臺灣基隆地方法院97年度訴字第991號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　 97年度訴字第991號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林火炎 律師

被告

甲○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

盧國勳 律師

現於臺灣基隆看守所羈押中

　　　　　　陳貴德　律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1930、1931、1932、2196號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國97年初，在基隆市○○區○○路61號開設「世昌汽車修護廠」（下稱世昌修車廠）。明知真實姓名年籍不詳、綽號「阿奇」之成年男子，於97年3月12日，在上開世昌修車場所交付之車號3638-RJ號自小客車（車身號碼WF05XXGCD56B8號），係「阿奇」所竊取之贓物（該車係鄧育誠於97年2月16日送至林志誠所經營、位於台北縣新店市○○路39號之「中太汽車股份有限公司」修復，甫修復完成即於同年3月11日23時40分許，在上址遭「阿奇」竊取），仍收受之，並改懸掛以不詳方式取得之車號8575-DV號車牌（車牌原使用人林聖書將車輛送至世昌修車廠修理時被竊），供己使用。

二、乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得製造，竟仍基於製造第三級毒品之犯意，於97年4月初某日起，先以不詳方式取得製造愷他命之原料鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HCL），復至台北市大同區○○○路、天水路之儀器行、化學材料行購買漏斗、濾紙、酸鹼檢測筆、濃鹽酸、氨水、鹼片等製造愷他命所需之設備後，即在其位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1租屋處，以鹽酸羥亞胺為原料，再使用如附表一、附表三編號1至7等物（用途或為煮原料使用、或為加熱用、或為過濾用、或為調整酸鹼值用、或為測量溫度或酸鹼值用），將鹽酸羥亞胺加熱後，製成愷他命（即俗稱異構化階段）後，隨即進行將異構化階段合成之愷他命去除雜質及再結晶處理，使之純化製成愷他命成品（俗稱純化階段），接續2次共製成如附表二編號1至5、編號7至10所示之愷他命。

三、乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，禁止轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，先於97年5月2日凌晨2時許，將其製造之如附表二編號9之愷他命（驗前毛重17.36公克，包裝塑膠袋重8.38公克，取0.42公克鑑定用磬，餘8.38公克，檢出愷他命成分，純度57％，驗前純質淨重5.11公克），以附表一編號10之玻璃盤盛裝後，在丙○○位於基隆市○○區○○街102 號3樓住處轉讓予丙○○。並於同日上午7時許，接續前開轉讓第三級毒品之犯意，在其位於臺北縣汐止市○○路○段617 號27樓之1租屋處，將其製造之如附表二編號8之愷他命（驗前毛重147.42公克，包裝塑膠袋重12.69公克，取0.32公克鑑定用磬，餘134.41公克，檢出愷他命成分，純度78％，驗前純質淨重105.08公克，已逾20公克），轉讓予丙○○；又將其製造之如附表二編號10之愷他命（驗前毛重13.10公克，包裝塑膠瓶重12.25公克，取0.13公克鑑定用磬，餘0.72 公克，檢出愷他命成分，純度94％，驗前純質淨重0.79公克），轉讓予其弟甲○○。

四、丙○○、甲○○均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得運輸，竟仍基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於97年5月2日上午7時許，自乙○○位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1租屋處，由甲○○駕駛上開改懸掛車號8575-DV號車牌之贓車，搭載丙○○，起運如附表二編號1、2、8、10之第三級毒品愷他命，及如附表一編號1至9、編號23、附表三編號1至3所示乙○○用以製造第三級毒品愷他命所用之物，於同日7時20分許行經基隆市○○區○○路61號「世昌修車廠」前，因車輛來回徘徊，形跡可疑，為恰在世昌修車廠埋伏追查另件基隆市署立醫院槍擊案之員警（該案業經本院97年度重訴字第7號審結，現上訴台灣高等法院中）察覺有異，攔車盤查，當場扣得附表二編號1、2、8、10之第三級毒品愷他命，及如附表一編號1至9、編號23，及附表三編號1至3所示乙○○用以製造第三級毒品愷他命所用之物。隨後經丙○○之同意，至丙○○位於基隆市○○區○○街102號3樓住處搜索扣得乙○○所轉讓、如附表二編號9之愷他命。又經甲○○同意，至甲○○與乙○○同住之臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1搜索，扣得乙○○所製造之如附表二編號3至5、編號7所示愷他命、乙○○用以製造愷他命所用之附表一之物、附表二編號6之愷他命先驅原料鹽酸羥亞胺、附表三編號1至7等物。

