臺灣基隆地方法院108年度訴字第229號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第229號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

宋枝財

選任辯護人

林正杰律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第805號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋枝財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎其因經濟狀況不佳，為牟取販毒利益以維持本身花費及生活所需，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以實際上為其所有及持用之0000000000門號SIM 卡（插置於其所有NOKIA 廠牌行動電話內使用，IMEI序號不詳），作為聯絡交易毒品事宜之工具。民國106 年11月30中午12時許，宋枝財、吳明璡、蘇培鈞先後前往詹明勳位於基隆市○○區○○街00號5 樓之居所地聊天，期間詹明勳表示欲向宋枝財購買數量1 兩（約35公克）之第二級毒品甲基安非他命供自己施用及販賣，宋枝財表示要先查看「存貨」及詢問「調貨」後，旋即離開上開詹明勳居所處。俟時隔約20分鐘後，宋枝財以前述0000000000門號行動電話撥打給詹明勳，表示有1兩甲基安非他命毒品可販售，價格為新臺幣（下同）28,000 元；詹明勳因手邊現金不夠，乃由詹明勳出資26,000元、吳明璡出資2,000 元，合資28,000元購買。嗣詹明勳接獲宋枝財電話通知交易後，委請吳明璡攜帶現金28,000元，至與宋枝財約定、位於詹明勳前開住家附近之豐稔街（起訴書誤為「新豐街」）與正豐街交岔口之「7-11」（統一超商）正濱門市門口前，由吳明璡將現金28,000元交付給宋枝財，宋枝財當場交付以白色封口袋盛裝、並藏放於檳榔盒內之1 兩甲基安非他命予吳明璡而完成交易。吳明璡取得1 兩甲基安非他命後，返回詹明勳居住處，將二人合資購得之1 兩甲基安非他命交給詹明勳，詹明勳自封口袋內取出價格約2000元、重量約2至3公克之甲基安非他命，交給吳明璡。嗣因詹明勳販賣第二級毒品甲基安非他命犯行遭警查獲，詹明勳乃供出其販賣甲基安非他命之來源為宋枝財，經警循線追查，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項（證據能力）查本件被告宋枝財犯罪事實之證據方法，經本院於準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，被告辯護人主張證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞等人於警詢、偵訊之證述，為審判外陳述，偵訊證述未經對質詰問，故爭執3 名證人警詢、偵訊證言之證據能力（本院108年6 月14日準備程序筆錄第113頁）。經本院審之：

一、證人蘇培鈞警詢證述不具證據能力刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃為此規定。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。經本院審酌本案證人蘇培鈞於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，而證人蘇培鈞業經於本院審理時到庭具結作證，且前述警詢言詞陳述並無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定，應認不具有證據能力。

二、證人詹明勳、吳明璡警詢證述具有證據能力

(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文；又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。另所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第4365號、第5979號、100 年度台上字第5132號、第5796號判決意旨可參）。於此情形，如同時具備「特信性」及「必要性」，則合於傳聞法則之例外，得作為證據。是其不符部分若屬於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，也僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。而就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，以查是否具較可信之特別情況。查本件證人詹明勳、吳明璡二人之警詢筆錄，對被告宋枝財而言，雖屬前述之傳聞證據，被告及其選任辯護人亦否認其二人之證據能力，惟證人詹明勳、吳明璡二人經本院傳喚未到庭，拘提亦無所獲，故無從於審理時到庭接受交互詰問。本院審酌證人詹明勳、吳明璡二人於警詢係採取一問一答方式，且係分開、各別、由同一位員警詢問（證人詹明勳警詢調查筆錄於107年12月3日20時30分許起至20時50分許製作完成、證人吳明璡警詢筆錄於同日20時55分許至21時10分許製作完畢、接著自同日21時10分許至21時20分許，蘇培鈞到場製作完成筆錄），證人二人均證述係出於意思清楚之「自由意志」情形下為證述（見該次警詢筆錄─偵卷第14頁、第16頁），本院認證人二人於警詢證述，具有證據能力。

(二)又被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。本件證人詹明勳、吳明璡於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟證人二人經本院傳拘未到，二人現時所在不明，致無法到庭為交互詰問，本院經審酌證人二人上開警詢陳述作成時之情況，並無違法、不當之處或證明力明顯過低之瑕疵，且其於警詢時之陳述，核與下列所述書證證據均屬相符，顯有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3之規定，具有證據能力，得為本案證據。

三、證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞偵訊證述具有證據能力

(一)按刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1 第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。

