臺灣基隆地方法院94年度訴字第881號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第881號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

癸○○ （原名詹揚生） （現於台灣新竹監獄執行）

被告

義務辯護人 許智勝 律師

被告

丁○○

被告

義務辯護人 牟光先 律師

被告

己○○ （國防部北部地方軍事法院檢察署羈押）

被告

義務辯護人 陳樹忍 律師

被告

戊○○

義務辯護人　楊思勤　律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4404號、93年度偵字第4443號、94年度偵字第3695號），本院判決如下：

主文

事實

一、癸○○明知非經中央主管機關許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝，獲悉友人綽號「萬里偉」（據癸○○稱「萬里偉」於交付改造手槍後業已跳樓身亡）所持有之改造WALTHER廠PPK/S型半自動手槍1支，具有殺傷力（槍枝管制編號0000000000），仍於民國（下同）91年3月至4月間某日，在臺北縣萬里鄉某處自「萬里偉」處收受上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，以該改造手槍做為「萬里偉」清償所積欠新臺幣（下同）20000元之債務。癸○○並將上開改造手槍藏放在基隆市○○路12號之倉庫內而非法持有之，迄於93年11月26日始持往基隆市警察局第一分局報繳。

二、丁○○、己○○、戊○○於93年3 月19日22時許，在基隆市○○路上之「笑傲江湖KTV」（現為「凱悅KTV」）6 樓電梯口，與修振雄、甲○○、壬○○等人相遇，雙方因夙怨而起口角並發生爭執，修振雄叫甲○○先進入包廂，旋踵壬○○即進入包廂，告知甲○○，修振雄遭毆打，甲○○即進入廁所持西瓜刀衝出來，混亂中劃傷丁○○（傷害部分未據告訴），修振雄於混亂中離開現場，丁○○為在場友人送醫治療，甲○○、壬○○離開該處，轉而前往位於基隆市○○路之「吉祥大樓」。丁○○經治療後獲悉甲○○等人在「吉祥大樓」，遂與己○○、癸○○及姓名年籍不詳之成年友人約定，於翌日凌晨0時許前往「吉祥大樓」尋仇。嗣己○○騎機車搭載丁○○先抵達，在吉祥大樓門口，遇見甲○○、壬○○即先上前追逐，甲○○、壬○○見狀立刻逃離現場，丁○○、己○○則在後緊追甲○○，並在基隆市○○路與愛二路口，由丁○○持檳榔攤掃把；己○○持棒球棍自後毆打甲○○，致甲○○受有胸部內傷、肋骨錯位、臉部瘀青等傷害（傷害部分未據告訴）。甲○○被毆打後昏迷意識不清，適癸○○駕車與姓名年籍不詳之成年人前來，丁○○、己○○、癸○○及姓名年籍不詳之成年人，旋共同基於妨害自由之犯意聯絡，共同將甲○○抬上癸○○所駕駛之車輛，由癸○○、丁○○與不詳姓名年籍成年男子共乘該車、己○○與另不詳生名年籍友人搭乘另輛自小客車，共同將甲○○押往基隆市○○○路之「大船入港」迴車塔前，非法剝奪甲○○行動自由，抵達後癸○○、丁○○、己○○又將甲○○拖出車外繼續毆打（此傷害部分亦未據告訴），嗣後將甲○○丟置在該處。

三、癸○○駕車與丁○○、己○○離開「大船入港」迴車塔後，於93年3月20日凌晨2時許，途經基隆市○○區○○路66號「達樂視租片店」旁之「全家便利商店」前，見修振雄及壬○○在該處，隨即下車尋釁，丁○○並電請戊○○前來支援。修振雄見狀逃離現場，壬○○因天雨路滑不慎跌倒在地，丁○○見狀即與己○○、癸○○，共同基於殺人之犯意聯絡，丁○○、己○○、癸○○各持棍棒朝壬○○之頭部猛打，戊○○抵達現場後，見眾人毆打壬○○，亦加入丁○○等人行列，共同基於殺人之犯意聯絡，持地上拾獲棍棒，繼續毆打壬○○至昏厥不醒人事，並將壬○○丟置該處後，共同駕車離去。壬○○幸經友人謝寧送往署立基隆醫院急救，並進入加護病房接受加護治療，經診斷係頭部創傷性硬腦膜外出血及創傷性顱內出血，於同月21日接受剖顱手術始幸免於難，嗣於3月25日始轉至一般病房治療，又於同年6月24日接受顱骨形成手術，修補頭顱骨，且可能產生肢體運動障礙等後遺症。