五、案經基隆市警察局第二分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠被告丙○○、甲○○為警於97年5月2日7時20分許在基隆市七堵區○○路61號「世昌修車廠」前臨檢查獲，迄至同日下午製作第一次警詢筆錄前，於員警蒐證錄影光碟內所為之自白，有證據能力：

⑴依據警察職權行使法第6條第1項第1款規定：「警察於公共場合或合法進入之場所，合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分」，第7條第1項第1款、第3款、第4款規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具；得令出示身分證明文件；若有明顯事實足認其有攜帶足以傷害他人身體之物者，得檢查其身體或所攜帶之物」，同法第7條第2項規定：「依前項方法顯然無法查證其身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證」，均明定警察於有「合理懷疑」之正當理由時，得對於一定人員進行盤查路檢其身分證件，而所謂「合理懷疑」，應兼就社會治安之維護、受檢人人權之保障、案發現場突發狀況之考量、警察執行勤務辦案之經驗、所需面臨之危險等因素綜合考量。本件警員劉德保、戊○○、林文俊等人因偵辦基隆市署立醫院槍擊案件，在基隆市○○區○○路61號「世昌修車廠」埋伏，因見被告甲○○駕駛懸掛車號8575-DV號車牌之上開贓車行至世昌修車廠內，發現埋伏該處之便衣員警時，駕車開始徘徊不定，員警因覺其等形跡可疑，認為可能係預備來世昌修車廠接應另案涉嫌槍擊案之嫌犯，合理懷疑駕車者涉有犯罪嫌疑，遂出示證件、上前盤查，一打開車門，立即發現車內氣味嗆鼻，有類似化學藥劑的味道，車輛後座並有塑膠瓶盛裝不明液體，依據員警辦案經驗研判，應係毒品，再要求被告丙○○、甲○○將後車廂打開，內有不明結晶體及工具，一見可知為製毒所用，被告丙○○亦當場坦稱該不明結晶體係愷他命等情，業據證人劉德保、戊○○於本院審理中證述明確（見本院卷㈡第17-19頁、第31-33頁），則依上開說明，本件員警所為之盤查攔檢自屬合法無疑；又按現行犯不問何人得逕行逮捕之；因持有兇器、贓物或其他物件於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款定有明文。依上述，員警已依據客觀事實認為被告甲○○、丙○○為持有毒品之現行犯，其逮捕程序，亦應屬合法。又警員已發覺被告甲○○、丙○○持有毒品，依刑事訴訟法第130條規定，雖無搜索票，仍得逕行搜索犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件及其立即可觸及之處所，並執行扣押，是本件員警於懸掛車號8575-DV號車牌之上開贓車內所執行之搜索應屬合法，扣押物亦均有證據能力，先予敘明。

⑵又按訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第95條定有明文，本條之規定，旨在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，兼顧實質的真實發現及程序之正義，以維護審判程序之公平。違反本條規定，現行刑事訴訟法第158條之2第2項，固就檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，違反刑事訴訟法第95條第2款、第3款之情形，規定原則上不得作為證據，惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。從而，除法律規定之法定證據使用禁止外【即違背於法定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第158條之2第1項本文）、違背告知義務（同法第158條之2第2項）、不正訊問（同法第156條第1項）、應具結而未具結之證言或鑑定意見（同法第158條之3）】，其他違背法定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號，仍應審酌⑴違背法定程序之情節、⑵違背法定程序時之主觀意圖、⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑷犯罪所生之危險或實害、⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（詳刑事訴訟法第158條之4立法理由）。爰審酌本件查獲員警雖於97年5月2日7時20分發覺被告甲○○、丙○○係持有毒品之現行犯而予以逮捕之際，未即時為法定權利告知，程序雖有所瑕疵，但當時係緊急偶然之狀況，執法人員違背法定程序並非恣意為之，且於同日下午1時10分正式製作被告甲○○第一次警詢筆錄時，及於同日下午2時15分正式製作被告丙○○第一次警詢筆錄時，均已明確依據刑事訴訟法第95條規定，對被告丙○○、甲○○為權利告知，該違背法定程序之情節及侵害犯被告權益應屬輕微，本件執法人員執法觀念，在過失情節甚輕下，已可獲得自我警惕之效用，實無藉由排除證據能力以導正執行人員執法觀念之必要。再參以本件於懸掛車號8575-DV號車牌之上開贓車內扣得之液態愷他命純度12％者驗前毛重達886公克（附表二編號1）、液態愷他命純度7％者驗前毛重達7320公克（附表二編號2）、已結晶之固態愷他命驗前毛重達147.42公克（附表二編號8），數量非微，若流入市面，以每人施用之最大量而言，將使多數人受害，影響所及，不僅戕害國民健康，且毒品足使多數人上癮，而危及社會治安及政府多年宣導反毒之用心，是權衡利害輕重，基於公眾公益之考量，本院認於被告丙○○、甲○○於員警蒐證錄影光碟內所為之自白，應有證據能力。

㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本件卷附之臺灣基隆地方法院檢察署97 年7月24日函及所附勘驗筆錄（本院卷㈠第94-96頁）、台灣大哥大資料查詢表（同上卷第97-139頁）、和信電訊股份有限公司查詢0000000000號通話紀錄表（同上卷第140-152頁）、遠傳電信股份有限公司查詢0000000000號通聯紀錄表（同上卷第153-158頁）、內政部警政署刑事警察局97年8月7日函（同上卷第171頁）、法務部調查局97年11月12日鑑定書及附件（同上卷第235-236頁）、法務部調查局97年12月19日函及附件（同上卷第304-305頁）、臺灣高等法院檢察署函影本、內政部警政署97年8月19日函影本（本院卷㈡第59頁）、內政部警政署刑事警察局98年2月5日函（同上卷第88 -89頁）、98年3月12日函（同上卷第177頁）、內政部警政署刑事警察局98年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書（同上卷第178-183頁）、內政部警政署刑事警察局98年3月23日函及所附勘查暨實作報告（同上卷第184-228頁）、內政部警政署刑事警察局98年3月16日刑研字第0980035124號函（同上卷第239頁）、基隆市警察局第二分局偵查隊偵辦毒品案件被告甲○○尿液檢體對照表（97年度偵字第1930號卷第7頁）、基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表影本（同上卷第40頁）、基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表影本（同上卷第45-46頁）、基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表影本（同上卷第51-53頁）、現場採證照片（同上卷第55-57頁）、於被告丙○○位於基隆市○○街102號3樓住處扣得毒品之初步鑑驗報告單影本（同上卷第58頁）、於懸掛車號8575-DV號車牌之上開贓車內扣得毒品之初步鑑驗報告單影本（同上卷第60頁）、於被告乙○○位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1住處扣得毒品之初步鑑驗報告單影本及照片（同上卷第62-66頁）、車籍查詢基本資料詳細畫面、乙○○立據之房屋租賃契約影本（同上卷第70-71頁）、車號7120-愷E號自用小客車舉發交通違規通知單暨照片影本各1紙（同上卷第123-124頁）、被告甲○○之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2008/05/09濫用檢驗報告單（同上卷第127頁）、被告甲○○、丙○○、乙○○之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2008/05/30濫用檢驗報告單影本（同上卷第133-135頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書97年6月5日刑鑑字第0000000000號（同上卷第138頁）、證人即被害人林聖書立據之贓物認領保管單1紙（97年度偵字第1931號卷第28頁）、證人即被害人林志誠立據之贓物認領保管單（同上卷第29頁）、車輛尋獲電腦輸入單（同上卷第30頁）、3638-RJ號自小客車車籍查詢-基本資料詳細畫面（同上卷第33頁）、8575-DV號自小客車車籍查詢-基本資料詳細畫面（同上卷第34頁）、鄧育誠與中太汽車股份有限公司林志誠簽定之協議書及支票、行車執照、新店分局97年3月23日函（同上卷第36-38頁）、遠傳電信0000000000號行動電話客戶資料、證人即被害人林志誠、林聖書於警詢及偵訊之證、證人鄧育誠於警詢之證述、證人周東盛、簡紘杰於偵訊時之證述等，性質上雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第15 9條之1至之4等前4條之情形，然檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前則均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌上開證據作成之情況，認為適當，均得為證據。