(二)復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，亦即證據能力與是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異；其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。所謂「不可信之情況」，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度臺上字第5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。

(三)本件證人詹明勳、吳明璡二人於偵查中之陳述，已依法具結（偵卷第115頁、第119頁），且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定及上開說明，自認證人詹明勳、吳明璡於偵查中所為證述，具有證據能力。

(四)另查公訴人及被告之辯護人，雖均經聲請對證人詹明勳、吳明璡進行交互詰問，然證人詹明勳、吳明璡二人經本院傳喚多次未到，拘提亦無所獲，是證人二人在客觀上不能接受被告及其辯護人之詰問，並無不當剝奪被告之詰問權，且此證人實際上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人偵查中證述之證據能力，業如上述。是被告辯護人主張證人詹明勳、吳明璡偵訊中之證述，因未予被告以反對詰問、對質詰問之機會，故主張證人二人偵訊中具結證述之詞，並不具證據能力，容有誤解。本院因認證人詹明勳、吳明璡於檢察官偵訊時具結之證述，具有證據能力，自得採為證據。

貳、實體事項

一、訊據被告宋枝財矢口否認有於106 年11月30日中午，至詹明勳位於基隆市○○區○○街00號5 樓之住處，並否認當天中午，有在詹明勳前開住家附近路口之「7-11」超商門口，以28,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩，交給吳明璡之事實，辯稱：當天伊人在家裡，沒有出去，不可能販賣甲基安非他命給詹明勳或吳明璡；因為伊跟詹明勳前有嫌隙，伊不願意幫詹明勳扛責任，詹明勳可能因此懷恨在心，且因詹明勳自己販毒案件為求供出上游減刑，乃隨意誣指伊販賣甲基安非他命；至於證人吳明璡、蘇培鈞二人，均為詹明勳麵店員工，故為詹明勳說謊云云；被告辯護人則主張證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞警詢證述內容相同，疑為串證，又被告前因不願幫詹明勳背負刑事責任，故遭詹明勳懷恨在心，被告實與詹明勳有嫌怨，且詹明勳自己販毒，為求減刑，乃隨意指控被告為其毒品上游；又證人間證述交易之「7-11」地點，有新豐街、正豐街口，然新豐街與正豐街均為平行之東西向道路，不可能有交岔口，故證人所述不實，雖證人事後證述先前所述有誤，然無解於所述與事實不符之事實；且證人蘇培鈞證述吳明璡與詹明勳合資金額，前後不一，所說裝封甲基安非他命之物，亦有煙盒、檳榔盒、封口袋一大包等等，均不相同，故證人所述不足採信；另證人葉春明證述曾聽聞詹明勳自承要誣陷「整」被告等語，足見本件係因詹明勳挾怨報復誣攀被告，本件證據不足，應予被告無罪判決等語（詳見本院108年8月13日審判筆錄及刑事辯護狀─本院卷第331至332頁、第337至344頁）。

二、經查：

(一)上開犯罪事實，業據證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞於偵訊具結證述明確，核與證人詹明勳、吳明璡於警詢證述及證人蘇培鈞於本院審理時證述經過，大至相符；比對證人各人於警詢、偵訊及本院審理時歷次證述，及各人彼此所述過程，於重要情節（在場人─被告、詹明勳、吳明璡、蘇培鈞四人；地點及聯絡方式─於詹明勳祥豐街25號5 樓家中【麵店樓上】談論、以電話聯絡、詹明勳因手機音量問題，開啟擴音功能聯絡毒品交易；交易種類、數量─毒品甲基安非他命、 1兩；金額：28,000元；交易地點─詹明勳祥豐街住家附近之「7-11」超商門口【僅有 1家─即統一超商正濱門市、位於基隆市○○區○○街00號，亦即豐稔街與正豐街路口處】；裝置甲基安非他命包裝─白色大封口袋；交易雙方─由吳明璡支付價金、被告宋枝財交付甲基安非他命等）並無不同（詳見證人詹明勳、吳明璡107年12月3日調查筆錄，證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞108年2月12日偵訊筆錄─偵卷第11至14頁、第15至16頁，第103至105頁、第107至109頁、第105至107頁；本院108年8月13日審判筆錄─本院卷第289至324頁），核證人所述情節相互比對以觀，並無矛盾不合常情之處，且相互一致，誠屬可信。