四、丁○○等人離開「全家便利商店」後，於93年3月20日20時許前往「笑傲江湖KTV」唱歌，席間丁○○自朋友處獲悉修振雄在外欲持槍尋釁，隨即以電話聯絡癸○○。癸○○即告知願意出借上開改造手槍，丁○○即依約前往基隆市○○路12號倉庫內取用癸○○持有之上開改造手槍1 支（彈匣內含不具殺傷力之子彈貳顆），而丁○○明知具殺傷力之改造槍枝非經中央主管機關許可不得持有，並明知癸○○所持有之上開改造手槍1支具對人體有殺傷力，竟仍前往上址取得改造手槍，未經許可而非法持有之。

五、丁○○取得槍彈後返回「笑傲江湖KTV」 ，並將上開改造手槍（內裝不具殺傷力之子彈）暫交己○○保管，己○○明知具殺傷力之改造手槍非經中央主管機關許可不得寄藏持有，且明知上開改造手槍1 支具有殺傷力，竟仍未經許可予以收受而置於身上寄藏之。嗣於93年3 月20日22時許，丁○○、己○○、戊○○及姓名年籍不詳之成年人，行經基隆市○○區○○路「麥當勞」前，見修振雄適在該處，己○○即先出示上開改造手槍對空鳴槍發出巨響，再上前毆打修振雄（傷害部分未據告訴）。丁○○、己○○承前妨害自由之概括犯意與姓名年籍不詳之成年人，共同基於妨害自由之犯意聯絡，強制將修振雄押上車號不詳之車輛後，載往基隆市信義區○○○路「槓子寮」山路處，非法方法剝奪修振雄之行動自由，抵達「槓子寮」山路後，又將修振雄拖出車外繼續毆打，致修振雄受有左手第4掌骨骨折、身體多處挫傷等傷害（此傷害部分亦未據告訴），事後渠等將修振雄載至基隆市「大香港」社區○○○○○路邊後驅車離去。事畢丁○○即騎乘機車將所持有之上開槍彈放回癸○○之倉庫內。

六、案經基隆市警察局移送及基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○、甲○○、壬○○於警詢中為陳述，其等性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，渠等所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人丙○○、甲○○、壬○○於警詢中之證言應具有證據能力。而被告戊○○、癸○○、丁○○、己○○於警詢供述其他被告部分及證人辛○○、庚○○、謝寧於警詢之證言，辯護人主張無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人甲○○於93年12月9日、94年5月9日偵查中、壬○○於93年12月9日、辛○○於94年1月27日於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、被告丁○○、癸○○、己○○、戊○○（93年12月30日、94年1月27日、94年1月20日、94年1月4日、94年2月23日偵訊筆錄）於偵查中向檢察官所為關於其他被告之陳述：本院細稽上開證人於偵查中之所證，不僅具體明確，並均係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述。此有檢察官歷次訊問筆錄暨各該證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

四、證人辛○○、庚○○、丙○○、謝寧、甲○○、壬○○等人於本院審理時之證述：均經本院告以偽證罪之處罰規定後始具結陳述，並踐行詰問程序，是上開證人於本院審理時之所證，應有證據能力，得為本案之證據。證人即同案被告於本院審理之陳述：刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，是於審判中，倘業經法院踐行法定程序，轉換其為證人身分，並以證人身分命其到場具結暨接受詰問，則其陳述，自亦得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。查證人戊○○、丁○○、己○○於本院審理時，轉換證人審判長告以得依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言之旨，猶不拒絕證言，並於具結後，踐行詰問程序，則戊○○、丁○○、己○○以證人身分所為之陳述，自有證據能力，而得據為認定本案被告犯罪事實之判斷依據。