二、關於被告乙○○被訴收受贓物部分：上述事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並供稱「綽號『小偉』之友人來找我，說他朋友有一台黃色福特FOCUS型式的小客車撞毀，看我有沒有辦法找一台同型車來替換，我叫『阿奇』幫我找看看這種車。我在97年3月初某日晚上10點左右，開車載『阿奇』到新店交流道附近，『阿奇』說要去偷1台車出來，後來載他到新店市堤防邊附近修車廠，『阿奇』就下車，要我先開車回去，過幾小時後，『阿奇』就開一台黑色福特FOCUS型式的小客車來找我... 當時我想這是贓車」等語明確，核與證人即被害人林志誠、鄧育誠、林聖書於警詢及偵訊中之證述相符（見97年度偵字第2196號卷第21-27頁、第63-68頁），且證人林志誠復證稱「因證人鄧育誠送修車輛遭『阿奇』竊取之事，賠償鄧育誠新台幣（下同）22萬元，雙方並簽立協議書」等語，並有林聖書領回車號8575-D V號車牌2面之贓物認領保管單、林志誠領回上開自小客車之贓物認領保管單、基隆市警察局車輛尋獲電腦輸入單、車籍查詢基本資料詳細畫面、協議書、面額20萬4千4百20元支票影本、台北縣政府警察局新店分局97年3月23日函、台北縣政府警察局新店分局江陵派出所受理刑事案件報案三聯單等在卷可參（見同上卷第33-28頁、第31-40頁），由被告乙○○之自白、證人之證述及相關書證等補強證據，顯見被告乙○○對於『阿奇」者交付之車輛係贓車一事，應知之甚詳，仍收受並改懸掛其他車牌後供己使用，其有收受贓物之犯行甚明。

三、關於被告乙○○被訴製造第三級毒品部分：訊據被告乙○○固坦承將以買來的愷他命，先後2次在其位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1住處，自行利用如附表一、附表三編號1至7等物以加熱、過濾、結晶之方式改成如附表二編號1至3、7至10所示之愷他命，惟辯稱：僅是純化愷他命，扣案如附表二編號4、5質地較白的愷他命都是伊買來的，因吸食時覺得買來的愷他命較不純，才自己想辦法純化云云。經查：

⑴本件員警在懸掛車號8575-DV號車牌之贓車內，扣得附表二編號1、2之不明液體、編號8之淡黃色晶體、編號10之白色細晶體；在被告丙○○位於基隆市○○區○○街102號3樓住處扣的附表二編號9之褐色晶體；在被告乙○○、甲○○居住之臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1扣得附表二編號3之淡黃色液體、編號4、5之白色晶體、編號6之褐色粉末、編號7之淡黃色晶體內含少量黃色液體，經送請內政部警政署內政部警政署刑事警察局鑑定結果，除編號6褐色粉末為鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine、HCL），屬愷他命之先驅原料外，其餘均檢出第三級毒品愷他命成分，各該純度及重量均詳見附表二，有該局97年6月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該局98年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見97年度偵字第1930號卷第138頁、本院卷㈡第192-194頁）。

⑵被告乙○○雖辯稱附表二編號1至3、7至10所示所示之愷他命，係其以購入之附表二編號4、5之愷他命自行加熱純化後所得云云，意即並非以附表二編號6之先驅原料鹽酸羥亞胺所製造，然附表二編號1之愷他命所含愷他命純度為12％、附表二編號2之愷他命所含愷他命純度為7％、附表二編號3之愷他命所含愷他命純度為20％、附表二編號7之愷他命所含愷他命純度為71％、附表二編號8之愷他命所含愷他命純度為78％、附表二編號9之愷他命所含愷他命純度為57％、附表二編號10之愷他命所含愷他命純度為94％，而附表二編號4、5之愷他命所含純度卻均高達98％，亦即依被告乙○○所辯，其購入之愷他命純度尚較其經過加熱、結晶過程後之所得之愷他命純度還高出甚多，而衡諸常情，一般吸食毒品者莫不希冀追求其所吸食毒品之純度，豈有購入高純度毒品後大費周章自行加熱、結晶反降低毒品純度之理？況所謂之純化，依字面解釋係提升毒品之純度，並非稀釋純度，是被告乙○○辯稱其將購入之愷他命自行加熱純化後得到附表二編號1至3、7至10所示所示之愷他命云云，顯與常理不符，難以採信。