(二)被告辯護人雖質疑證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞三人於警詢所述內容相同，有串證之嫌；然觀證人三人製作筆錄過程，均是由承辦之新北市政府警察局汐止分局警察陳德倫詢問及製作調查筆錄，而各人製作筆錄時間，是一個接著一個詢問（證人詹明勳警詢調查筆錄製作時間為107年12月3日20時30分許起至20時50分許、證人吳明璡警詢筆錄為同日20時55分許至21時10分許、接著證人蘇培鈞筆錄製作時間為21時10分許至21時20分許），並非同時為之。證人蘇培鈞並證稱：伊最後一個到警察局、伊開著垃圾車抵達，製作完筆錄，詹明勳及吳明璡才一起搭乘伊垃圾車回去；警察沒有將詹明勳、吳明璡筆錄給伊看，伊也沒有跟詹明勳、吳明璡談及內容（本院108年8月13日審判筆錄─本院卷第321至323頁）。本件因係實際發生之事，證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞均在場見聞，既為證人親身經歷、見聞之「事實」，自然證人各人所述情節大至相同。被告辯護人以證人所述情節相同，即謂證人「串證」，顯為無據。又證人蘇培鈞與被告素無仇怨嫌隙，亦無供出毒品來源等有切身利害關係之事項，自無甘冒偽證罪責之風險，而作損人不利己之證述，更無誣攀構陷被告之必要。縱證人蘇培鈞與詹明勳交情較好，然詹明勳本身所犯販賣第二級毒品罪之案件，業經判決確定，該案法官已就詹明勳自白及供出毒品來源部分，減刑確定，證人蘇培鈞無須再故意誣陷被告、迴護詹明勳之必要。是證人蘇培鈞偵查及本院經交互詰問對質所證述之情，堪信為真實。

(三)又證人蘇培鈞與吳明璡均證稱1 兩（37公克）之甲基安非他命，被告是以白色封口袋裝放，再放於「檳榔盒」（證人詹明勳、蘇培鈞108年2月12日偵訊筆錄─偵卷第107、109頁），雖證人詹明勳證稱是以「煙盒」裝放，然此枝微末節之差異，不影響重要情節之可信度。又證人吳明璡、蘇培鈞之警詢筆錄記載交易地點雖為「新豐街」與「正豐街」路口之「7-11」超商門口，而「新豐街」確實未與「正豐街」交岔，然此或僅為員警誤載、或證人口誤，均不損真正交易地點為詹明勳「祥豐街」居所處附近「路口」處之「7-11」超商之事實，而該處僅有位於基隆市○○區○○○街○00號之「7-11」正濱門市，位置即在公訴人更正之「豐稔街」與「正豐街」交岔口。此由證人詹明勳於偵訊證述交易地點在「豐稔街7-11便利商店」（詹明勳108年2月12日偵訊筆錄─偵卷第103頁），證人蘇培鈞於本院審理時證稱「反正是在QQ 滷肉飯那個十字路口那邊」（豐稔街）等語（─本院108年8月13日審判筆錄─本院卷第316頁至317頁）。證人等人所述交易地點，均是「詹明勳祥豐街」住處附近十字路口處之「7-11」超商，縱使交岔道路名稱述說有誤，然並非憑空捏造，且地點並無不同，自無辯護人所稱矛盾不可採之處。

(四)證人蘇培鈞證稱並未聽聞詹明勳與被告有何嫌隙，亦未聽聞詹明勳述說要陷害、誣整被告之事（同上審判筆錄─本院卷第324頁） ；又證人葉春明雖到庭為被告證稱：曾聽聞詹明勳自己說因被告不幫他扛責，詹明勳告訴伊要「整」、「搞」「誣陷」被告云云（見本院108年7月30日審判筆錄─本院卷第182至190頁）；然一來，此為證人葉春明片面之詞，證人詹明勳未能到庭對質、證述，無從確認詹明勳是否確曾為此言論；二來，證人葉春明自承與被告交情較深，與詹明勳交情不若被告，反而證人蘇培鈞與詹明勳較熟，與被告不熟；然與詹明勳交情較熟之證人蘇培鈞，未曾自詹明勳處聽聞詹明勳之報復怨言，與被告交誼較好、與詹明勳較不熟稔之證人葉春明，反而自較無交情之詹明勳處，聽聞詹明勳自己指陳自己欲惡意誣陷（誣告、偽證）被告之事，此時與常情有違：三來，證人葉春明自承現與被告同在基隆監獄執行，二人可在監獄碰面（二人為受刑人、非禁見之在押被告，見本院108年7 月30日審判筆錄─本院卷第192頁），是無從排除與被告交情較好之證人葉春明所述，有為被告規避販毒重刑而為迴護之詞。是證人葉春明所述，無從採為有利於被告之認定。