五、本案所涉之書證，被告癸○○（行動電話號碼0000000000）於93年3月21日上午4時許打廖世雄行動電話（0000000000）提及借槍給被告丁○○之監聽譯文、遠傳行動電話基本資料及雙向通聯紀錄各1份（見93年度偵字第4404號卷第180頁、第185頁至第199頁）、被害人壬○○衛生署基隆醫院93年4月16日、93年7月1日住院診斷證明書各1份（見93年度偵字第4404號卷第232、233頁）、壬○○受傷照片3幀（見93年度偵字第4404號卷第161頁至163頁）、行政院衛生署基隆醫院94年5月12日（同上偵查卷第315頁）、94年12月15日（見本院卷第39頁）、95年7月13日函暨病歷表（見本院卷第278頁）、94年1月6日內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書（見93年度偵字第4443號卷第30頁至32頁），經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為本案之證據。

乙、實體部分：

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業據被告癸○○、丁○○、己○○於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理時均供承不諱，並有被告癸○○（行動電話號碼0000000000）於93年3月21日上午4時許打廖世雄行動電話（0000000000）提及借槍給被告丁○○之監聽譯文、遠傳行動電話基本資料及雙向通聯紀錄各1份及扣案之上開改造手槍乙支足資佐證，而扣案之上開改造手槍乙支經送鑑結果，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手搶換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有94年1月6日刑鑑字第0930 236485號內政部刑事警察局槍彈鑑定書在卷可稽，足徵被告前開自白核與事實相符，被告癸○○、丁○○、己○○違反槍砲彈藥刀械管制條例事證明確，應依法論科。

二、妨害甲○○自由部分，業據被告癸○○於警詢及本院準備程序及審理時供承不諱；被告丁○○於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理時均供承不諱；並經被害人甲○○於偵審中指證綦詳，核與證人辛○○、庚○○、丙○○於本院審理及辛○○於檢察官偵查時所證述情節相符，被告癸○○、丁○○之自白核與事實相符。至被告己○○雖不否認於甲○○被毆打時在場且有同至「大船入港」迴車塔，然矢口否認妨害自由犯行，辯稱：伊係搭乘另一輛車，到「大船入港」，到場後伊未下車，只有甲○○被丟下車，其他均沒有人下車云云。惟查：證人辛○○於警詢證稱：有丁○○、綽號「灌腸」、己○○、綽號「宗漢」、詹揚生及不知名的朋友等人，大約7、8人分乘2部車押走十三妹（即甲○○）等語（見93 年偵字第4404號第97頁）。於本庭審理時結證稱，在警詢時所證述實在，經審判長依職權訊問，亦證稱在警詢確實有說，十三妹是被癸○○、丁○○、己○○及不知名的人帶走。而證人丙○○於警詢時證稱：後來我看到「十三妹」的錢有散在地上，接著丁○○開口有叫我們不可以撿，再來我又看到老虎（即癸○○）開一部黑色的車來，停在「吉祥大樓」停車場出口的地方，接著就由丁○○與己○○將「十三妹」押上老虎開來的車上載走等語（見93年偵字第4404號卷第124頁）。於本院審理時結稱，警詢時所陳述實在。被害人甲○○於警詢時亦證稱：93年3月20日凌晨1、2時許，丁○○等人押我到「大船入港」山上打我之人是丁○○與豬凡（即頭染金黃色的高浩凡），當時我記錯了而說是宗漢等語（見93年偵字第4404號卷第55頁）。又於94年5月9日檢察官偵查時具結證稱：當時我被打暈，一開始是被人從後面打暈，在大船入港有睜開眼睛，我有看見丁○○、己○○在打我，我看見有人有拿東西，但很混亂，他們打我身體上半身和頭等語（見93年偵字第4404號卷第310頁）。其於本院審理時亦結證稱：在大船入港時，我起來看到比較清楚的人是癸○○、己○○，因為有人罵我，其餘的人則不太清楚等語，核與證人辛○○、丙○○所證情節相符，足見被告己○○確有與被告詹揚、丁○○共同押被害人甲○○上車至「大船入港」迴車塔，並在該處共同毆打甲○○之事實，是以被告己○○辯稱，僅係陪同到「大船入港」迴車塔，並未參與押人、亦未下車云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告癸○○、丁○○、己○○等人剝奪被害人甲○○之行動自由，事證明確，渠等犯行洵堪認定。

