臺灣基隆地方法院108年度訴字第55號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第55號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳永安

上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6283號），被告就被訴事實於本院準備程序為有罪之陳述，經聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、前案事實：

㈠陳永安前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下同）以96年度訴字第1511號判決判處有期徒刑2 年，嗣經上訴後撤回上訴確定。又因搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1597號判決判處有期徒刑9月，減刑為有期徒刑4月15日，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第1782號判決駁回上訴確定。又因轉讓第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3328號判決判處有期徒刑1年6月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4470號判決將原審判決撤銷，判處有期徒刑1年6月，減刑為有期徒刑9 月，嗣再經上訴後，經最高法院以98年度台上字第2121號判決駁回上訴確定。又因違反商業會計法案件，經本院以99年度訴字第736號判決判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3 月確定。上開4 罪，嗣經本院以100年度聲字第340號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年2月確定。

㈡其又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5548號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第724 號判決駁回上訴確定。又因收受贓物案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第2953號判決判處有期徒刑3 月確定。又因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第589號判決判處有期徒刑3月確定。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5547號判決判處有期徒刑8月確定。上開4罪，嗣經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第557 號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，嗣經與前開㈠所示應執行之刑（有期徒刑3年2月）及另案易服勞役接續執行後，其於民國101 年12月18日假釋出監併付保護管束，嗣保護管束於102年9月18日期滿，假釋未經撤銷，前開徒刑即已視為執行完畢。

二、犯罪事實：陳永安與大陸地區人民周金梅（另經檢察官依職權為不起訴處分確定），於107年2月26日在大陸地區結婚，因陳永安之父親病危，急欲讓周金梅來臺探視，又來不及辦理結婚認證，無法以來臺依親團聚為由，為周金梅辦理來臺許可。陳永安及周金梅均明知依大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法規定，須有相當金額之財產、收入證明或工作、任職證明等相關資料，方得申請許可進入臺灣地區個人旅遊，而當時周金梅並不符合上開條件，陳永安竟基於使大陸地區非法進入臺灣地區之目的，並與周金梅共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先於107年4月初，透過大陸地區親友黃啟明委託其友人，以福建省通博源市政建設工程有限公司名義，製作周金梅為該公司業務主管等內容不實之在職證明。嗣再於同年4 月10日，由周金梅將上開內容不實之在職證明交由不知情之浙江商務國際旅行社有限公司之人員，由該公司人員透過線上申辦之方式向內政部移民署申請周金梅來臺個人旅遊，而持以行使前開虛偽不實之在職證明，足以生損害於內政部移民署對於大陸地區人民出入臺灣管理作業之正確性。周金梅於取得入境許可後，於同年4 月12日自大陸廈門地區搭機，由桃園機場入境臺灣。

三、查獲經過：內政部移民署北區事務大隊基隆市專勤隊嗣於審查周金梅於107年4月25日申請來臺團聚許可，發覺有異，經通知周金梅到場說明後，因而知悉上情。

四、起訴經過：案經內政部移民署北區事務大隊基隆市專勤隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官及該署檢察官簽分偵查後起訴。

理由

壹、有關證據能力之說明：被告陳永安所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1 項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

貳、實體部分：

一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告自白承認（見107年度偵字第3899號卷第45頁、第59頁、第61頁、本院卷第69頁、第76頁、第118頁），核與證人周金梅之供述相符（見107年度偵字第3899號卷第10頁至第11頁、第43頁），並有上開內容不實之在職證明、周金梅申請來臺許可案件相關資料、周金梅大陸地區身分證翻拍照片等資料在卷可佐（見107年度偵字第3899號卷第17頁至第25頁、第26頁至第27頁）。堪認被告前揭具任意性之自白，確與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪部分：

1.按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區以不實資料或證明辦理入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號、98年度台上字第1716號判決意旨參照）。本件被告係以形式合法、實質非法之脫法方式，使主管機關陷於錯誤而核准大陸地區人民進入臺灣，自該當於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之構成要件。

