Alcohol 120%電腦程式，他說想要在網路上銷售，我在91年10月中旬有同意與他合作由他負責銷售，他就透過PChome Online網站銷售，我還是負責後續研發。當我們被安辰公司提出告訴後，我們在91年底就終止合作於網路上銷售。我與張永信的合作關係沒有書面契約，當時約定銷售獲利的分配我已經忘記了」等語（見地院刑事卷㈠第33至34頁之95年3月14日準備程序筆錄第2、3頁）明確，並為第三人張永信於刑事案件原審及本院審理時所不否認，復有被上訴人、張永信2人在安辰公司之人事資料卡、第三人張永信之員工工作及保密合約書、易碩公司之公司基本資料查詢、易碩公司在PChome Online所刊登Alcohol 120%之廣告及下載畫面各1份，及上訴人公司在WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網際網路上購得Alcohol 120%之付費完整（1.9.5.2802）版之下載光碟1片、免費測試版之下載光碟1片、上訴人公司分別在日本、德國AMAZON網站上購得之Alcohol 120%光碟各1片（即「SUPER Alcohol 120% PRO」光碟、「Alcohol 120% SECONDNEW VERSION」光碟）附刑事卷內足稽。

⒉其次，上訴人公司所有上開Fantom CD電腦程式之研發人員王文君於刑案地院審理時結證稱：「（問：你何時起在告訴人公司任職？）85年5月起。」、「（問：你在告訴人公司擔任何職務？）研發工程師。」、「（問：你是否認識本案兩位被告？）是安辰電腦公司的同事。」、「（問：你與本案兩位被告有無任何過節？）沒有。」、「（問：你曾否參與告訴人公司Fantom CD設計工作？）有。」、「（問：你係自何時起參與告訴人公司Fantom CD之設計工作？）90年6月起。」、「（問：本案兩位被告任職於告訴人公司期間，與告訴人公司Fantom CD之設計或業務有何關係？）蕭永哲是研發工程師，張永信是軟體及硬體銷售業務，有包含Fantom CD銷售。」、「（問：本案兩位被告係於何時離開告訴人公司？）蕭永哲是91年6月，張永信是91年3月。」、「（問：本案兩位被告離開告訴人公司時，Fantom CD之開發進度為何？）已完成並開始銷售。」、「（問：完成時間為何？）第一個版本在90年9月底就已經完成設計，就是已經可以開始在網路上賣，但實際銷售日期要問業務。」、「（問：你何時發現告訴人公司之Fantom CD被他人的軟體抄襲？）我在91年10月由網路上的訊息，網路上有很多軟體發布的訊息，上面有同樣是以虛擬光碟加燒錄功能的軟體，我就下載試用，執行後我發現畫面及功能相同度與Fantom CD 非常高。」、「（問：你發現可能抄襲告訴人公司之Fantom CD的軟體後，做了什麼事？）用我們軟體的某些特徵下去作測試，發現一樣，例如二個軟體用相同的步驟去做操作，發現結果一模一樣，包括畫面上顯示、或是錯誤訊息都一模一樣，錯誤訊息包含操作失敗或是燒錄失敗。」、「（問：你發現抄襲告訴人公司之Fantom CD的軟體名稱為何？）軟體名稱是Alcohol 120%，版本名稱為PREVIEW版」、「（問：你為何認為Alcohol 120%抄襲告訴人公司之Fantom CD ？）因為畫面及功能都相同。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體畫面？）軟體與使用者互動的畫面，這是比較簡易的說法，正式的說法是英文簡寫GUI。就是操作電腦時螢幕顯示的畫面，一個視窗會有很多交互的畫面，如果按下一步又會有下一步的畫面。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體畫面鑑定？）我在操作一套軟體時，一個步驟一個步驟操作，把每個步驟的畫面抓（CAPTURE）下來，會變成壹張圖片，就二套軟體依相同的步驟一個一個去比對，發現畫面一模一樣，除了少數的圖示被改掉，其上顯示的文字大部分皆相同。」、「（問：詳細的軟體鑑定內容是否如你之前提供的軟體畫面鑑定一樣？）大部分相同。」、「（問：透過上述方式，Alcohol 120%與Fantom CD二者之畫面相似度有多高？）就燒錄部分大部分都相同，虛擬光碟部分因為是同一間公司的授權使用，應該都相同。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體錯誤〈BUG〉？）程式設計師在寫程式時，因無意中的失誤，造成的軟體執行時的錯誤，就像我們寫錯字一樣。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體錯誤〈BUG〉鑑定？）如第四頁所示將花青素染料類別的光碟片置入燒錄機中時，二套軟體所顯示出花青素英文拼法是一樣的錯誤，當時我在研發Fantom CD時就將花青素的英文拼法誤載為『CYANNINE』，正確的拼法應該是『CYANINE』。」、「（問：透過上述方式，Alcohol 120%與Fantom CD二者之軟體錯誤〈BUG〉相似度有多高？）比對的錯誤是完全一樣的錯。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂原始程式類別名稱？）在一套軟體裡面，把相同的類別程式群組賦與單一且唯一的名稱。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行原始程式類別名稱鑑定？）要把執行檔的原始類別名稱用EMS SOURCE RESCUER抽取出來，再去比對這些唯一的名稱，發現二套軟體相似度太高，但該唯一的名稱是研發工程師自己定的，Ａ工程師與Ｂ工程師去定的時候，會訂的一模一樣名稱的機率很低。如第3頁下面二之四圖所示，左邊一排的英文字，Ａ工程師與Ｂ工程師定這些英文名稱的時候，相同的機率很低，訂名稱沒有一定的規則，不同的人寫的名稱會有不同，像左邊第8個名稱就是蕭永哲在我們公司任職時訂的，第7個就是我訂的，二個名稱就不一樣。我鑑定比對之後發現二套軟體有很多相同的地方。」、「（問：請解釋上開第5頁畫面的意義？）我在作比對時，會發現二套軟體名稱一模一樣，左邊是Alcohol 120 %，右邊是Fantom CD，二者關於第10項的名稱、拼法完全一模一樣，這個名稱是我當時研發Fantom CD寫的。」、「（問：透過上述方式，Alcohol 120%與Fantom CD二者之原始程式類別名稱相似度有多高？）非常高。」、「（問：可否請你簡要說明一下何謂軟體燒錄機參數設定表？）我們將燒錄機特別的參數以特殊的方法儲存起來，軟體再以特殊的方式讀取使用，特別的參數可以代表燒錄機的特性，我發現二套軟體使用的特殊方法是一樣的，而且可以互換共用，Alcohol 120%參數所存的檔案Fantom CD可以拿過來用，反之亦然，表示此特殊儲存法是二者共容的，此特殊儲存法是每一家公司的機密，特殊儲存法就是儲存讀取使用參數的一種方法，是屬於軟體公司的機密。」、「（問：可否請你簡要說明一下如何進行軟體燒錄機參數設定表鑑定？）