臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

章勝捷

選任辯護人

林傳哲律師(法扶律師)

被告

陳彥辰

選任辯護人

曾宿明律師(法扶律師)

被告

張文軒

選任辯護人

陳奕仲律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4303號、108年度偵字第6332號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國107年3月中旬之某時許，由乙○○與丁○○聯繫後，再由丙○○依乙○○之指示，在基隆市○○區○○路000巷00○0號（即丁○○住處），將乙○○所有、交付與丙○○之甲基安非他命1公克，以新臺幣（下同）1,500元之價格販賣與丁○○，嗣再由丙○○將上開價金交與乙○○以牟利。

二、乙○○與14歲以上未滿18歲之少年林○任（民國90年12月生，由檢察官另移送臺灣基隆地方法院少年法庭審理）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年4月初之某時許，由乙○○與丁○○聯繫後，再由林○任依乙○○之指示，在基隆市○○區○○路00巷0號1樓（即乙○○與林○任、丙○○、甲○○等人當時之居所），將乙○○所有、交付與林○任之甲基安非他命1公克，以1,500元之價格販賣與丁○○，嗣再由林○任將上開價金交與乙○○以牟利。

三、乙○○與甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107年4月中旬之某時許，由乙○○與丁○○聯繫後，再由甲○○依乙○○之指示，在基隆市○○區○○路000巷00○0號（即丁○○住處），將乙○○所有、交付與甲○○之甲基安非他命1公克，以1,500元之價格販賣與丁○○，嗣再由甲○○將上開價金交與乙○○以牟利。

四、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月底之某時許，由乙○○與丁○○聯繫後，由乙○○本人在基隆市仁愛區南榮路393巷之OK便利超商，以丁○○辦綁門號之IPHONE6行動電話1支為代價（價值共8,000元），將甲基安非他命3公克販賣與丁○○以牟利；因丁○○先將登記其母林春英名下之行動電話門號0000-000000交予乙○○使用，後林春英將該門號停話，丁○○又辦不出綁門號之IPHONE6行動電話1支，致乙○○因而未取得販賣甲基安非他命價值8,000元綁門號之IPHONE6行動電話1支；乙○○多次至丁○○住處向丁○○及其母林春英催討，後丁○○於107年7月20日報警，警方於107年7月25日上午12時35分許起至49分許止，持臺灣基隆地方檢察署檢察官拘票至基隆市仁愛區南榮路393巷停車場拘提乙○○到案．並扣得乙○○所有與本案作案無關之IPHONE6行動電話1支(門號0000000000號，含SIM卡1枚)，而查悉上情。

五、案經基隆市警察局移送及臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告乙○○及選任辯護人林傳哲律師、被告丙○○及選任辯護人曾宿明律師、被告甲○○及選任辯護人陳奕仲律師、檢察官於本院準備程序、審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院109年度訴字第150號卷，以下簡稱本院卷，本院卷一第155-158頁、第187-190頁、第219-223頁、本院卷二第27-39頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、本件犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時全部自白（見本院卷一第218頁本院109年4月8日準備程序筆錄、本院卷二第40頁本院109年10月28日審判筆錄）；又據被告丙○○就犯罪事實一部分於檢察官偵訊時自白（見臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4303號偵查卷「下稱第4303號偵查卷」第169至177頁108年10月16日訊問筆錄）、於本院準備程序及審理時自白（見本院卷一第186頁本院109年4月8日準備程序筆錄、本院卷二第41頁本院109年10月28日審判筆錄）；並據被告甲○○就犯罪事實三號部分於檢察官偵訊時自白（見第4303號偵查卷第181至187頁108年10月16日訊問筆錄）、於本院準備程序及審理時自白（見本院卷一第154頁本院109年4月8日準備程序筆錄、本院卷二第41頁本院109年10月28日審判筆錄）；又被告乙○○就犯罪事實一、三部分於本院準備程序及審理時之時自白，核與被告丙○○、甲○○於本院準備程序及審理時之自白相符，並據證人即共同被告丙○○、甲○○檢於察官偵訊時具結證述無訛（見第4303號偵查卷第169至177頁108年10月16日訊問筆錄、第181至187頁108年10月16日訊問筆錄）；且據證人即向被告乙○○購買毒品甲基安非他命之證人丁○○於警詢證述歷歷（見第4303號偵查卷第21至25頁107年7月20日調查筆錄）、於檢察官偵訊具結證述綦詳（見第4303號偵查卷第89至103頁107年11月6日訊問筆錄、第121至123頁108年2月27日訊問筆錄、第151至165頁108年10月16日訊問筆錄）；且就犯罪事實二部分並據證人林○任於檢察官偵訊具結證述綦詳（見第4303號偵查卷第193至201頁108年10月18日訊問筆錄）；另被告乙○○於107年6月6日向丁○○之母林春英催討8000元欠款乙情，亦據證人林春英於檢察官偵訊時具結證述歷歷（見第4303號偵查卷第263至269頁108年11月21日訊問筆錄）；且有當日對話內容錄音檔譯文2份（見第4303號偵查卷第251至254頁）及錄音光碟、錄影光碟在卷可考；復有行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）扣案為證，及臺灣基隆地方檢察署檢察官拘票在卷可考；足認被告乙○○、丙○○、甲○○上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本案事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告乙○○傑於本院審判時供承：其販賣甲基安非他命從賣的裡面拿一點起來用，沒有賺錢，全部都是賺吃等語（見本院卷二第41頁109年10月28日審判筆錄），自有利可圖，足認被告乙○○係基於獲取利潤之營利意思販賣甲基安非他命，其主觀上具有營利之意圖甚明，被告丙○○、甲○○與被告乙○○共同販賣甲基安非他命，則被告丙○○、甲○○亦有營利之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○販賣甲基安非他命犯行均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。本件被告乙○○、丙○○、甲○○三人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已於 109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1000萬元以下罰金」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，則修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，爰依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告乙○○、丙○○、甲○○三人行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定，合先敘明。

㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、丙○○、甲○○販賣第二級毒品前持有該第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告乙○○與被告丙○○，就犯罪事實一之犯行間，被告乙○○與少年林○任，就犯罪事實二之犯行間，被告乙○○與被告甲○○，就犯罪事實三之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告乙○○於本件與少年林○任共同犯犯罪事實二所載犯行時，係年滿20歲之成年人 ，而少年林○任（90年12月生）於本件犯行時，係14歲以上未滿18歲之少年，有渠之年籍資料在卷可按（見4303號偵查卷第135頁個人戶籍資料），同案少年林○任於檢察官偵訊時具結證述：「其當時與乙○○、丙○○、甲○○同住基隆市○○區○○路00巷0號，其有跟乙○○說其那時候才16歲。」乙節（見第4303號偵查卷第195至197頁108年10月18日訊問筆錄）），被告乙○○於本院109年10月28日審判時供稱其知道林○任為未滿18歲之少年等語（見本院卷二第40頁） ，是被告乙○○與少年林○任共同犯犯罪事實欄二之犯行，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就徒刑與罰金部分加重其刑）。

㈣被告乙○○所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤按司法院大法官釋字第775解釋：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」，查被告丙○○前因販賣第三級毒品案件，經本院以100年度訴字第565號判決處應執行有期徒刑2年6月，並經臺灣高等法院101年度上訴字第194號判決上訴駁回、最高法院101年度台上字第2854號判決上訴駁回確定，於103年8月5日縮短刑期假釋，於103年11月26日因所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可查；是被告丙○○於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，且被告前因販賣第三級毒品案件，經判處徒刑後，又再犯本件販賣第二級毒品之犯行，被告並未珍惜前次科刑之機會，於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件販賣第二級毒品罪，因之其並未記取教訓，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，無法戒絕販賣毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸前揭司法院大

法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就徒刑與罰金部分加重其刑）。又查被告甲○○前因①施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第847號判決判處有期徒刑1月確定（業於105年8月4日易科罰金執行完畢），因②施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第945號判決判處有期徒刑3月確定，因③施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1631號判決判處有期徒刑3月確定，因④持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上、施用第二級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1160號判決判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定，因⑤施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1256號判決判處有期徒刑2月確定，因⑥竊盜案件，經本院以106年度易字第49號判決判處有期徒刑6月確定；前開①②③④⑤⑥案之罪刑，經本院於106年6月6日以106年度聲字第463號裁定應執行有期徒刑1年4月，於106年6月20日確定（刑期起算日期105年9月10日，指揮書執畢日期106年12月9日）；另因⑦施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1840號判決判處有期徒刑3月確定（刑期起算日期106年12月10日，指揮書執畢日期107年3月9日）；①②③④⑤⑥之應執行刑有期徒刑1年4月與⑦之有期徒刑3月接續執行，於106年7月25日假釋出監付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑6月27日（刑期起算日期107年5月10日，指揮書執畢日期107年12月6日），惟其中本院以105年度基簡字第847號判決判處有期徒刑1月確定部分，業於105年8月4日易科罰金執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可查，是被告甲○○其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第6次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議㈡決議意旨，構成刑法第47條第1項所定之累犯）；惟然被告甲○○前因係犯施用第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上罪等，先後有上開科刑之紀錄，然本件係再犯販賣第二級毒品罪，前後案之罪質不同，且前案等並非販賣第二級毒品罪，而依本案情節視之，並無最低本刑無法收矯正之效或不足以維持法秩序之情形，為免被告甲○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，且觀起訴書並未就被告甲○○部分聲請依累犯規定加重其刑，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑。