(五)按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270 號判決、98年度台上第7265號判決均可參照）。因此，導致證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在多有，或因證人經歷之時間、距離、位置及經歷者之心理狀態和精神緊張程度不同，致生影響於觀察及陳述結果之準確性；或因陳述者之誇大或偏見；或因陳述者之記憶誤植；或因陳述者為有意識地虛偽陳述，凡此均對陳述內容與真實情形產生失真程度不一之負面影響，實務上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非該陳述者係有意識地為虛偽陳述，或係就重要之構成要件事實完全誤植記憶，始得認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬即指證人證詞虛偽並不可採，而應綜合全般事證，綜合判斷陳述者是否有上述虛偽陳述或記憶誤植之情形。本件證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞三人，就被告販賣毒品予詹明勳一事，於交易重要過程要節（如交易時間、地點、毒品種類、數量、交易價格），並無重大歧異，僅枝微末節略有不符（如甲基安非他命裝放於「煙盒」或「檳榔盒」，交易地之「7-11」超商係位於「正豐街」與「新豐街」或「豐稔街」交岔路口、吳明璡出資是2,000元或5、6千元等等細節），此微末細節，不影響證人三人證述之真實性與確定性，證人三人亦均證稱並無誣陷誤認。是本件被告辯護人以證人詹明勳係挾怨誣攀、或為販毒案減刑之故，證人吳明璡、蘇培鈞係詹明勳員工，及證人三人歷次陳述，所供述之細節有些許不同等情，即主張證人三人所述之情節不可採信，容無理由。

(六)按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。是被告雖矢口否認販賣甲基安非他命，而無從得知其販賣售價28,000 元、數量1兩（37公克）之第二級毒品甲基安非他命之利得，亦無法得悉被告向「上手」購得甲基安非他命之進價，然不能僅以無法查悉被告販入甲基安非他命之價格，作為是否高價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。尤以本罪刑罰之重，被告知之甚明，而被告與詹明勳、吳明璡均非生死至交、親戚故友，被告亦表示連「持有」第二級毒品之輕度刑責之罪，均不願背負，足見被告自不會甘冒無期徒刑如此重責之刑，販售甲基安非他命予詹明勳而絲毫無利可圖至明。是本件雖因被告否認犯罪，且因未當場查獲販毒事實，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的；且衡諸證人詹明勳、吳明璡均證述向被告購買甲基安非他命後，交易有成功且有交付現金28,000元作為對價，被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人詹明勳聯繫，並交付甲基安非他命予證人吳明璡之理。再販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑之重罪，被告僅係普通工人，收入不豐、經濟不佳，復有施用第一、二級毒品癮習，若非為賺取價差，被告當無甘冒風險而觸犯最重可判處無期徒刑之重罪，而無償或未牟利交付甲基安非他命予並無特殊交情之一般友人之理。是本件被告有營利意圖，自亦屬明確。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品；是核被告宋枝財所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告所為成立累犯，本院予以加重之理由（有期徒刑及罰金刑部分）

１、被告前因多次施用毒品案件，分別經：⑴、臺灣高等法院以96年度上訴字第2981號判決判處有期徒刑3月又15日、2月，應執行有期徒刑5月確定；⑵、本院以96年度訴字第975號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1 年確定；⑶、本院以96年度訴字第966號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年2 月確定；⑷、本院以97年度訴字第89號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定；前開⑴、⑵二案之刑，經本院以97年度聲字第189 號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；⑶、⑷二案之刑，經本院以97年度聲字第243號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，二執行刑接續執行，於99年2 月10日假釋交付保護管束出監；嗣於假釋期間內，再犯施用毒品案件，再經：⑸、本院以99年度訴字第428號判決判處判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1 年，並經由臺灣高等法院以99年度上訴字第2743號判決上訴駁回而確定；⑹、本院以99年度訴字第653 號判決判處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑺、本院以100年度訴字第19號判決判處有期徒刑7月確定：⑸、⑹二案之刑，嗣經本院以99年度聲字第1257號裁定應執行有期徒刑2 年確定後；接續前開假釋撤銷後所餘殘刑9月又1日有期徒刑及⑺案宣告刑，於103年1月31日執行完畢。被告出獄後，又因再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度訴字第640號判決判處有期徒刑11月確；另因施用第一級毒品案件，經本院以104年度訴字第128號判決判處有期徒刑6月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第334號判決判處有期徒刑6月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第481號判決判處有期徒刑6月確定；上開4罪，嗣經本院以104年度聲字第737號裁定應執行有期徒刑2 年確定，嗣經與另案徒刑為接續執行後，於105 年11月15日假釋交付保護管束出監，保護管束期滿日為106年3月24日，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而視為執行完畢。