作法有二種，第一種就像第一頁所提將Alcohol 120%的參數換到FantomCD的參數，可正確執行，把Fantom CD的參數換到Alcohol 120%的參數，也可以正確執行。第二種方式是去讀取特別的參數，把所有的參數印成一個文字檔去比對，就是所謂的參數設定表，發現除了說出的大概幾項新增的參數之外，有好幾百項燒錄機的參數一模一樣，燒錄機的參數內容，是我們公司最重要的命脈。」、「（問：透過上述方式，Alcohol120%與Fantom CD二者之軟體燒錄機參數設定表相似度有多高？）除了多出來20幾項，有7百多項是一樣的。」、「（問：以上4種途徑的鑑定方式彼此之間關係為何？）每一種都是獨立，互不相關。」、「（問：以上4種途徑的鑑定方式之中，何種鑑定方式與EMS Source Rescuer有關？）只有一種程式類別名稱與EMS Source Rescuer有關，其餘都無關。」、「（問：不管是軟體畫面鑑定，還是軟體錯誤〈BUG〉鑑定，或是原始程式類別名稱鑑定，以及軟體燒錄機參數設定表鑑定，透過上述任何一種鑑定方式，你發現Alcohol120%與Fantom CD二者間之相似度有多高？）發現每一種方式都非常相同。」、「（問：依你從事軟體程式工作多年的經驗，Alcohol 120%與Fantom CD二者間有何種關係？）Alcohol 120%是以Fantom CD的程式為基礎修改後發佈。」、「（問：修改的範圍多大？）在第一次我去下載測試時，只換了畫面上的圖示及俄羅斯人的虛擬光碟核心，其他都相同。日後被告有局部的修改，會造成差異性比較大，但還是有很多地方相同。」、「（問：你其上所講的測試或鑑定的內容及告訴人公司所提出的5本比對資料，是否都是以你在91年10月所下載的Alcohol 120% PREVIEW版本的軟體作為對象？）我們公司所提供資料第2冊第1頁上有寫版本為1.3.1.904。」、「（問：這個版本與Alcohol 120% PREVIEW版本的軟體有何不一樣？）PREVIEW是我第一次接觸的版本，1.3.1.904是我比對時使用的版本，這二個版本沒有什麼差異，沒有什麼不一樣，差不多，會有一點點不一樣，程式在一段時間會去修改，這些只有程式設計師自己知道，跟我去做這些比對完全沒有關係，沒有影響，有BUG的地方還是有，跟我Fantom CD相同的地方還是一樣」、「（問：Alcohol 120% PREVIEW版本與1.3.1.904版本在何網站下載？）這二個版本都在易碩公司的網站下載，（又改稱）因時隔太久，且當時有很多網站可以下載，我忘記了。」、「（問：是否有保留下載的相關單據？）下載不會有單據，只有購買才會有單據。」、「（問：這二個版本當時下載有無任何證據證明？）下載的時候我並沒有證據，我也沒有能力假冒。」、「（問：你下載上開二個版本有無任何證據證明是由被告蕭永哲或張永信所撰寫或是研發的？）我在91年10月時，有購買一套Alcohol 120%測試及鑑定，軟體上有註明是Alcohol SOFT公司所開發，易碩公司的網站也有說明Alcohol 120%是該公司所銷售，同時可以購買。」、「（問：你所看到上開二個版本與你剛剛說的你講的Alcohol SOFT公司版本有何關係？）都是Alcohol SOFT公司所發布的軟體，我買的版本是1.3.1.904。」、「（問：告訴人公司提供的這5本資料都是你所撰寫的？）是。」、「（問：你當時為何使用EMS Sourse Rescuer進行比對？）因為它可以得到我所需要的結果，就是類別名稱。」、「（提示原始程式類別名稱鑑定第5頁）（問：你剛剛說這二個比對是一模一樣的，但第5頁編號第二十的ADDRESS是不一樣，為何不一樣？）我剛剛指的是類別名稱一樣，但ADDRESS是指在記憶體中的位置，我指的一樣的是指類別名稱，ADDRESS不是類別名稱。」、「（問；位址不一樣是否表示程式實質內容也會不一樣？）可能一樣也可能不一樣，但我一直在強調我是在作類別名稱的比對，我並沒有比對實質內容這一部分。」、「（問：你比對的只有類別名稱，對於實質的程式內容沒有比對，是否如此？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我比對其中的一環，我只有比對類別名稱這部分，其他的沒有比對。」、「（問：程式的實質內容是重點，為何沒有比對？）類別名稱也是程式的實質內容之一，我只比對這部分。」、「（問：類別名稱佔完整程式碼的比例會有多少？）非常的重要，沒有類別名稱就沒有其他的程式碼，無法量化，而且是不同等級的東西。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第3頁二之四的地方，哪些類別名稱是你命名的？哪些是由被告蕭永哲命名的？）從上算起第7項（不含第1行反白部分）是我命名的，其餘時間太久，無法確定，因為我們二個人的程式是一起共用的。第8、10、11項我確定是被上訴人命名的，因為這是被上訴人的習慣。」、「（問：告訴人提出第四冊原始程式類別第2頁版權宣告畫面英文說明第2行到第3行，請解釋用EMS軟體的功能為何？）project forms及data modules都是組成程式的一部分，EMS軟體可以抽取出我要的類別名稱，但EMS軟體只可以把project forms及data modules還有PROPERTIES、EVENTS做出抽取的功能，但不會有EVENT中部分程式（BODY）。」、「（問：DONT HAVE A BODY是否是指EVENT中全部的程式還是部分程式？）部分程式。」、「（問：每個程式設計師對於類別名稱是否都有慣用習慣或是慣用的命名？）是。」、「（問：你剛剛有提到安辰公司從90年6月開始研發Fantom CD到90年9月完成，研發時間是否為3個月？）是。」、「（問：研發團隊有哪些人？）我、蕭永哲。」、「（問：你負責的是研發哪些範圍？蕭永哲負責哪些範圍？）我主要負責燒錄部分，蕭永哲一開始是虛擬光碟的部分，後來將燒錄的部分也交給蕭永哲繼續執行研發，我們還是一起研發，蕭永哲是主要的研發者。」、「（問：大部分的Fantom CD程式碼都是由蕭永哲所寫的？）是。」、「（問：比例多少？）程式是共同寫的，比例很難去論斷，我寫的Ａ版本，蕭永哲會接去修改過後加進Fantom CD，這樣比例無從分起。」、「（問：你剛剛提到花青素的錯誤，是你自己的錯誤還是蕭永哲的錯誤？）是我的錯誤，是打字錯誤。」、「（問：你剛剛有提到你用EMS軟體還原Fantom CD及1.3.1.904版本，還原出來的Fantom CD的原始碼與你們公司的原始碼有無差異？）EMS軟體是在抽取程式的類別名稱，我認為問題的內容不正確。」、「（問：不管EMS軟體是還原何種原始碼、目的碼、組合語言碼、機械碼，還原出來的與你們公司的Fantom CD的原始碼、目的碼、組合語言碼、機械碼有無差異？）EMS軟體所抽取出的類別名稱是一樣，我只作類別名稱的比對。」、「（問：你們公司送給工研院鑑定的光碟也是由你作製作？）是」、「（你所送的光碟中有關於Alcohol 120%的光碟是燒錄的還是壓片製造的？）是我在網路上購買，但沒有實體光碟，我從網路上下載後再燒錄至CD-R上，再送去鑑定。」