⑶又被告乙○○固於本院98年2月10日勘驗庭中，就其所辯「純化購入之愷他命的過程」供稱：「我是買回來一公斤的愷他命，第一次先拿300或400公克的量到在編號9燒杯裡面，再加入編號25的乙醇，都溶解之後再加入水，水要加比較多，大約比乙醇多10倍左右的量... 編號26的乙醇也是我要融化愷他命所使用.. 加酒精時，加熱到60度，愷他命會溶解在酒精裡」（此為關於溶解度部分，見本院卷㈡第100-101頁）、「把愷他命覆蓋，一邊加熱一邊攪拌，直到愷他命全部融化，愷他命全部融化後，表面會浮出看起來像油類的髒東西之雜質... 再加水，不到90度時，水就會冒泡泡，快要沸騰，水的表面就會出現雜質」（此為關於雜質部分，見本院卷㈡第100、103頁）、「將編號1過濾紙鋪在2的漏斗上，再把編號9已經融化的愷他命倒在編號2的漏斗中，打開編號5的馬達，雜質就會留在濾紙上，水流入編號3的滴瓶內，之後將過濾完成留在編號3的液體倒入編號9的燒杯，再以12酸鹼檢測器測量其酸鹼值，好像是10或11左右... 編號3的液體會倒入洗乾淨的編號9的大燒杯，之後再倒入編號30的托盤，再拿測試器測量酸鹼值，測出來我記得是11或12...我在加熱時我沒有測量酸鹼值，我把液體倒入托盤測量酸鹼值就是11」云云（此為關於酸鹼值部分，見本院卷㈡第100、105 頁），然經本院就被告乙○○所辯上開所謂「純化」過程，委請內政部警政署刑事警察局鑑識中心鑑識結果，認為：「一、有關溶解度實作測試，扣案燒杯（證物編號9，如照片10）容量僅為10L（即10000ml），若完全裝滿水及乙醇，水量又需乙醇量10倍，是以燒杯內可盛裝乙醇量最多應為909ml（10000/11），依被告乙○○上開供述，909ml的乙醇與300g或400g的愷他命在攝氏60度時可完全溶解，是以乙醇與愷他命在攝氏60度時溶解度至少應為0.33g/ml（300g/909ml），經取樣愷他命（證物編號A1）1g及5ml乙醇（證物編號26）共同置於試管中，隨後加熱至攝氏60度，實驗結果，試管中愷他命無法完全溶解（如照片50至54）意即相同條件下實作結果，乙醇與愷他命之溶解度尚不及0.2g/ml（1g/5ml），被告供述顯與實作結果不符。

二、有關雜質實作測試，經取樣愷他命（證物編號A1）0.1g及1ml乙醇（證物編號26），共同置於試管中，加熱至攝氏60度，觀察試管中愷他命仍無法完全溶解，此時加10ml水於試管中，持續升溫至攝氏70度時，發現試管中愷他命恰可完全溶解於乙醇及水溶液中，再將溫度升至攝氏90度時，觀察試管內情形，發現僅有氣泡，並未發現試管內液體表面有類似油類的髒東西或其他雜質（照片55至63），被告供述顯與實作結果不符。

三、有關酸鹼ph值實作測試，接續前述，有關雜質測試實作後所得溶液（愷他命、水、乙醇）倒入裝有濾紙之漏斗後，檢視濾紙上並未發現雜質（照片64至66），此與被告所稱雜質會留在濾紙上之說法不符，過濾後溶液經檢測後，其ph值為5.44（照片67、68），亦與被告乙○○所稱ph值為10、11或12之說法不符。

四、依據被告乙○○所述部分加工過程，經實作結果均不相符，顯見被告乙○○對於上述製程之供述，並不合理」有內政部警政署刑事警察局98年3月23日刑鑑字第0980039016號函所附勘查實作報告暨照片在卷可參（見本院卷㈡第184-228頁），益徵被告乙○○上開所辯「僅係將購入之愷他命加熱純化」云云，與事實不符，難以採信。