三、殺人未遂部分：訊據被告癸○○、丁○○、己○○均矢口否認有殺人未遂犯行，被告癸○○辯稱：93年3月20日凌晨2時許，我們從大船入港開車回來途經基隆市○○路全家便利商店前，我沒有看到修振雄、壬○○，是他們看到叫我停車，我停車熄火後，就看到一個人躺在那邊云云。被告丁○○辯稱：我沒有動手打壬○○，我到時已經有人躺在地上云云。被告己○○辯稱：我本來過去要打，但是看到壬○○躺在那邊滿身是血，後來沒有打我就走了云云。被告戊○○雖坦承有拾地上的棍子打壬○○身體，然矢口否認有殺人犯意，辯稱：我不認識壬○○，因看錯人才會誤打，我只有傷害壬○○的意思，只有打身體，沒有打頭部，沒有要將他打成重傷或是殺人的意思云云。惟查：

㈠證人即被害人壬○○於93年12月9 日檢察官偵查時證稱：他們一群人就把甲○○拖上一台車，當時對方有兩台車，他們就開走了，我就往全家便利商店方向走，準備要搭計程車回家，我走到全家便利商店，剛好修振雄在那裡，他們看到修振雄，又將車子停下來，原本是要打修振雄，結果修振雄跑掉了，他們看到我，就不分青紅皂白打我，有用棍棒、西瓜刀，打我的後腦杓，我後腦杓被砍1刀，他們都是打我頭部，沒有打身體其他部位，被打過程中有聽見1、2聲槍響，但沒看見是誰拿的槍或誰開的槍，另有聽見有人說要讓我死，聽聲音應該是己○○等語（參見93年度偵字第4404號卷第227、228頁）。其於本庭審理時結稱，於偵查時所言實在。且有被害人壬○○衛生署基隆醫院93年4月16日、93年7月1日住院診斷證明書各1份（見93年度偵字第4404號卷第232、233頁）、壬○○受傷照片3幀（見93年度偵字第4404號卷第161頁至163頁）在卷可憑。被害人壬○○確有遭毆打受傷害之事實，應無疑義。

㈡證人辛○○於警詢時證稱：我們在愛二路「全家便利商店」旁發現他們時，前面二台自小客車內的人就衝下車，我是在最後一台，當我下車時，我看到己○○持槍朝天空開了一槍，結果那把槍滑套掉了下來，高浩凡就蹲下去撿，此時小雄（即修振雄）就跑掉了，最後詹揚生（即癸○○）、丁○○、己○○、戊○○等人抓到綽號阿猴（壬○○），不分青紅皂白，就拿棒球棍朝壬○○打，等我過去時，壬○○就已倒在地上，我看到他倒在地上，嘴角流血，不醒人事等語（見93年度偵字第4404號卷第99頁至100頁），於本院審理時結稱，上述警詢所陳述實在。又於94年1月27日檢察官偵查時證稱：我坐計程車過去全家便利商店，要下車時看到己○○開槍，己○○開完槍後，丁○○、老虎（即癸○○）、戊○○就衝過去，己○○在撿槍，因他開完槍後槍就散了，己○○開了那槍，對方就跑了，我看到丁○○、老虎（即癸○○）、戊○○就衝過去打人，三個人都有持木棒，打了2、3分鐘，我過去時，他們已經散開了，有一個人倒在地上，我就坐計程車走了等語（見93年度偵字第4404號卷第276頁至277頁）。其於本庭審理時結證稱，上述證言實在。是以依證人辛○○所述，被告癸○○、丁○○、己○○、戊○○均有持棍棒毆打被害人壬○○。