、「（問：為何工研院會講你們所提供的光碟片是壓片製造，是市面上購得的？）工研院的意思是我已經燒錄到CD-R上了，不可能再修正，我送給工研院的鑑定的光碟片是我下載燒錄的，我認為工研院的意思只是為了解釋每一片壓片的光碟上面會有一個IFPI碼，要仿冒不容易，與我送去的光碟片是否是燒錄的沒有關聯性。」、「（問：告訴人提供第5冊有提到參數設定表的鑑定方法是用讀取的方式，如何讀取？）我當時是以Fantom CD讀取參數的原始程式碼，去讀取Alcohol 120%的參數，也可以讀取他的參數設定表，我在上開資料第5冊內已經有附上讀取參數的原始程式碼，故不會有造假。」、「（問：是否是以Fantom CD原有的參數再去比對Alcohol 120%所有的參數？）是。」、「（問：是否Alcohol 120%所新增及修改過的參數並沒有辦法被讀取？）全部都可以讀取出來。」、「（問：既然Fantom CD所沒有的參數如何在Alcohol 120%讀取出來？）原理在公司提供的資料第5冊已經說明清楚，利用特殊的方式下指令會得到STRUCTURE TABLE〈參數設定表〉，再把表格輸出成文字檔，再進行比對。」、「（問：Fantom CD參數設定表由何人撰寫？你或是蕭永哲？）都有，還包含其他人。」、「（問：你剛剛不是說只有蕭永哲及你共同研發？）這個表格是公司同仁的結晶，不是單一個人，歷經很多人的經驗累積，最後形成這個特殊的參數，故我才說參數表格是安辰電腦的機密，全球找不到第二家公司有這個東西。」、「（問：依我們所知，Fantom CD的參數設定表與Fantom CD的虛擬光碟核心一樣，是來自外國研發團隊所研發，是否如此？）Fantom CD的燒錄參數是安辰公司同仁共同的經驗累積，與外國的研發團隊無關。虛擬光碟核心才是外國研發團隊有關。」、「（問：Fantom CD的設定參數表佔Fantom CD整體程式碼的比例多少？）我無法量化，但很重要。」、「（問：被上訴人是否在到安辰公司上班之前就已經開始接安辰公司的專案進行研發工作？）是外包。」、「（問：你剛剛提到蕭永哲是91年6月離職，你在91年10月才第一次上網下載Alcohol 120% PREVIEW版，期間有4個月，是否足夠程式設計師獨立創作類似Fantom CD功能的另一套燒錄光碟程式軟體？）我及蕭永哲之外，其他人不太可能研發出來。當時全球2、3家公司才有出類似的軟體。如果是蕭永哲的話，他有Fantom CD的原始程式，所以做起來很快，可能不需要4個月就可以完成。」、「（問：有何證據證明蕭永哲離職時有帶走Fantom CD的原始程式？）一個程式設計師不可能不備份自己的程式，且本公司程式設計師在家、在公司都在寫程式，故蕭永哲一定會有1份Fantom CD的原始程式，像我自己也有1份。」、「（問：你上開回答是用你的習慣猜測的？）不是猜測，本公司的程式設計師計師在家、在公司都在寫程式，蕭永哲在本公司任職期間，他也會在家裡寫程式。」、「（問：被上訴人辦離職手續時是否都把所有的原始程式都交給公司？）他有交給我1片光碟片是Fantom CD最後一個版本的原始程式。」、「（問：時間為何？）他離職的那個月，我請他整理好給我。」、「（問：當時除了Fantom CD還有哪些其他光碟的燒錄軟體？）臺灣的東石科技股份有限公司、德國的VIRTUAL PC、韓國也有一家，名稱我忘記了。」、「（問：你剛剛提到因為FantomCD與Alcohol 120%二者的畫面與功能都相同，故你認為被告有抄襲，畫面顯示的操作方法跟燒錄光碟的程式是否相同？）畫面的功能與流程相同，引發我去測試其他的鑑定方式。」、「（問：你的意思是說畫面相同，但不是直接認為是抄襲的理由？）畫面的功能與流程相同，所以我才去做更多更仔細的比對。」、「（問：一般電腦程式的抄襲是因為電腦程式的內容相同或是類似，而且因為發現可能的相同錯誤，容易被認定有抄襲，在本件你剛剛的講法是說在執行軟體的時候發現錯誤，故認為他有抄襲？）要發生相同的錯誤太難了，以花青素的拼法來說，大概只有我會這樣拼錯。」、「（問：軟體燒錄機的參數設定表及你剛剛提到的參數的特殊儲存法，是屬於軟體公司的機密，如何來證明這是公司的機密？而這公司的機密如何與本件的燒錄軟體的侵害有直接關聯？）在90年初的時代，如果沒有燒錄機參數設定表，會無法穩定的燒錄光碟片，此燒錄參數設定表是公司同仁下去實測燒錄的結果，是同仁們之間的經驗累積，對軟體公司來說是機密，另外一家公司如果知道如何利用此參數設定表，會得到很多燒錄機的詳細訊息及功能。參數設定表是屬於程式的一部分。」、「（問：既然參數設定表是同仁們之間的經驗累積，如何證明你們公司自己研發出來的？）全球有能力讀取Fantom CD參數設定表並加以利用的，只有Alcohol 120%及Fantom CD二個軟體。」、「（問：剛剛你提到系爭二者軟體功能相同，你如何從功能相同推論被告抄襲？）從畫面及操作流程的功能相同開始去做各種方式的比對，比對過後才認為被告是抄襲的。」等語（見地院刑事卷㈡第100至117頁之96年10月24日審判筆錄第5至22頁），經核與證人蕭正龍於刑案地院審理時證稱：「（問：何時跟蕭永哲有同事或合作關係？）約5、6年前，我和蕭永哲是安辰公司的同事。我在安辰公司只作3個月，過了試用期就沒有作。」、「（問：後來與蕭永哲有無工作上的往來？）沒有。」、「（問：你在安辰公司擔任何職？）售後服務，回答客戶電話或是電子郵件的問題。」、「（問：你是否認識張永信？）我進安辰公司他就已經離職，我聽同事提過這個人，我沒有看過他。」、「（問：本件訴訟之前，你有無跟張永信有過任何接觸？）沒有。」、「（問：蕭永哲有無跟你提到過說對於系爭Alcohol 120%的產品是蕭永哲自行研發而且與安辰公司的技術沒有關連？）沒有提過。」等語（見地院刑事卷㈡第149至151頁之96年12月20日審判筆錄第4、5頁）及證人洪玉龍於刑案地院審理時證稱：「（問：何時與蕭永哲有同事或合作關係？）90年9月我在大學唸書，我的一個大學同學與蕭永哲認識，他們是室友，我有時候去找我同學，我與蕭永哲也會聊天，我要找打工的機會，蕭永哲介紹我到安辰公司上班。」、「（問：你在安辰公司任職多久？）到91年7月。」、「（問：這段期間你是否認識張永信？）是，是在安辰公司認識的。」、「（問：據你瞭解，張永信有無參與過系爭Fantom CD產品的研發？）他沒有參與研發，他是銷售的部分。」、「（問：你是否瞭解Alcohol 120%這個產品？）我有用過這個產品燒錄過光碟。」、「（問：張永信有無跟你詢問過Alcohol 120%產品是否是蕭永哲自行研發的？）時間已久，不太記得，我只記得那時候我跟他說就我對蕭永哲的認識，他當時自己有在架設網站，回答一些程式方面的問題，他問的問題我不記得，我記得我回答他說我知道蕭永哲的能力很好，他當時有在雜誌上投稿，寫程式設計的文章。」、「（問：蕭永哲對於他研發的Alcohol 120%產品有無跟你提到過他如何研發？）沒有。」等語（見地院刑事卷㈡第151至153頁之96年12月20日審判筆錄第6、7頁）相互一致，足認被上訴人於任職上訴人公司期間，確與王文君共同研發上開Fantom CD之全部電腦程式，並負責光碟虛擬及燒錄部分之研發，為主要研發人員。