⑷經本院將扣案如附表一編號2至23等被告乙○○所有、疑似製造愷他命所用器具，送請內政部警政署刑事警察局鑑識結果，發現除附表一編號6、12為調整酸鹼值所用之濃鹽酸、編號13、14檢出為乙醇外，其餘物品經以甲醇溶劑洗滌後，取其洗滌液鑑定，或直接以刮杓刮取後鑑定，均含有第三級毒品愷他命成分，有該局98年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見本院卷㈡第178-183頁），並依該局上開勘查實作報告認為「扣案證物羥亞胺（證物編號A4，即附表二編號6）為製造第三級毒品愷他命之常用原料，扣案證物（編號A1、A2、A5至A8，即附表二編號4、5、7至10）亦包括純度不一之愷他命，且在扣案證物漏斗、滴瓶、量杯等27處，均發現愷他命殘留，研判被告乙○○所稱係使用扣案證物作為愷他命加工過程之置具、盛裝器具等，應無疑義」，有上開實作報告附卷可參；另第三級毒品愷他命之製造程序，依序為：1.格林納反應階段，2.取代階段，3.溴化階段，4.胺化階段，5.異構化階段，6.純化結晶階段，實務上所查獲者，多為第5或第6階段，其中第5階段異構化反應即以羥亞胺（鹽類或自由態）為原料，經加熱過程後即可轉變為愷他命成分，惟此階段之產物通常含有雜質，為達較高純度，即施以第6階段之純化結晶步驟等情，有內政部警政署刑事警察局98 年2月5日刑鑑字第0980011266號函可參（見本院卷㈡第88-89頁），且證人即內政部警政署刑事警察局警務正己○○復於本院以鑑定證人身分結證稱「本件扣案之鹽酸羥亞胺就是製造愷他命的先驅原料... 鹽酸羥亞胺加熱算是第5階段異構化過程... 製造愷他命所需器具在本次扣案證物中即已足夠」等語（見本院卷㈡第258-260頁），本院可認定被告乙○○辯稱其將購入純度達98％之愷他命（即附表二編號4、5）加熱改造為附表二編號編號1至3、7至10所示所示之愷他命云云，與事實不符，不可採信。又依據內政部警政署刑事警察局上開鑑定書、扣得先驅原料鹽酸羥亞胺、扣案附表一編號2至23號器具經鑑定含有愷他命成分而認係愷他命加工過程之置具、盛裝器具，且依據鑑定證人己○○之證述，扣案器具已足以供作製造愷他命所用等節，認定被告乙○○係利用附表一、附表三編號1至7等物（用途或為煮原料使用、或為加熱用、或為過濾用、或為調整酸鹼值用、或為測量溫度或酸鹼值用），將先驅原料鹽酸羥亞胺加熱後，製成愷他命。又於被告乙○○位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之住處扣得之附表二編號3愷他命純度達20％、附表二編號4、5愷他命純度達98％、附表二編號7愷他命純度達71％，被告乙○○轉讓被告丙○○之愷他命純度分別達78％、57％（附表二編號8、9），被告乙○○轉讓被告甲○○之愷他命純度達94％（附表二編號10），從而，認為被告乙○○於被查獲前已成功製造出愷他命成品。

⑸綜上所述，被告乙○○製造第三級毒品愷他命之犯行已徵明確，應依法論科。

四、關於被告乙○○被訴轉讓第三級毒品部分：被告乙○○接續於97年5月2日凌晨2時許，將如附表二編號9之愷他命，以附表一編號10之玻璃盤盛裝後，在丙○○位於基隆市○○區○○街102號3樓住處無償轉讓予丙○○；並於同日上午7時許，在其位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1租屋處，將如附表二編號8之愷他命，無償轉讓予丙○○；將如附表二編號10之愷他命，無償轉讓予其弟甲○○等事實，業據被告乙○○迭於偵訊及本院行準備程序時供述明確（見97年度偵字第1931號卷第141-142頁、本院卷㈠第22、第190 -191頁），核與證人即同案被告甲○○、丙○○於偵訊時證述（見97年度偵第1391號卷第84頁、89-90頁）及本院供述（見本院卷㈠第192頁）之情節相符，且員警於丙○○位於基隆市○○區○○街102號3樓住處扣得、被告乙○○所轉讓之以玻璃盤盛裝之褐色晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，發現驗前毛重17.36公克，包裝塑膠袋重8.38公克，取0.42公克鑑定用磬，餘8.38公克，檢出愷他命成分，純度57％，驗前純質淨重5.11公克（即附表二編號9）；員警於同案被告丙○○、甲○○駕駛之懸掛車號8575-DV號車牌之贓車所扣得、被告乙○○分別轉讓予被告丙○○、甲○○之淡黃色晶體、白色細晶體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，發現淡黃色晶體驗前毛重147.42公克，包裝塑膠袋重12.69公克，取0.32公克鑑定用磬，餘134.41 公克，檢出愷他命成分，純度78％，驗前純質淨重105.0 8公克（即附表二編號8）；白色細晶體驗前毛重13.10公克，包裝塑膠瓶重12.25公克，取0.13公克鑑定用磬，餘0.72公克，檢出愷他命成分，純度94％，驗前純質淨重0.79公克（即附表二編號10），有該局97年6月5日刑鑑字第0970066770號鑑定報告在卷可參；再者，同案被告丙○○、甲○○為警查獲後，經員警採尿送驗結果，尿液均呈現Ketamine、Nor Ketamine陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份（見97年度偵第1391號卷第179-180頁）、基隆市警察局第二分局偵查隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表2張（見97年度偵第1392號卷第7頁、97年度偵第1390號卷第7頁）附卷可按，被告乙○○上開自白顯與事實相符而可採信，其接續轉讓第三級毒品愷他命予丙○○、甲○○之犯行，亦徵明確。