㈢共同被告戊○○於94年2月23日檢察官偵查時，經檢察官告知對於其他被告是以證人身份陳述後，具結證稱：丁○○打電話給我，叫我過去全家便利商店，說要打「阿弟仔」（即修振雄），過去之後，我看到他們圍毆一個人，我就過去打，我撿了放在地上木板打那個人的身體，打完之後，才發現打錯人，丁○○、己○○有在場，其他的人都不認識，印象中丁○○有打，己○○不確定，因為時間太久了等語（見93年度偵字第4404號卷第286頁），其於本院審理時，經審判長告知以證人身份，並得拒絕證言及偽證處罰後具結證稱，丁○○、己○○有打壬○○。另共同被告癸○○於94年1月20日檢察官偵查時告以證人身份及偽證處罰後具結證稱：我到的時候就看到3、4個人衝過去圍住壬○○，我認識的有丁○○、己○○、戊○○，我有看到戊○○圍過去，但是有沒有拿工具或圍過去後有沒有下手，我不確定，因為那個地方很暗等語（見93年度偵字第4404號卷第268頁）。另共同被告己○○於94年1月4日檢察官偵查時告以證人身份及偽證處罰後具結稱：我跑過去時，看到丁○○、戊○○拿著棒球棍打壬○○等語（見93年度偵字第4404號卷第25 6頁）。另共同被告丁○○於93年12月30日檢察官偵查時告以證人身份及偽證處罰後具結證稱：我去追修振雄，沒有看到經過情形，我跑回來時，看到己○○手上拿著一支木棍等語（見93年度偵字第4404號卷第242頁）。

㈣是以依證人辛○○於本院審理時及檢察官偵查時所證述及共同被告戊○○於檢察官偵查時和本院審理時之證述、共同被告癸○○、己○○、丁○○於檢察官偵查時證詞，與證人即被害人壬○○之證述參互以觀，足認被告癸○○、丁○○、己○○、戊○○確有持木棍共同毆打被害人壬○○，癸○○、丁○○、己○○等人所辯，沒有毆打被害人壬○○，均係卸責之詞，不足採信。至證人即被害人壬○○所證，有人用西瓜刀砍傷伊，並高喊要讓他死等語云云，僅被害人個人之陳述，其他在場之人並無人證述有被害人所指之上開情節，參以被害人後腦部所受8公分長左右撕裂傷，經署立基隆之醫師函復，依其個人經驗，該傷勢以鈍器造成之機會較大，有該院95年7月13日基醫病字第0950005528號函在卷可參。自難僅憑被被害人壬○○之證述，而認被告有持西瓜刀，砍殺壬○○，並高喊要讓他死等語，附此敘明。

㈤按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷處所是否致命部位，及受傷之程度，固不能據為有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（79年度台上字第4449號參照），因此應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考。本件經臺灣基隆地方法院檢察署向行政院衛生署基隆醫院查詢結果為：被害人壬○○於93年3月20日15:41被救護人員送入，後腦側頭皮撕裂傷8公分，當時意識模糊，腦部電腦斷層檢查發現頭骨骨折併有創傷性硬腦膜外出血及創傷性顱內出血，並於當日入院，接受緊急剖顱手術，摘除血塊，於同年6月24日接受顱骨形成手術，修補頭顱骨，具體後遺症如肢體運動障礙、神經功能障礙無，但其他症狀如頭痛、頭暈、健忘、情緒、個性異常與潛在性癲癇發作均有可能，此有該院94年5月12日基醫病字第0940003549號函在卷可稽。而本院向該院查詢被害人語能、味能、嗅能、視能、聽能、肢體機能是否達於毀敗或嚴重減損之程度，該院函覆：被害人因意識變化（神經功能惡化包含言語、味嗅覺、視覺、肢體），有生命危險接受緊急手術；此次受傷確實有生命喪失或神經功能損害之程度危險，此有該院94年12月15日基醫病字第0940009717號函可參。另該院函覆台灣基隆地方法院檢察署查詢有關被害人病情有無生命危險？該院函覆：病患壬○○如未接受手術，可能死亡，剖顱手術前確實有生命危險；當時後腦部位有8公分長左右撕裂傷，與頭顱骨骨折，顱內則有左側大腦頂枕處硬腦膜上出血，與大腦左側頂枕葉處出血；至於撕裂傷依醫師個人經驗，以鈍器造成機會較大，此有該院95年7月13日基醫病字第0950005528號函在卷可參。足見被告4人確有持棍棒朝向被害人頭部揮砍，而人之頭部屬要害部位，被害人所受之上述傷害有致命之危險，經緊急剖顱手術，摘除血塊，並作顱骨形成手術，始未生死亡之結果。被告等人與被害人、修振雄之前因有糾葛，且又分持棍棒朝被害人頭部砍打，伊等有戕害被害人生命法益之故意，應至為灼然。至其後被害人雖因急救得當而倖免於難，然尚不得以此客觀結果反推被告並無殺人之故意，是以被告戊○○辯稱無殺人故意云云，亦不足採信。