２、被告行為後，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775 號解釋文，解釋意旨謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定針對構成累犯者，加重本刑部分雖未違憲，但不分情節，一律加重最低本刑部分，因不符罪刑相當原則及比例原則，核屬違憲，應由法院依個案情形裁量是否加重最低本刑。因此，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告於107 年間，即有轉讓禁藥甲基安非他命之前科，經本院以107 年度訴字第661號判決判處有期徒刑3月，且歷年來，施用毒品之次數甚多，復有持有毒品經判處拘役之紀錄，被告多次出入監所，每於出監後，或尚在假釋期間內，即再犯施用毒品案件，被告所犯，不是施用毒品、持有毒品、即是轉讓毒品，本件亦為販賣毒品，不僅罪質相同，且均為「故意」、均與「毒品」有關犯罪；而被告一犯再犯，多次出入監所執行徒刑，仍不知警惕、收斂，於前案假釋期滿僅8 個多月，即再犯本件販賣毒品之罪，顯見被告不知悔改、不思遠離毒品；而被告出入監所多次，所犯均為販毒、轉讓、施用等與毒品有關罪質之犯罪，顯見被告符合「具特別惡性」及「對刑罰反應力薄弱」之「累犯」加重處罰特質；考量被告前後均觸犯相同罪質之犯罪，及本案情節等個案狀況、構成累犯前案紀錄之罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣及時期等各種情形，認被告並無前開大法官釋字第775 號解釋意旨所謂「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則」之情形（釋字第775 號解釋意旨及解釋、最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。是綜上判斷，本件被告犯行，因累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。然依法「「無期徒刑」不得加重，故本件除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分不得加重外，就法定本刑「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」之罰金刑部分，認依累犯規定加重結果，不違反「罪刑相當原則」及「比例原則」之解釋精神及意旨，爰就本件有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

(三)被告矢口否認犯行，且販賣甲基安非他命數量高達1 兩（37公克），詹明勳自被告處購入數量較多之甲基安非他命，除供自己施用外，部分亦供作販賣牟利之用，足見被告可取得販售之毒品甲基安非他命管道甚豐，數量亦多，被告所販賣次數，雖僅1 次，然無「法重情輕」之足以引人同情憫恕之處，自無從援引刑法第59條規定減輕，併此敘明。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身體健全，竟不思正當工作賺取所需，而意圖牟利販賣第二級毒品予人施用及轉售，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，並助長毒品流通，為社會治安敗壞原因之一，對社會平和秩序有相當程度之危害，遺害甚深，所為應予譴責；又被告犯後矢口否認販賣犯行，一再辯稱係遭詹明勳挾怨誣攀，難謂其有悔意；且其除有多次施用毒品前科外，尚有轉讓、持有毒品之犯罪紀錄，素行不佳；另衡量其販賣次數雖僅1 次，然數量不少，詹明勳甚且係以「轉賣」為營利等情，及其本身亦有施用毒品惡習，販賣對象為相識友人；兼衡被告之智識程度（國中畢業）、職業（工）、家庭、經濟、生活，暨本件犯罪動機、目的、所得、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

(五)沒收

１、本件販毒價金28,000元，業經吳明璡交付由被告取得，有證人吳明璡、詹明勳證述在卷，此為被告販毒所得，且此所得查無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給善意第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦核無「過苛調節」條款情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。又因未扣案，為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

２、按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。未扣案之0000000000門號SIM卡（插置於NOKIA廠牌行動電話），係被告持用與購毒者詹明勳聯絡毒品甲基安非他命交易之用，實際上屬於被告所有，依前述說明，手機及門號既係本件販毒所用，不問是否屬於被告所有，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。又因未據扣案，然毒品危害防制條例第19條第1 項係採「絕對義務沒收」主義，因無證據證明業已滅失，此時仍應回歸刑法相關規定，依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

３、本案有多數沒收，故依刑法第40條之2第1項規定，就上開宣告沒收之物，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱偵查起訴，由檢察官林伯宇到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊潔