臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

黃至毅

指定辯護人

本院公設辯護人楊大維

上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6201號、第8057號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，且經衛生福利部（即改制前之行政院衛生署）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，仍為下列犯行：

(一)甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別於附表一編號①②所示之「交易時、地及方式」欄所示之時間、地點及方式，將各該編號項下所示之甲基安非他命，以附表一編號①②所示之價格，分別販賣廖啟翔、賴文彥，嗣因附表一編號①②所示之原因而未遂。

(二)甲○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號①所示之時間、地點，以附表二編號①所示之方式，將附表二編號①所示數量之甲基安非他命，無償轉讓乙○○。

(三)甲○○、乙○○(所涉共同轉讓禁藥部分，另由本院以112年度基簡字第1095號審結)共同基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二編號②所示之時間、地點，以附表二編號②所示之方式，將0.2公克之甲基安非他命，無償轉讓予曾柏璁。

二、緣臺北市政府警察局刑事警察大隊前獲合理情資疑甲○○涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請本院核發110年度聲監字第212號、110年度聲監續字第1412號、110年度聲監續字第1184號通訊監察書，就甲○○所持用「0000000000」號行動電話進行側錄監聽，查悉疑涉販賣、轉讓第二級毒品相關通話，嗣於110年9月10日上午10時21分許，為警持本院所核發110年度聲搜字第268號，前往甲○○位在基隆市○○區○○路000巷00○0號之住處，並扣得如附表三所示之物，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均未爭執證據能力（參本院卷第111-112頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（參本院卷第420至427頁），依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。

二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發之110年度聲監字第212號、110年度聲監續字第1412號、110年度聲監續字第1184號通訊監察書實施通訊監察，有上開通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文等件在卷可憑（參110年度偵字第6201號卷第49至51、56至59、64至65頁；110年度偵字第8057號卷第160頁；本院卷第97至98、101至102、105至106頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及辯護人就通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸前開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。

三、非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）；本院所引以下非供述證據，並無違反法定程序取得之情，且無不可信之情況，又檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均不爭執證據能力，本院復審酌非供述證據取得，未有何違法、偽變造等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關聯性，且經本院於審判程序依法踐行提示調查程序，自亦具有證據能力而得為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由

(一)前揭事實欄一、(一)(即附表一編號①②)所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱(參110年度偵字第6201號卷第14頁至第21頁、第308頁至第309頁、第463頁至第483頁；本院卷第111、308、419頁)，其所為附表一編號①②所示販賣甲基安非他命之犯行，核與證人廖啓翔於偵查中(參110年度偵字第6201號卷第256頁)、證人賴文彥於警詢、偵查中(參110年度偵字第6201號卷第267頁至第268頁；110年度偵字第8057號卷第169頁至第174頁)所證之主要情節相符，並有如附表一編號①②「本案證據」欄所載之各項證據在卷可稽，足認被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信。

(二)前揭事實欄一、(二)(即附表二編號①)所示之犯罪事實，則據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦認不諱(參110年度偵字第6201號卷第14頁至第21頁、第308頁至第309頁、第463頁至第483頁；本院卷第111、308、419頁)，其所為附表二編號①所示轉讓甲基安非他命之犯行，核與證人乙○○(110年度偵字第8057號卷第82頁至第83頁、第462頁至第463頁；本院卷第111、376頁)於警詢、偵查中及所證之主要情節相符，並有如附表二編號①「本案證據」欄所載之各項證據附卷足考，堪認被告所為任意性自白與事實相符，堪可採信。

(三)前揭事實欄一、(三)(即附表二編號②)所示之犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦認不諱(參110年度偵字第6201號卷第14頁至第21頁、第308頁至第309頁、第463頁至第483頁；本院卷第111、308、419頁)，其所為附表二編號②所示轉讓甲基安非他命之犯行，核與證人曾柏璁(參110年度偵字第8057號卷第142頁至第143頁)、證人乙○○(參110年度偵字第8057號卷第79頁至第81頁、第462頁至第467頁；本院卷第111、376頁)於警詢、偵查中及所證之主要情節相符，並有如附表二編號②「本案證據」欄所載之各項證據附卷足考，堪認被告所為任意性自白與事實相符，而可採信。

(四)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件依證人廖啓翔、賴文彥證述之內容可知，其等與被告並無特別關係，非屬至親，復無其他利害關係，如被告並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在購毒者與其聯繫後，即與毒者磋商議價，甚而攜帶毒品前往毒者指定處所之理。經查，被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自承：伊欲以附表一編號①②所示之交易價格，販賣附表一編號①②所示數量之甲基安非他命等語(參110年度偵字第6201號卷第14頁至第21頁、第308頁至第309頁、第463頁至第483頁；本院卷第111、308、419頁)。從而，被告為事實欄一、(一)(即附表一編號①②)所示之犯行，確有從中賺取差價之營利意圖至明。

(五)復按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟(最高法院109年度台上字第1041號判決意旨參照)。倘販毒者為實現其犯意而開始實行銷售之行為，而與特定購買者就買賣毒品之標的物為價格磋商或提供看貨等行為，不問係賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，即已著手於販賣毒品構成要件之銷售行為，而販毒者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院110年度台上字第2233號判決參照）。準此，被告就如附表一編號①②所示部分，均屬販賣第二級毒品未遂，分述如下：

⒈就如附表一編號①所示部分：

⑴000年0月00日下午5時19分許，係由證人廖啓翔主動以門號「0000000000」致電被告門號「0000000000」，並告知被告「拿一克來啦」、「我拿錢給你啊」等語，嗣後被告與證人廖啓翔陸續就上開毒品價金應為1,500、1,600、1,700或2,000元為磋商，被告最終答應攜帶毒品前往證人廖啓翔住處等情，有110年度聲監字第212號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（參110年度偵字第6201號卷第49頁至第51頁；本院卷第97至98頁）、被告所持用門號「0000000000」之網路歷程紀錄、證人廖啓翔所持用門號「0000000000」之雙向通聯及網路歷程紀錄各1份（參110年度偵字第8057號卷第135頁至第136頁）存卷可參。是被告既已與證人廖啓翔就上開毒品為價格磋商，且已攜帶毒品前往證人廖啓翔家中，自屬已著手販賣第二級毒品之實行甚明，縱嗣後被告並未交付毒品，仍應負販賣未遂刑責。

⒉就如附表一編號②所示部分：

⑴000年0月00日下午6時11分許，係由被告主動以門號「0000000000」致電證人賴文彥門號「0000000000」，詢問相約見面地點，而000年0月00日下午10時7分、下午10時10分許，則係由證人賴文彥先聯繫被告，並詢問：「整數有辦法嗎？」、「3啊」，再由被告聯繫證人賴文彥，並告知：「他說，耶，整數可能沒辦法」、「他說，多個差不多三張，看可不可以，好不好」，證人賴文彥則回覆：「那我再去籌一下」等情，有110年度聲監續字第1412號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份（參110年度偵字第6201號卷第57頁至第59頁；本院卷第105至106頁）存卷可參。

⑵而被告於000年0月00日下午9時2分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命半兩，前往培德高職與證人賴文彥會面，惟因雙方價格未談妥而未完成交易等情，業據被告供陳明確(參110年度偵字第6201號卷第14頁至第21頁、第308頁至第309頁、第463頁至第483頁；本院卷第111、308、419頁)，亦據證人賴文彥證述綦詳(參110年度偵字第6201號卷第267頁至第268頁；110年度偵字第8057號卷第169頁至第174頁)，並有被告與證人賴文彥交易毒品之蒐證照片5紙（參110年度偵字第8057號卷第191頁至第195頁）附卷可考。綜衡上情以觀，被告既已與證人賴文彥就上開毒品為價格磋商，且已攜帶上開毒品與證人賴文彥會面，嗣後又就上開毒品持續與證人賴文彥進行議價，自屬已著手販賣第二級毒品之實行甚明，縱嗣後被告並未交付毒品，仍應負販賣未遂刑責。