㈥按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（73台上字第1886號判決意旨參照）；且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（73台上字第2364號判決意旨參照）。是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責（87台上字第2587號判決意旨參照）。易言之，共同正犯之行為，應為整體觀察，而為整個共同行為負其責任，非得僅就自己實施之行為負責。而本件造成被害人生命發生危險，係被告四人共同持棍棒毆打所致，惟其傷害行為既在被告癸○○、丁○○、己○○、戊○○等人犯罪之共同意思範圍內，渠等對於共犯實施行為，既互相利用，就犯罪之結果，自應共同負責，不得僅以非渠等所為而解免罪責，渠等殺人未遂犯行，事證明確，犯行洵堪認定。

四、妨害修正雄自由之事實，業據被告丁○○、己○○於警詢、檢察官偵查、本院行準備程序及審理時均供承不諱，且互核相符，參以證人即共同被告戊○○於94年2月23日檢察官偵查時證稱：己○○開槍後，修振雄是聽了槍聲才上車的等語（見93年度偵字第4404號卷第287頁）相符。足見被告丁○○、戊○○確有以非法方法剝奪修振雄行動自由，犯行洵堪認定。

丙、論罪科刑：

一、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠㈣參照），且比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（最高法院87年台非字第400號判決意旨參照），合先敘明。

㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五之4參照）。

㈡被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷（參照同上決議五之3）。

㈢被告行為後，於95年6月14日公布增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，是被告所犯刑法第302條第1項，法定刑罰金部分原為300銀元，依舊有罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為10倍，300銀元應提高為3000銀元，即新臺幣9000元，修正後因本條屬94年1月7日修法時未修正之條文，依施行法第1條之1第2項前段之規定，修正貨幣單位為新臺幣再提高30倍，則同為9000元，對被告並無有利或不利情形。惟刑法第33條第5款，原訂罰金刑為1元（銀元）以上，即新台幣3 元以上，修正後為新台幣1000元以上，以百元計算之，比較新舊法，則行為時舊法較有利於被告，故應依行為時之舊刑法第302條第1項論處。

㈣關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依95年5月17日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月。」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告（參照最高法院95年度第八次刑事庭會議決議三之2）。關於定應執行刑之規定，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，亦即以行為時之舊法為有利於行為人（參照最高法院95年度第八次刑事庭會議決議五之1）。綜此，雖易服勞役折算標準之規定，以新法較有利於受刑人即被告，惟定應執行之規定以舊法較有利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

㈤舊法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度；新法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」。本件被告所犯刑法第302條第1項之妨害自由罪之法定刑中有罰金刑，而被告有連續犯之加重原因，經比較新舊法，新法就罰金最低度有加重規定，舊法則無，新法並無較有利被告之情形，自應依新法第2條第1項規定，適用被告行為時之舊法第68條（參照最高法院95年度第八次刑事庭會議決議六之6）。

㈥查舊刑法第25條第1項係就一般未遂犯之成立要件所設規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第2項及第26條前段分設規定，另舊法第26條後段係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定，就該條而言，兼含一般未遂與不能未遂，在立法體例上，實屬不妥，爰將舊法第26條前段關於一般未遂處罰效果：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，改列為新刑法第25條第2項後段，而使新刑法第25條規範一般未遂犯之體例趨於完整（參見新刑法第25條立法理由），是依前所述，一般未遂犯之處罰效果新舊刑法並無不同，自不生新舊法比較問題，得直接適用新刑法第25條第2項之規定。

㈦按槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可持有、出借該條例第四條第一項第一款所定其他可發射子彈具殺傷力之手槍罪，於被告行為後，業於94年1月26日經總統公布，於同年月28日生效，未經許可持有部分修正改列為該條例第8條第4項，修正前原條例第11條則刪除，比較新舊法法定刑，由修正前原條例第11條第4項之「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」，未經許可出借部分修正前原條例第11條第2項之「3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金」。修正為第8條第2項，並提高刑度為「5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金」，依新刑法第2條第1項前段規定，自依修正前原條例第11條第4項、第2項之罪論處。