⒊又第三人王文君於上開時地發現上訴人公司所有上開FantomCD疑似遭易碩公司所販售上開Alcohol 120%（按係PREVIEW版）侵害後，隨即以上網選購之方式，自行下載易碩公司在網路上所銷售編號1.3.1.904版之Alcohol 120%（原判決誤載為「Fantom CD」）電腦程式至CD-R空白光碟上，並經檢察官將之連同上訴人公司所有上開Fantom CD一併送請工研院進行比對鑑定，經工研院先後比對二者畫面功能及操作方式之異同處、反組譯二者的執行檔，並比對其原始碼（即目的碼）及二者之參數設定後，提出著作權侵害鑑定報告（下稱工研院鑑定報告，見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第602號卷第9至18頁），其鑑定內容略以：「a.Alcohol 120的畫面設計，的確與Fantom CD有著極為類似的設計，不論是軟體主畫面、功能選擇、光碟總管、光碟燒錄、參數設定…，大部分畫面可說是一模一樣，或是僅有修改元件配置或是文字說明。因此，操作方式也可說是近乎相同。原告（安辰公司）所提供的「軟體畫面鑑定（第二冊）」有詳細的畫面比對，經本人仔細比對驗證，證實其正確性。（其相似度列表詳如工研院鑑定報告第3、4頁所示）……、b.經過fcdm.exe以及Alcohol.exe所反組譯出來的原始檔案比對，發現兩者程式碼有高度的雷同，不僅檔案命名高度雷同，程式內部function名稱也相同，其function signature（名稱、參數型態、傳回值）也相同，許多組檔案反組譯之後僅有function address不同。因此可以很合理推測兩程式出自同一開發團隊之手。（其相似度比較表詳如工研院鑑定報告第7頁所示）……、c.安辰資訊所提供的LOAD Drv.cpp以及Unitl.cpp，其主要目的在於讀入DLL檔案並且呼叫相對應的function（_ParseDevice），並且傳入相對應的資料結構（DeviceInfo）。如果兩個DLL檔案內部資料結構不同的話，將無法載入其DLL檔案。Drv.dll以及DevSupp Dll主要是儲存各光碟燒錄機的各種參數，例如：是否支援RawDAO96、是否支援RawDAO16、是否支援BurnProff、是否支援Seamless Link…等參數。各家燒錄廠商均將此參數表視為最高機密，其資料結構理應無法互通。其執行結果：LoadDrv.exe能夠成功載入Fantom CD的Drv.dll以及Alcohol的DevSupp.dll，代表這兩個DLL檔案具有相同的Signature（相同的function名稱以及相同的參數資料結構以及相同的傳回型態）。再比對其輸出的結果，兩者具有高度相同性（其比較圖如工研院鑑定報告第9頁所示）。Fantom CD的Drv.tet具有701筆光碟機的參數資料，而Alcohol具有721筆光碟機的參數資料。兩者差異在於：Alcohol移除了一筆、新增了6筆、修改了32筆。相似度高達99%以上。由於這類光碟燒錄機參數資料應為各家廠商最高機密，資料結構不可能會相同，但是Alcohol與Fantom CD的資料結構不僅相同。將其資料列印出來的結果，也有高達99%以上的相似度，因此可以判斷Alcohol作者將FantomCD的研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定）攜出整合至Alcohol中。五、鑑定結果：1.Alcohol120%與Fantom CD程式碼，有以下類似之處：I.畫面極為類似，功能可說是一模一樣，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式.II.程式碼寫作風格（資料結構名稱、function的命名方式）亦極為類似，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示）。III.光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99%以上的相似處，這些參數的相似的部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，因此可以合理判斷被告將Fantom CD的研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定）攜出，整合至Alcohol 120%中。」等語，並有上訴人公司於93年7月22日在93年度他字第1862號案偵查中所提出「軟體鑑定方式及流程（第一冊）」、「軟體畫面鑑定（第二冊）」、「軟體錯誤（BUG）鑑定（第三冊）」、「原始程式類別名稱鑑定（第四冊）」及「軟體燒錄機參數設定表鑑定（第五冊）」各1份（證物外放）可佐，是以1.3.1.904版本Alcohol 120%與Fantom CD實質近似，亦堪認定。