五、關於被告丙○○、甲○○被訴運輸第三級毒品部分：訊據被告丙○○、甲○○固均坦承於97年2月5日7時20分許為警查獲時，在其2人所駕駛之懸掛車號8575-DV號車牌之贓車內扣得如附表二編號1、2、8、10之第三級毒品愷他命，及經以甲醛溶液洗滌後，或以刮杓刮取後檢出愷他命成分之如附表一編號2-5、7-9、編號23號所示之物，惟否認有何運輸第三級毒品愷他命之犯行，被告丙○○辯稱「那些東西是乙○○交代要拿去世昌修車廠那裡的垃圾子車丟棄，不是要運輸毒品，箱子裡查到的那包愷他命（指附表二編號8）也是要丟掉的，因為那是半成品」云云，被告甲○○辯稱「被查獲時，東西都是放在後座及後行李箱，不知道是誰將東西擺上去的，不知道車內有愷他命」云云，共同選任辯護人則為被告丙○○、甲○○辯護稱「被告丙○○、甲○○並不知上開自小客車內有裝載愷他命，且其2人駕車載運該等物品的目的是要丟棄，棄置毒品的行為不會造成毒品外流，故棄置行為並非轉運輸送，不符合運輸毒品要件」等語。經查：

⑴證人即查獲員警戊○○於本院審理中證稱「在車上聞到嗆鼻的化學藥劑味.. 甲○○的背包裡面有一小瓶我看就是愷他命的東西，我問他這是什麼東西？是海洛因、安非他命還是什麼毒品，甲○○說是愷他命」等語（見本院卷㈡第31頁），參照員警於查獲現場拍攝之蒐證光碟，可見被告甲○○於員警發現上開自小客車右前座放置1個平盤，內有打火機及類似吸食器之物品而加以詢問之際，表示係剛剛與被告丙○○一起吸食愷他命，並於員警詢問背包掉出之小瓶子內裝何物品時，回稱「這是愷仔」（以台語回答）等情，有本院97年11月14日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第266頁），以被告甲○○本身即有吸食愷他命之習慣，為警查獲前甫於車內吸食愷他命，車內尚且因吸食愷他命而瀰漫刺鼻氣味，其辯稱不知車內裝載愷他命云云，顯係卸責之詞，難以採信。

⑵被告丙○○、甲○○固均辯稱載運如附表二編號1、2、8、10之第三級毒品愷他命，及如附表一編號2-5、7-9、編號23號所示之物，是要丟棄於世昌修車廠旁的垃圾子車云云，然被告丙○○為警查獲後，先供稱在世昌修車廠辦公室後方製造愷他命，經員警戊○○至該處察看，並無遺留曾經製造毒品之跡象，再度向被告丙○○確認，被告丙○○始改口供稱欲將車內物品載至世昌修車廠丟棄，然並無印象該處是否確有垃圾子車等情，業據證人戊○○於本院審理中證述綦詳（見本院卷㈡第33頁），證人亦即現場查獲員警劉德保復證稱「他們（指被告丙○○、甲○○）說要丟在修車廠裡面的垃圾堆，我有看到他們所說的那個垃圾堆，是一些瓶瓶罐罐的，我有質疑為何一定要來世昌修車廠丟，旁邊就是基隆河，可以直接丟在河裡面，他們就答不出來... 該垃圾堆的瓶瓶罐罐沒有很多，面積大約為作證法台的三分之二，也沒有堆得很高，就是一小堆而已」等語（見同上卷第22-23頁），觀之員警戊○○等人於上開自小客車後車廂內查扣以附表一編號23之白色大型塑膠整理箱，內裝漏斗、氣壓馬達、大型滴瓶等物，並有以市售1000c.c保特瓶盛裝之液態愷他命（即附表二編號1），又於車後座查扣以市售蒸餾水桶盛裝之液態愷他命2大桶（即附表二編號2，以上均經本院於98年2月20日勘驗庭拍攝照片存卷，見本院卷㈡第195-202頁），不僅體積甚為龐大，且由各該物品外觀即可能為他人懷疑為違法物品，而同案被告乙○○係世昌修車廠股東之一，平日經常於該處出入，被告丙○○、甲○○豈會將體積龐大、難以隱藏又極易引人注意或懷疑之上開物品，隨意棄置於極有可能為警循線查獲之世昌修車廠？況員警於車內扣得之第三級毒品愷他命1包（即附表二編號8）純度為78％，尚較被告乙○○於97年5月2日凌晨2時許轉讓予被告丙○○之純度為高（該次轉讓之愷他命為附表二編號9，純度為57％），且係被告丙○○向同案被告乙○○索討所得（見證人即同案被告乙○○於97年5月6日偵訊筆錄，97年度偵字第1931號卷第142頁），被告丙○○對於純度較低之如附表二編號9愷他命猶存放於其位於基隆市○○區○○街102號3樓住處，等待風乾後施用，對於純度較高且係甫離開同案被告乙○○住處之際始索討而得之愷他命，豈有將之丟棄之理？是被告丙○○、甲○○辯稱載運上開物品（含附表二編號1、2、8、10之第三級毒品愷他命）欲至世昌修車廠棄置云云，顯與常情有悖，難以採信。選任辯護人為其2人辯稱其等行為係棄置毒品，與運輸毒品要件不符等語，亦因與事實不符，為本院所不採。