二、應適用法條：

㈠被告癸○○、丁○○、己○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍砲，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年台上字第3270號判決參照）。核被告癸○○、丁○○，未經許可持有具殺傷力之槍枝，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，被告詹陽虎將上開槍枝出借予被告丁○○，所為係犯修正前之同條例第11條第2項之未經許可出借其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。被告癸○○係持有槍枝後，應被告丁○○之請求而出借，顯係另行起意出借槍枝，按諸上開判決意旨，被告癸○○所犯上開二罪，應分論併罰。核被告己○○受丁○○之託受寄槍枝，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲，其持有上開槍枝係受寄之當然結果，持有部分不另論罪。

㈡被告癸○○、丁○○、己○○妨害甲○○自由部分：核被告癸○○、丁○○、己○○妨害甲○○自由部分，所為均係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪，被告三人與不詳姓名年籍之成年人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈢被告癸○○、丁○○、己○○、戊○○殺壬○○未遂部分：核被告癸○○、丁○○、己○○、戊○○殺壬○○未遂部分，所為均係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，被告四人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告4 人著手於殺人行為之實行，因未發生被害人死亡之結果而未遂，應依刑法第25條第2項（即修正前刑法第26條第1項）之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告丁○○、己○○妨害修振雄自由部分：核被告丁○○、己○○妨害修正雄自由部分，所為均係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪，被告二人與不詳姓名年籍之成年人間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

三、綜上所述：

㈠被告癸○○部分：被告癸○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第11條第2項之未經許可出借其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、刑法第302條第1項之妨害自由罪、刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，應按既遂犯之刑減輕之。其所犯上開四罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告丁○○部分：被告丁○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、刑法第302條第1項之妨害自由罪、刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，應按既遂犯之刑減輕之。其二次妨害自由犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定加重其刑。被告丁○○所為，持有槍枝行為與其所犯妨害自由罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。是被告丁○○所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪與刑法第271條第2項之殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢被告己○○部分：被告己○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、刑法第302條第1項之妨害自由罪、刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，應按既遂犯之刑減輕之。其二次妨害自由犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定加重其刑。被告己○○所為，寄藏槍枝行為與其所犯妨害自由罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。是被告己○○所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪與刑法第271條第2項之殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告戊○○部分：被告戊○○所為，係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，應按既遂犯之刑減輕之。

㈤爰審酌：⑴被告癸○○持有改造手槍，因被告丁○○與被害人甲○○等間之糾葛，參與妨害甲○○之自由，復應被告丁○○之請，將改造手槍出借予被告丁○○，又與其餘被告共同欲置被害人壬○○於死等情⑵被告丁○○因夙怨與被害人發生爭執，不甘被毆，竟召集其餘被告及不詳姓名年籍之成年人伺機毆打被害人，於毆打被害人甲○○、修振雄後仍不能解其憤恨之心，再將其二人分別押往偏僻之處再行毆打，使二人求救無門，且恐修振雄不從，復持槍要脅之。又僅因前開細故，竟起殺人之心，夥同其他被告持棍棒欲置被害人壬○○於死。⑶被告己○○受丁○○之託寄藏槍枝、參與妨害甲○○、修振雄之自由，復與其他被告持棍棒欲置被害人壬○○於死地。⑷被告戊○○與被害人等有夙怨，應邀與其他被告共同持棍棒欲置被害人壬○○於死地。⑸被告癸○○、丁○○、己○○否認有參與毆打壬○○、被告己○○否認有妨害甲○○之自由、被告戊○○雖坦承有毆打壬○○，惟否認有殺害壬○○之意等犯後態度及其等素行、生活狀況、智識程度、犯罪手段、參與程度、被害人均表示不追究、造成被害人壬○○無法回復之傷害等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議六之1意旨，修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題。），分別量處如主文所示之有期徒刑、罰金刑。除被告戊○○外，其餘被告均定應執行刑，被告癸○○所處罰金刑部分亦定應執行刑，罰金刑部分並均諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲戒。扣案具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項、第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第302條第1項、第271條第2項、第1項、第28條、第25條第2項、修正前刑法第55條、修正前刑法第56條、修正前刑法第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，修正前第42條第3項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 王敏慧