⒋另刑案地院審理時曾對WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站進行勘驗，經利用筆記型電腦在法庭上連結網際網路後，先點選上開筆記型電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD，再先後輸入pingWWW.ALCOHOL-SOFT.COM、pingUSERS.ALCOHOL-SOFT.COM及pingMAIL.ALCOHOL-SOFT.COM，再依上訴人公司所提出業經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證人謝永誌公證體驗流程之96年度北院民公誌字第001345號公證書（置刑事卷外證物袋之附件五），其中四、公證人實際體驗情形之(二)公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果之2至6之程序操作後，可確認：(1)點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD，再先後輸入pingWWW.ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現IP位址195.137.236.101，列印畫面一張如編號4所示（見地院刑事卷㈢第43頁）、(2)點選電腦左下角開始，再點選執行，輸入CMD，再先後輸入pingUSERS.ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現IP位址195.137.236.101的，列印畫面一張如編號5所示（見地院刑事卷㈢第44頁）、(3)點選電腦左下角開始，再點選執行，再輸入CMD，再先後輸入pingMAIL.ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現IP位址211.21.98.6，列印畫面一張如編號6所示（見地院刑事卷㈢第45頁）及(4)就上開96年度北院民公誌字第001345號公證書中

四、公證人實際體驗情形之(二)公證人所見狀況及其他實際體驗之方法與結果之2至6之程序，輸入ALCOHOL-SOFT.COM，畫面中出現列印畫面如編號7所示之IP位址（見地院刑事卷㈢第46至49頁），此有原審97年2月27日審判筆錄第9、10頁中勘驗結果、勘驗列印畫面4紙（見地院刑事卷㈢第17至18頁、第43至49頁）及上開96年度北院民公誌字第001345號公證書可佐，足堪認定在網際網路上之「WWW.ALCOHOL-SOFT.COM」網站，分別係由使用上開IP位址195.137.236.101及211.21.98.6之不同人所使用、管理（按上開IP位址在網際網路使用上係與所謂「網域名稱〔DOMAIN NAME SYSTEM，簡稱DNS〕」互相對應的，是為讓人更方便使用網際網路，而不用去記住各個「網域名稱（即網站）」之IP位址，而上開IP位址中第1段的數字「211」即代表亞洲地區部分國家〔包含臺灣、日本、韓國、中國在內〕在網際網路上使用網域名稱時相對應IP位址之數字），上開IP位址「211.21.98.6」之申設人，經公證人謝永誌利用財團法人網路資訊中心（WHOIS.TWNIC.NET.TW）公證體驗查詢之結果，確認IP位址自「211.21.0.0」起至「211.21.255.255」之網段，均係中華電信股份有限公司（下稱中華電信）所有（見上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第18頁），而上開IP位址自「211.21.98.0」起至「211.21.98.29」之網段，則均係「XIAOJEIN AN」其人所申設，其中IP位址自「211.21.98.0」起至「211.21.98.7」之網段，其管理人則均為「XIAO YONG ZHE（按其發音近似「蕭永哲」，電子郵件信箱為[email protected]，見上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第18、41頁）」，而上開IP位址「211.21.98.6」經檢察官函中華電信查詢之結果，亦確認固定型IP位址自「211.21.98.0」起至「211.21.98.7」均係由蕭靖安（按其發音近似「XIAO JEIN AN」）其人所申設，被上訴人所申設者，其管理人則係「蕭永哲」，此亦有檢察官於地院審理時所提出補充理由書㈡附件6回覆單1份（見地院刑事卷㈢第77至78頁）可憑，不僅核與被上訴人姓名完全相同，且上開回覆單上管理人「蕭永哲」所留之電子郵件信箱「[email protected]」，經核與上開96年度北院民公誌字第001345號公證書附件第41頁管理人「XIAO YONG ZHE」所留之電子信箱完全一致，而被上訴人任職上訴人公司所留之人事資料卡上記載聯絡人「蕭靖安（父）」、現在地址「臺北縣板橋市○○路210號4樓」、聯絡電話「0000000000、0000000000」等，亦均與上開中華電信回覆單上「申設人」、「裝機地址」、「聯絡電話」均相一致，此亦人事資料卡1紙（見地院刑事卷㈢第79頁）可考。是以，上開IP位址211.21.98.6即WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站應係由被上訴人本人使用、管理，堪以認定。

⒌再者，刑案地院審理時，曾先後勘驗上訴人公司在WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站上所販售之(1)Alcohol 120%網路付費版、(2)Alcohol 120%免費測試版、(3)日本www.amazon.co.jp網站上所購得「SUPER Alcohol 120% PRO」之實體光碟1片、(4)德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol 120%SECOND NEW VERSION」之實體光碟1片，其勘驗結果上開軟體確有出現「an chen」、「fantom cd」及經Fantom CD電腦程式著作當時研發者之一即王文君所誤繕之「recoder（按正確應為recorder）」等字串，且其出現之次數亦同樣均為1次、1次及29次，而其出現之相關位置亦均為相同（分別見地院刑事卷㈡第154至156頁、第160至164頁；地院刑事卷㈢第11至15頁、第28至42頁），而「Recoder」字串實係「Recorder」之誤，足以證認此係上訴人創作Fantom CD版本之初就存在的錯誤，而被上訴人之Alcohol 120%版本軟體竟出現相同的錯誤，顯見被上訴人確有違法抄襲即重製Fantom CD。

⒍上開Alcohol 120%的畫面與Fantom CD極為類似，且功能相同，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），以及少部分視覺元件的排列方式，又其程式碼寫作風格（資料結構名稱、function的命名方式）亦與Fantom CD極為類似，僅修改了關鍵部分（名稱、商標以及圖示），另二者之光碟燒錄資料結構相同，內部參數也有高達99%以上的相似處，這些參數的相似的部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟燒錄技術的共同規格，業據工研院鑑定明確在卷，且無論係上訴人從被上訴人所使用、管理之上開www.alcohol-soft.com網站上所行銷上開(1)Alcohol 120%網路付費版、(2)Alcohol120%免費測試版，或分別在(3)日本www.amazon.co.jp網站上所購得上開「SUPER Alcohol 120% PRO」之實體光碟1片、(4)德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol 120%SECOND NEW VERSION」之實體光碟1片，經刑案地院審理時勘驗後亦確有出現「an chen」、「fantom cd」及經Fantom CD電腦程式著作當時研發者之一即王文君所誤繕之「recoder（正確應為recorder）」等字串之相同次數與位置之誤繕，亦如上述，加以被上訴人亦確曾任職上訴人公司，並與王文君共同研發Fantom CD電腦程式著作，足證被上訴人所重製及第三人張永信所銷售之Alcohol 120%電腦程式著作，應確係被上訴人利用上開任職之便，未經上訴人公司之授權或同意，直接挪用Fantom CD之研發成果（資料結構以及相關錄機參數設定），再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成，顯係侵害Fantom CD電腦程式之著作財產權人即上訴人公司之權益，堪以認定。

㈡上訴人公司於本件刑事附帶民事訴訟主張被上訴人自91年10月至95年6月30日止均有侵害安辰公司之著作財產權，而依著作權法第88條第1項及民法第197條第2項請求被上訴人賠償2000萬元及法定遲延利息，是否有據？

⒈第三人張永信於本院刑案審理時結證稱：易碩公司是在91年10月份開始正式銷售Alcohol 120%，易碩公司是跟蕭永哲合作，易碩公司負責業務銷售，蕭永哲負責軟體開發，即由蕭永哲負責Alcohol 120%軟體的開發。蕭永哲是91年6月底離職，91年7、8月間伊就跟蕭永哲講好，由蕭永哲負責開發軟體，伊負責銷售，這個軟體後來命名為Alcohol 120%，大約在91年7、8月間就有Alcohol 120%軟體的試用版。Alcohol120%在國內是透過PChome上網購買，日本是透過經銷商，德國及其他英語系市場是透過網路公司在網站上讓客戶購買，在德國是交給Fubra作線上信用卡收款，而由Fubra幫忙賣Alcohol 120%，所以Fubra要給易碩公司錢，Fubra的付款方式是匯款給易碩公司，Fubra沒有匯很多次錢給易碩公司，因為發生這個事件後，易碩公司就關掉了，實際上只賣2、3個月，是匯款到易碩公司在臺北國際商銀帳戶。易碩公司與Fubra簽訂線上銷售Alcohol 120%契約的期限，伊不太記得，後來因為易碩公司於92年3月份解散，易碩公司不能再開發票，就未再賣Alcohol 120%。之後，蕭永哲接手Alcohol 120%的銷售，在國外部分仍跟Fubra、Paul、Intercom等公司合作。至於跟PC home合約終止時間跟易碩公司解散時點差不多，應該是92年3月左右等語（見本院卷㈢第18至24頁），是以上訴人公司對被上訴人得提起附帶民事訴訟之範圍應以刑事判決所認定之犯罪事實即被上訴人自91年8月1日起至92 年3月間易碩公司解散時止之侵害著作財產權行為為限，嗣其於原審所為訴之追加，復非適法，已如前述，從而，上訴人於本件請求被上訴人損害賠償之期間應限於91年8月1日起至92年3月間易碩公司解散時止，其逾上述期間所為之請求，即非適法，而不得於本件民事訴訟一併對被上訴人請求賠償。