(六)綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決同斯旨）。而依藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，又本案並無積極證據足認有毒品危害防制條例第8條第6項或同條例第9條加重其刑之情形，則依重法優於輕法之法理，本案被告如附表二所示轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

(二)核被告就事實欄一、(一)（即附表一編號①②）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命，並進而欲販賣予他人，其持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一、(二)(三)（即附表二編號①②）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命進而轉讓，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，故就被告轉讓甲基安非他命犯行前之持有行為，不另論罪。

(三)被告與乙○○就事實欄一、(三)（即附表二編號②）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(四)被告就事實欄一、(一)（即附表一編號①②）所犯2次販賣第二級毒品未遂之犯行、就事實欄一、(二)(三)（即附表二編號①②）所犯2次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

(五)刑罰之加重、減輕：

⒈被告前因①公共危險案件，經本院以107年度基交簡字第231號判決判處有期徒刑5月確定；②幫助販賣毒品案件，經本院以107年度訴字第594號判決判處有期徒刑8月、8月確定，上開①②案件，經本院以108年度聲字第1079號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定，於109年2月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（參本院卷第11至38頁），是被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案，與本案犯罪時間相距已有數年，且與本案犯罪型態不同，對社會之危害程度，亦有相當差別，前後所犯各罪間顯無延續性或關聯性，故就被告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪、轉讓禁藥罪，並無依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑之必要。

⒉被告已著手販賣第二級毒品，然因如附表一編號①②所示之原因，致實際上不能完成毒品交易而未遂，自應就上開部分，各依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告被告就附表一編號①②所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。

⒋按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，且「相同事物應為相同處理」、「法秩序一致性之要求」等法理，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。查被告就附表二編號①②所示轉讓禁藥之犯行，已於偵查及審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條2項規定，均減輕其刑。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於109年間曾有因公共危險、幫助販賣第二級毒品案件，經本院判處徒刑並執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，明知毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命予他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該；兼考量被告轉讓及販賣之次數、數量均非多，且販賣部分均屬未遂，犯罪所生危害並未擴大；另酌以被告坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、離婚(參本院卷第153頁個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果「教育程度註記欄」、「婚姻狀況註記欄」)、自述從事鐵工，有1名未成年子女由前妻扶養之生活狀況（本院卷第426頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨衡酌被告所犯上揭各罪之不法與罪責程度，犯罪類型、行為態樣；暨犯罪之危害情況、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、實現刑罰經濟的功能及數罪對法益侵害並無特別加重之必要等總體情狀，爰就被告如附表一編號①②所處之刑及如附表二編號①②所處之刑，分別定其應執行刑如主文所示，資以儆懲。

(六)沒收部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

⒉扣案如附表三編號①所示之行動電話，為被告所持用，用以聯繫附表一編號①②所示販賣甲基安非他命犯行所用之物，而扣案如附表編號②至④所示之物，則係被告供販賣第二級毒品，用以分裝使用之物，此據被告敘明在卷（參110年度偵字第6201號卷第15頁；本院卷第420頁），且有前述通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定、予以宣告沒收；至於附表三編號①所示之行動電話，亦為用以聯繫附表二編號②所示轉讓禁藥犯行使用，故亦屬供轉讓禁藥犯罪所用之物無訛，亦應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

⒊扣案如附表三編號⑤至⑩所示之物，均係供被告施用毒品所用，而與本案無涉，均與本案無涉，此據被告供陳在卷（參本院卷第111頁），且考量扣案如附表三編號⑤⑥所示之毒品，恐為被告另案涉犯施用第二級毒品或持有毒品之重要證物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。