㈥本件被告丙○○、甲○○所為販賣第二級毒品之犯行，有修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之減輕或免除其刑之適用，理由分述如下：

⒈被告丙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第 2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，是認修正後毒品危害防制條例第17條第2項並無較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告2人行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，合先敘明。

⒉本件被告丙○○就犯罪事實一部分於檢察官偵訊時自白（見第4303號偵查卷第169至177頁108年10月16日訊問筆錄）、於本院準備程序及審理時自白（見本院卷一第186頁本院109年4月8日準備程序筆錄、本院卷二第41頁本院109年10月28日審判筆錄）；並據被告甲○○就犯罪事實三號部分於檢察官偵訊時自白（見第4303號偵查卷第181至187頁108年10月16日訊問筆錄）、於本院準備程序及審理時自白（見本院卷一第154頁本院109年4月8日準備程序筆錄、本院卷二第41頁本院109年10月28日審判筆錄）；是被告丙○○就犯罪事實一部分、被告甲○○就犯罪事實三部分，於偵訊及本院審理時，就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實均自白；從而，應認本件被告丙○○、甲○○就上開所犯販賣第二級毒品罪，均有適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑；並就被告丙○○部分依規定先加後減之。

⒊本件犯罪事實，被告乙○○傑業於本院準備程序及審理時全部自白（見本院卷一第218頁本院109年4月8日準備程序筆錄、本院卷二第40頁本院109年10月28日審判筆錄）；惟被告乙○○於檢察官多次偵訊時均否認有本件犯罪事實一至四之販賣甲基安非他命予丁○○乙情（見第4303號偵查卷第237至245頁108年10月25日訊問筆錄、第307至310頁109年1月10日訊問筆錄）； 因之，被告乙○○自不能適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，在此說明。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」（本項未修正），係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。被告乙○○涉犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命案件，其毒品來源為張明，並因而查獲而移送臺灣基隆地方檢察署偵辦乙節，業據證人己○○於本院審判時具結證述明確（見本院卷一第474至480頁109年9月23日審判筆錄），並有新北市政府警察局金山分局107年12月6日新北警金刑字第1073464364號函、偵查佐己○○107年12月6日職務報告、新北市政府警察局金山分局107年10月9日新北警金刑字第1073458666號刑事案件報告書（見本院卷一第245至255頁），是本案因被告乙○○供出毒品來源因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就其所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑，依刑法第66條但書之規定，其減輕得減至三分之二，並就犯罪事實二部分依規定先加後減之。又證人丁○○係於107年7月20日報警，已證述其向乙○○購買甲基安非他命4次，其中前面3次分別由丙○○、林○任、甲○○前往交易，丙○○、林○任、甲○○幫乙○○販售甲基安非他命等情（見第4303號偵查卷第21至25頁107年7月20日調查筆錄），是丙○○出面與丁○○交易甲基安非他命之毒品來源為乙○○，早已由警方查知，應堪認定；其後丙○○（於107年8月8日警方詢問乙○○之前之某日）向警方證述其幫乙○○出面與丁○○交易甲基安非他命乙情，警方後於107年8月8日詢問乙○○有關丙○○幫乙○○出面與丁○○交易甲基安非他命之案情，此部分並據證人戊○○於本院審判時具結證述無訛（見本院卷二第28至29頁109年10月28日審判筆錄），則被告丙○○之選任辯護人曾宿明律師辯護稱被告丙○○有供出毒品來源乙○○因而查獲乙○○，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑乙情，尚有誤解 。