⒉其次，被上訴人辯稱相關刑案偵查之起訴範圍僅限於製作Alcohol產品及在PChome網站販售之行為，並不及於在其他網站散佈之行為云云，惟查，刑事確定判決之事實已認定被上訴人與張永信基於以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業之犯意聯絡，將侵害安辰公司上開Fantom CD電腦程式著作財產權之「Alcohol 120%」電腦程式著作之重製物，交由張永信利用其於離職後所設立之易碩公司，以易碩公司名義分別在「PChome Online（即網路家庭國際資訊股份有限公司）等國內外網站」上進行銷售，而意圖營利先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之利潤（見97年刑智上訴字第7號判決第2、3頁），而第三人張永信於本院刑案審理時結證稱：易碩公司是在91年10月份開始正式銷售Alcohol 120%，易碩公司是跟蕭永哲合作，易碩公司負責業務銷售，蕭永哲負責Alcohol 120%軟體的開發。Alcohol 120%在國內是透過PChome上網購買，日本是透過經銷商，德國及其他英語系市場是透過網路公司在網站上讓客戶購買，在德國是交給Fubra作線上信用卡收款，而由Fubra幫忙賣Alcohol 120%等語（見本院卷㈢第18至22頁），而Fubra公司確曾於西元2002年9月15日與易碩公司（E-Soft Computer Co., Ltd.，張永信為法定代理人）簽訂協議書，約定由易碩公司授權Fubra公司在WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站上獨家銷售Alcohol產品至所有英語系國家，授權期間至92年9月14日止（見本院卷㈢第10至12頁），足見被上訴人透過易碩公司在PChome網站及授權Fubra公司於WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站上販賣Alcohol產品之行為，均為刑事案件所認定犯罪事實之範圍內，就此部分所生之損害，上訴人公司自亦得請求被上訴人賠償，被上訴人所辯不足採信。

⒊依上開Fubra公司於西元2002年9月15日與易碩公司所簽訂之協議書，約定Fubra公司每月均應將Alcohol產品網路銷售總金額之68%匯款予易碩公司（見本院卷㈢第10至12頁）。原審法院據此曾依上訴人聲請函詢Fubra公司於上開授權期間依上開協議書支付款項予易碩公司之金額，以及究係匯款至易碩公司於臺北國際商銀開立之第630-60-15325-6-00號帳戶、張永信於臺北國際商銀開立之第630-60-65952-4-00號美元帳戶、蕭永哲於臺北國際商銀開立之第670-60-01006-1-01帳戶（見本院卷㈠第37頁），嗣經Fubra公司於西元2010年2月4日回函所示，該公司依上開協議書之約定而自西元2003年3月20日起2004年5月6日止匯款之總金額為464,055.42歐元，受款人均係Alcohol Soft Co.，款項均係匯至臺北國際商銀第670-60-01006-1-01號歐元帳戶（見本院卷㈠第38、39頁），而上開臺北國際商銀第670-60-01006-1-01號歐元帳戶自西元2003年4月24日起轉至同行之第020-002-2212260-3號歐元帳戶（見原審卷第265頁）。

⒋另依永豐商業銀行（原臺北國際商銀）國外部於97年3月6日永豐銀國外部（097）字第00011號函所附Alcohol Soft Co.Ltd.開戶基本資料所示，Alcohol Soft Co. Ltd.係英屬維京群島設立之公司，其負責人為蕭永哲，該公司係於西元2003年3月21日設立（見原審卷第231至233頁），該公司於西元2003年4月10日於臺北國際商銀開立第020-002-0112260-1號美元帳戶（舊帳號為00000000000000000號帳戶，見原審卷第235頁），該公司並於西元2003年4月24日於臺北國際商銀開立第020-002-2212260-3號歐元帳戶（舊帳號為00000000000000000號帳戶，見原審卷第265頁），顯見被上訴人係因上訴人公司已提出違反著作權之告訴，易碩公司旋於92年3月間解散，其須自行接手Alcohol 120%之國內外銷售事宜，乃改以Alcohol Soft Co.之名義於臺北國際商銀開立新帳戶用以繼續收受Fubra公司銷售Alcohol產品所分配之營收。另查，Fubra公司依上開協議書先後於如附件二所示時間匯款至臺北國際商銀第670-60-01006-1-01號歐元帳戶，其中第一筆匯款日期為西元2003年3月20日，匯款金額為13,929.89歐元，第二筆匯款日期為西元2003年3月31日，匯款金額為14,650.22歐元（見本院卷㈠第39頁），其餘匯款日期均晚於西元2003年5月後，而Fubra公司依約每月均應將Alcohol產品網路銷售總金額之68%匯款予易碩公司，顯見上開二筆匯款金額確係92年3月易碩公司解散前，Fubra公司銷售Alcohol產品所應支付予易碩公司之款項，而上開款項實際上則係匯至臺北國際商銀第670-60-01006-1-01號帳戶（嗣變更為新帳號00000000000000000號歐元帳戶）。被上訴人雖辯稱上開帳戶係Alcohol Soft Co. Ltd.所有，是以該帳戶內資金不能認係被告所受之利益，且www.alcohol-soft.com為英國Alcohol Soft公司所經營，而英國人Quinton Mawhinney始為經營管理英國Alcohol Soft公司之人，被上訴人係受僱於英國Alcohol Soft公司，亦未參與分配英國Alcohol Soft公司販售Alcohol 120%所獲之利益，至於英屬維京群島商Alcohol Soft Co. Ltd.於臺北國際商銀（現改為永豐銀行）所開設帳戶係代收代付英國Alcohol Soft公司之相關費用，而委由被上訴人以法定代理人身分開戶，並依英國Alcohol Soft公司指示匯款予指定之人云云，惟查，被上訴人確為Alcohol Soft Co. Ltd.之董事長，該公司資本額為50,000美元，被上訴人之持股比例為100%，此有精博顧問有限公司出具之證明書附卷可佐（見本院卷㈠第116至117頁），經核亦與被上訴人代表Alcohol Soft Co. Ltd.至臺北國際商銀開戶時所留資料內容相符（見原審卷第232、234頁），顯見Fubra公司先後於西元2003年3月20日及3月31日電匯至Alcohol Soft Co. Ltd.上開帳戶之13,929.89歐元及14,650.22歐元，確為被上訴人所收受無訛，被上訴人即受有此部分之利益。況被上訴人稱：英屬維京群島商Alcohol Soft Co. Ltd.於臺北國際商銀（現改為永豐銀行）所開設帳戶之款項係分別匯款予Berman Artem、Dt Soft Ltd、Duplex Secure Ltd、Global Corporate Services.Inc、Paul Robert Pullen、Rocket Division Software Ltd、Hsiao Cheng Lung（蕭正龍）、Hung Yu Lung（洪玉龍）、Meng Li Kang（康孟莉）等人（見本院卷㈡第312頁），惟查，第三人張永信於刑案審理時結證稱：易碩公司是交給一位Paul負責作Alcohol 120%作客戶服務，所以易碩公司要給他錢，易碩公司解散後，蕭永哲接手易碩公司先前合作銷售客戶服務之公司，包括Fubra、Paul等語（見本院卷㈢第22、23頁），且受款人蕭正龍、洪玉龍及康孟莉均係與被上訴人共同於另案遭提起自訴之共犯（板橋地方法院97年度自字第22號刑事案件），倘Alcohol Soft Co. Ltd.於臺北國際商銀之帳戶僅係協助英國Alcohol Soft公司代收款項，何以並無匯款至英國Alcohol Soft公司之情事，而係匯款予為被上訴人提供銷售服務之人。被上訴人雖另提出被上證7即Quinton Mawhinney所出具之聲明書（Statement，見本院卷㈡第315頁），用以證明WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站為英國Alcohol Soft公司經營及管理，且該公司負責人為Quinton Mawhinney等情，經核閱上開聲明書內容係聲明Quinton Mawhinney並非Fubra公司之受僱人，並係以印刷有英國Alcohol Soft公司及WWW.ALCOHOL-SOFT.COM字樣之紙張記載上開聲明內容，復記載QuintonMawhinney之職稱為英國Alcohol Soft公司之經理（manager），惟上開文書僅係私文書，縱經我國駐英臺北代表處予以認證，然上開認證並非證明文件內容之真正性，而經本院依被上訴人之聲請向英國Alcohol Soft公司函查英屬維京群島商Alcohol Soft Co. Ltd.於永豐銀行（原臺北國際商銀）開設帳號00000000000000000帳戶之原因及是否係該公司委由被上訴人代收代付款項，暨被上訴人是否從上開代收代付獲得利益等情（見本院卷㈢第95頁），上開函文經本院囑託外交部依被上訴人所載地址送達予英國Alcohol Soft公司後（見本院卷㈢第145至149頁），迄本院言詞辯論終結前均未據英國Alcohol Soft公司函覆，亦未提出其他證據用以證明上開聲明書所載內容之真正性，被上訴人所辯即非可採。

⒌至於Fubra公司另於西元2003年5月2日起至西元2004年5月6日止匯至Alcohol Soft Co. Ltd.上開帳戶之其餘款項（詳如附件二），經本院依上訴人公司之聲請向Fubra公司函查92年3月前銷售Alcohol產品之具體金額為若干及各筆匯款金額之實際網路銷售時間為何（見本院卷㈢第41、48至49頁），上開函文經本院囑託外交部送達Fubra公司後（見本院卷㈢第97至99頁），迄本院言詞辯論終結前均未據Fubra公司函覆，上訴人公司亦未提出其他證據證明Fubra公司於92年3月31日後匯款之金額係於92年3月易碩公司解散前之銷售金額，另參照證人張永信於本院刑案審理中所為證詞，Fubra公司於92年5月2日之後匯入款項，顯係92年3月易碩公司解散後，被上訴人另行起意委託Fubra公司於網路販賣Alcohol產品所得款項，且不在上訴人本件民事訴訟所得請求損害賠償之期間內（即91年8月起至92年3月止），被上訴人縱受有利益，上訴人亦僅得另行起訴請求，自不得計入本件請求之金額內。

⒍第三人張永信確曾透過PChome網站銷售Alcohol 120%，而於91年10月至同年11月止曾支付美金5,000元予被上訴人，另於91年12月9日支付1,741美元予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，加上Fubra公司先後於西元2003年3月20日及3月31日電匯至Alcohol Soft Co. Ltd.上開帳戶之13,929.89歐元及14,650.22歐元，被上訴人確因銷售Alcohol 120%而受有6,741美元及28,580.11歐元之利益。

⒎被上訴人辯稱：上訴人公司於95年3月7日所提刑事附帶民事起訴狀即自承其於91年11月間得悉上情，顯見其於斯時即已明知Alcohol 120%於PChome網站販售之事實，上訴人公司竟遲至95年3月7日始提起刑事附帶民事訴訟，故主張時效抗辯等語（見本院卷㈠第188頁）。上訴人公司則主張被上訴人之犯罪行為持續在進行，其所受損害亦持續擴大，自無消滅時效可言等語。查上訴人公司係於95年3月7日向原審刑事庭提起本件附帶民事訴訟，其起訴狀確已自承91年11月間知悉被上訴人利用PChome online及Fubra公司於WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站銷售Alcohol產品，是上訴人公司顯係自91年11月間起即已知悉被上訴人侵害其著作財產權之行為，而已知悉其有損害與侵害行為人。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。所謂自請求權人知有損害時起之主觀「知」條件，倘係一次之加害行為，致他人於損害後仍不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分，或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度顯在化或不法侵害之行為終結時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生，致加害之結果持續不斷，倘各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之請求權罹於時效之本旨，且不失兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度臺上字第148號判決意旨參照）。又加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算（最高法院98年度台上字第865號判決要旨參照）。本件被上訴人侵害上訴人公司著作財產權之行為雖持續發生，致加害之結果伴隨而致，惟各該不法侵害行為及損害結果各自獨立存在，並非不可分之債，依上開判決要旨，本件損害賠償請求權之時效應分別自其陸續發生時起算。準此，原告既係於95年3月7日始提起本件訴訟，故自斯時起往前回溯2年，即93年3月7日以前之損害賠償請求權，顯已罹於2年時效而消滅，被上訴人就此部分為時效抗辯，即非無據。

⒏次按，損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。又不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但兩者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上字第3064號判例參照）。

⑴本件上訴人公司主張依著作權法第88條第1項之規定請求被上訴人賠侵權行為損害賠償之請求既已罹於時效，且被上訴人亦提出時效抗辯，上訴人公司另依民法第197條第2項之不當得利規定請求被上訴人返還因侵害著作財產權所受之利益，自屬有據。