2.次按刑法第212條之偽造特種文書罪，以無制作權之人冒用有制作權者之名義而制作該文書為要件，如果制作該文書者，對於此種文書本有制作之權，即不發生偽造問題（最高法院86年度台非字第265號判決意旨參照）。又刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言（最高法院95年度台上字第1477號判決意旨參照）。經查，本件之在職證明，雖係用以證明周春梅服務於福建省通博源市政建設工程有限公司及其領得工資之證明書，然並無證據證明係無制作權之人冒用有制作權者之名義所製作，且該證明書證係蓋有福建省通博源市政建設工程有限公司之戳章（見偵查卷第13頁），依現有事證，僅得認定該在職證明性質上為業務上登載不實之文書。被告明知上開在職證明係業務上登載不實之文書，惟仍與周金梅利用不知情之旅行社人員持以行使，足以生損害於內政部移民署對於大陸地區人民出入臺灣管理作業之正確性。

3.是核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及犯刑法第216條、第215 條之行使業務上登載不實之文書罪。公訴意旨認被告係犯臺灣地區與人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人明非法進入臺灣地區罪及刑法第216條、第212條之行使偽造之特種文書罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更法條。

4.被告利用不知情之旅行社人員，向內政部移民署行使前開業務上登載不實之文書，為間接正犯。被告就所犯之行使業務上登載不實文書罪，與周春梅有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所規定：使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之犯罪客體對象，係非經合法手續進入臺灣地區之大陸地區人民，故周金梅係大陸地區人民，乃被告（犯罪主體）「使之」非法進入臺灣地區之對象，而非共犯本罪之主體，是周金梅就此部分非為本罪之共同正犯，併予敘明。

5.被告行使偽造業務上登載不實文書之目的，在使大陸地區人民周金梅非法進入臺灣地區，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪論處。

㈡累犯規定之加重：

1.被告有如本判決事實欄一、前案事實欄所載前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後之5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯。

2.惟按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院大法官釋字第775 號解釋宣告違憲在案，司法院大法官並闡釋前開條文之規定，於此範圍內，有關機關應自該解釋公布之日起2 年內，依該解釋意旨修正之；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而查，被告雖有前開構成累犯之事實，然該構成累犯之事實，與本件犯罪事實，係屬不同種類之犯罪型態，且被告係因父親病危，在不得已之情況之下，始為本件之犯行，縱被告於前開有期徒刑執行完畢後，再犯本件之罪，亦難認為被告所為本件犯行，有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，依據前開解釋之意旨，自無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。

㈢刑法第59條之酌減其刑：

1.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，其刑度不可謂不重。然同為非法使大陸地區進入臺灣地區之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此等犯罪，所設之法定最低本刑卻為相同。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

2.經查，被告係因父親病危，在不得已之情況之下，始為本件之犯行，核其犯罪情節顯有可憫之處，且本件被告所犯之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之法定最低本刑為有期徒刑1年，縱經科以該最低刑度，被告將入監服刑，對其身心、家庭均有重大影響，而有過重之虞，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈣量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，影響國家對於大陸地區人民入境事務之管制，對於社會秩序造成潛在危害，所為實屬不該；惟考量被告係因父親病危，在不得已之情況之下，始為本件之犯行，主觀惡性非重大；兼衡被告於本件犯行以前，曾有違反麻醉藥品管理條例、違反懲治盜匪條例、違反肅清煙毒條例、竊盜、施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、搶奪、轉讓毒品、收受贓物、詐欺、違反商業會計法等前案紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，但其始終坦承犯行，犯後態度良好，暨其為大學肄業之教育程度、家庭狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，以資儆懲。又被告所犯之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金，不得易科罰金，爰不諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

㈤沒收部分：被告用以犯罪之上開在職證明，因已行使而非屬於被告或共犯所有，爰均不諭知沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項，刑法第28條、第216條、第215條、第47條第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務