㈧再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告丙○○、甲○○本案販賣第二級毒品之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該；惟本案被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品之次數各僅1次、對象1人，被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品1次之金額各僅1500元，被告丙○○、甲○○所販賣第二級毒品之金額全部交予被告乙○○，其等實際上並無所得，其等僅係幫被告乙○○交付第二級毒品予購買者 並收受金錢後交予被告乙○○；是審酌本件情節，被告2人惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販者應較輕微，對於他人及國家社會侵害之程度較小；因認被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均酌減其刑，並就被告丙○○部分，依規定先加後遞減之，就被告甲○○，依規定遞減之。至被告乙○○販賣第二級毒品之次數達4次，販賣第二級毒品4次之金額分別為1500元、1500元、1500元、8000元，且被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品1次之金額各僅1500元，全部交予被告乙○○，是被告乙○○為本案之主謀，其犯罪情節，較被告丙○○、甲○○為重，對於他人及國家社會侵害之程度較大，且被告乙○○已依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑至三分之二，已如上述，因認被告乙○○本件販賣第二級毒品之犯罪情節，並無情輕法重之情形，自不得依刑法第59條規定，酌減其刑，在此說明。

四、刑之酌科：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○、甲○○明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，意圖營利而販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，被告乙○○販賣第二級毒品之次數為4次，販賣第二級毒品之金額分別為1500元、1500元、1500元、8000元，被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品1次，販賣第二級毒品之金額各僅1500元，且被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品之金額1500元，全部交予被告乙○○，均無所得，兼慮及其等於本院準備程序、審理中坦承販賣第二級毒品犯行之犯後態度；暨被告乙○○於警詢時供述其智識程度為高中、家庭經濟狀況為勉持、業工（見第4303號偵查卷第9頁調查筆錄受詢問人欄，於本院109年10月28日審判時則稱教育程度為高中肄業，惟其戶籍資料記載教育程度為高職肄業）；被告丙○○於本院審判時述其教育程度為高中肄業、業貼海報、月薪3萬元（見本院卷二第41頁109年10月28日審判筆錄）；被告甲○○於本院審判時述其教育程度為高中肄業、業工業配管、日薪2700元，貼海報（見本院卷二第41頁109年10月28日審判筆錄）；並衡酌被告等之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並就被告乙○○部分，定其應執行之刑，以示懲儆，並提醒被告三人，販賣毒品乃萬國公罪，為人民公敵，被告三人應即時醒悟，日後不要再碰觸毒品，亦不要販賣毒品害人害己。

五、本案沒收之部分

㈠刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，自 105年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。其次，刑法第11條明定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項亦規定「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就刑法於105年7月1日修正施行前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第2條、第11條及刑法施行法第10條之 3修正立法理由參照）。是以，毒品危害防制條例第18條、第19條，既已因應上開刑法施行法第10條之3施行後，亦於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，而為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第 1項、第19條，至於其餘之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定。被告乙○○、丙○○、甲○○三人上開行為後，毒品危害防制條例第19條雖業經修正，並於109年1月15日公布，並於同年7月15日生效施行，惟該條第1項並未修正，對本件被告二人並無有利不利之情形，自毋庸為新舊法比較，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，合先敘明。

㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。而按毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，除有104年12月30日修正後刑法第38條之2第 2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照）。復按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 104年度台上字第2924號、第2596號判決亦同此意旨）。

㈢本件被告乙○○販賣第二級毒品所得1500元、1500元、150 0元（犯罪事實一、二、三部分），雖未據扣案，惟既屬其犯罪所得，覆核無刑法第38條之1第 1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第 1項前段、第3項規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告丙○○、甲○○就犯罪事實一、三販賣第二級毒品部分，並未獲取任何利益乙情，業經被告乙○○、丙○○、甲○○於本院審判時供明在卷可佐，是揆諸上開規定及說明，就被告彥辰、甲○○上開部分，自毋庸宣告沒收之或追徵其價額。至被告乙○○犯罪事實四部分，其於本院審判時供稱並未收到丁○○綁門號之IPHONE6行動電話1支之代價（價值共8,000元），且查無被告乙○○有收到此部分代價之證據，爰不予宣告沒收之。

㈣本件有宣告多數沒收之情形，爰依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。

㈤扣案被告乙○○所有之IPHONE6行動電話1支(門號000000000 0號，含SIM卡1枚)，並非供被告乙○○本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官陳昭仁、江柏青到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 鄭景文

附錄本案論罪科刑法條全文：109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。