⑵被上訴人所重製並進而散布販賣之Alcohol 120%，確有侵害上訴人公司之著作財產權，並因此受有6,741美元及28,580.11歐元之利益，致上訴人公司受有損害，業如前述依民法第197條第2項規定自應返還其利益。按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之，民法第202條定有明文。查本件上訴人公司既係以著作財產權受被上訴人侵害為由，請求被上訴人返還其所受利益，兩造自無可能就被上訴人應以何種貨幣給付損害賠償金額加以約定，且不當得利返還請求權，並非以外國貨幣為給付之債權，是以上訴人公司依不當得利請求被上訴人返還之利益應以起訴時給付地之匯率折算新臺幣後為給付，於法尚無違背。查被上訴人就上訴人公司於原審所提出之歷史匯率表，始終未表示爭執（見本院卷㈢第117頁），而依上訴人公司於原審所提出之歷史匯率表所示，本件起訴時（即95年3月7日）給付地（本件上訴人公司營業所、被上訴人住所均在臺北縣市境內），該日美元兌換新臺幣匯率為1:32.529，歐元兌換新臺幣匯率為1:38.66（即32.529/0.8414=38.66），6,741美元應折算為新臺幣219,278元（元以下四捨五入），28,580.11歐元應折算為新臺幣1,104,907元（元以下四捨五入），合計為1,324,185元，請求上訴人賠償之金額，在上開數額之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

⒐被上訴人另於本院辯稱：上訴人公司於93年4月20日於網頁佈告欄公然以「stolen」（偷竊）、「thief」（賊、小偷）等言詞侮辱被上訴人，致被上訴人名譽受有1000萬元之損失，若被上訴人應返還不當得利予上訴人公司，被上訴人爰依民法第334條主張以對上訴人公司之1000萬元損害賠償請求權抵銷之等語。上訴人則辯稱：上揭網頁佈告欄第2頁所載之內容，係於93年4月20日上午1時55分所上載，上載人是Gary-yen，而Gary-Yen確實是反訴被告已離職員工嚴學詩之英文名字，但嚴學詩早於93年7月27日即已離職，嚴學詩離職後，有關他對第三人（消費者）之發言，反訴被告都早加以刪除而不復存在，故上揭網頁佈告欄所述之內容過去是否曾真實存在，現已不可考。上揭網頁佈告欄之內容即縱曾經存在，反訴原告既早於93年7 月27日以前即應已知悉，則其於99年3月10日才提起反訴，其損害賠償請求權顯業已罹於二年之短期時效，反訴原告自不得再為賠償損害之請求。況網頁佈告欄所上載之內容實無從看出有何公然侮辱情事，況反訴原告嗣經檢察官提起公訴，並經法院判決違反著作權法有罪確定，則上揭內容所述又如何能貶損反訴原告在社會上之評價等語置辯。經查，依被上訴人所提出上訴人公司網頁佈告欄資料影本所示，因第三人（名稱：Dr4eO）於西元2004年2月18日下午11時47分在佈告欄提出Alcohol 120％究竟係竊取上訴人公司之程式碼，抑或向上訴人公司取得授權而與上訴人公司程式碼相同之問題，上訴人公司（即AN CHEN）乃於西元2004年2月20日上午10時22分答覆該公司已就Alcohol 120％提出訴訟並等待判決（見本院卷㈠第93頁），上訴人公司所發表之內容均未提及被上訴人之姓名，亦未有任何侵害被上訴人名譽之情事。至第三人Gary-yen雖曾於西元2004年4月20日上午1時55分留言表示上訴人公司之負責人一直持續在處理遍及全球之程式碼遭竊問題，目前上訴人公司已與竊取程式碼之人在臺北法院有訴訟（見本院卷㈠第94頁），上訴人雖自承Gary-yen係離職員工嚴學詩之英文姓名，惟嚴學詩究係於上開佈告欄發表個人意見，抑或代表上訴人公司而發表上開內容，並非明確，況依其所述內容並未指明究係何人竊取程式碼，另參酌上下文，其雖使用「stolen」（偷竊）、「thief」（小偷）等文字，然僅係用以說明上訴人公司對不法侵害該公司程式碼之人已進行司法訴訟之客觀事實，而被上訴人確因擅自以重製方式上訴人公司著作財產權而遭板橋地方法院檢察署提起公訴，嗣經法院三審判決有罪定讞，要難據此認定上訴人公司有何侵害被上訴人名譽之情事，是以被上訴人辯稱其名譽受有侵害，請求上訴人公司賠償1000萬元，並依民法第334條主張與上訴人公司之不當得利請求予以抵銷，即非有據。

二、反訴部分

㈠按提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。惟民事訴訟法第446條第2項但書有關在第二審提起反訴之例外規定係於89年2月9日修法時所增訂，嗣於92年2月7日修正刪除第4款之規定（即他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論者），其修正理由即載明「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。至於第4款規定他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要件雖仍受同法第260條規定之限制，但顯然與本訴之原因事實不同，而為一全然之新訴，當事人勢必提出新攻擊或防禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利益，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法院而言，並無利益。為配合第447條規定之修正，當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4款之規定，應予以刪除。」足見倘反訴原告係於第二審始提出一新訴，並以此請求與對造當事人之請求主張抵銷，則當事人即須提出新攻擊或防禦方法，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，依上開說明，顯無提起反訴之利益，而應另行提起他訴。

㈡經查，本件反訴原告（即被上訴人）係於99年3月10日始向本院提起反訴，主張反訴被告（即上訴人公司）於93年4月20日在該公司網頁佈告欄上公然以「stolen」（偷竊）、「thief」（賊、小偷）等言詞公然侮辱反訴原告，斯時反訴原告尚未經檢察官提起公訴，是反訴被告發表上開言論時，顯係為貶損反訴原告在社會上之評價，已侵害反訴原告之名譽及尊嚴，爰依民法第18條、第184條第1項前段、第195條第1項、民事訴訟法第446條第2項提起反訴，並請求反訴被告刊登附件一所示之道歉聲明於蘋果日報全國版分類廣告一日（見本院卷㈠第51、第272頁）。然依其所主張之事實，反訴原告顯係於本院始提起新訴，縱其於第二審主張與本訴之請求抵銷，依首揭說明，應認為無提起反訴之利益，自不應准許。況依被上訴人所提出之證據亦不足以證明上訴人公司有何侵害被上訴人名譽之情事，已如前述，其依上開規定請求反訴被告刊登道歉聲明，即無理由。

陸、從而，上訴人公司依民法第197條第2項之規定請求被上訴人給付1,324,185元及自95年3月15日（即被上訴人收受刑事附帶民事起訴狀繕本之翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。上開應准許部分，扣除原審判命被上訴人應給付162,645元及自95年3月15日起算之利息部分外，被上訴人應再給付1,161,540元（1,324,185-162,645=1,161,540）及自95年3月15日起算之利息，原審就此部分為上訴人公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴人公司上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示；其餘應准許部分，原審為上訴人公司勝訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，被上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第四項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人公司敗訴之判決，並無不當，上訴人公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第三項所示。另本院判命被上訴人給付部分，因其上訴利益未逾150萬元，已不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，兩造就是項應准許部分，分別聲請准供擔保宣告假執行或免為假執行，自非所許。至反訴原告依民法第195條第1項請求反訴被告刊登道歉聲明，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。

捌、據上論結，本件上訴人公司之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴及反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條、第463條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。