⑶按關於毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外，即使在國內兩區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之，且縱係零星夾帶或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦同（最高法院27年滬上字第42號判例要旨、司法院院解字第3541號、第3853號解釋意旨參照）本件被告丙○○、甲○○為警查獲時，載運之如附表二編號1、2、8、10之愷他命，其中附表二編號1、2純度雖分別僅為12％及7％，然驗前毛重分別高達866公克及7320公克，附表二編號8之愷他命驗前毛重為147.42公克，純度達78％，附表二編號10之愷他命驗前毛重為13.10公克，純度達94％，其數量顯較一般夾帶吸用者一次購買之數量多出甚多，且被告丙○○、甲○○均知悉上開物品係毒品愷他命，業如前述，顯然被告丙○○、甲○○有運輸第三級毒品之認識與故意，堪信被告丙○○、甲○○有前述運輸愷他命之犯行。

六、論罪科刑部分：

⑴按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得製造、運輸、轉讓。又按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度臺上字第990號判決意旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，及刑法第349條第1項之收受贓物罪。被告丙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。

⑵再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（最高法院95年度台上字第5252號、96年台上字第727號判決意旨參照），是被告乙○○因製造而持有第三級毒品之行為、轉讓前持有第三級毒品之行為，及被告丙○○、甲○○因運輸而持有第三級毒品之行為，均不構成犯罪。

⑶被告丙○○、甲○○就運輸第三級毒品之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

⑷公訴人於起訴書所犯法條雖漏引毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，但此部分犯罪事實於公訴人之起訴書犯罪事實欄記載，自亦屬起訴範圍，本院亦應併予審理。

⑸被告乙○○於97年5月2日7時許，轉讓予同案被告丙○○之如附表二編號8之愷他命（驗前毛重147.42公克，包裝塑膠袋重12.69公克，取0.32公克鑑定用磬，餘134.41公克，檢出愷他命成分，純度78％，驗前純質淨重105.08公克），淨重顯已超過20公克，已逾行政院於93年1月9日依毒品危害防制條例第8條第6項之規定所授權訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定數量，故應就此部分依上開規定加重其刑。

⑹被告乙○○於97年5月2日為警查獲前，有2次在其位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1住處製造第三級毒品之行為；及其於97年5月2日凌晨2時許、同日7時許，先後轉讓第三級毒品予同案被告丙○○、甲○○之犯行，時間、地點均極具密接性，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應僅各論以一個接續犯。

⑺又查，第三級毒品愷他命迄今尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，是本件就被告乙○○轉讓愷他命之犯行，不另論轉讓禁藥罪，復予敘明。

⑻被告乙○○所犯上開三罪，犯意個別，罪名互異，應分論併罰。

⑼爰審酌被告乙○○為圖不法私利，無視國家禁絕毒品之政策，竟製造第三級毒品，厥為毒品氾濫之始作俑者，且本件扣案第三級毒品愷他命數量非微，倘流入市面將戕害人民身心健康、國力甚巨，衡以被告乙○○犯後就其製造毒品之方式始終閃爍其辭，難認深具悔意，並衡量其轉讓第三級毒品之對象、數量，及其收受贓物之犯行助長竊盜歪風，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，

⑽被告丙○○、甲○○於本件案發前，均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，兩人素行均尚可，復參酌本件愷他命甫一起運即為警查獲而未流入市面，尚未戕害我國國人身體健康，相較於長期大量運輸毒品之大毒梟而言，被告丙○○、甲○○2人所為，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，雖其所為甚不足取，惟以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以運輸第三級毒品維生之販毒集團重大，被告丙○○、甲○○既非運輸毒品之大盤或中盤商，被告丙○○、甲○○運輸毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。觀諸被告丙○○、甲○○造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑而科處最輕本刑5年有期徒刑，實屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量運輸毒梟首惡之行為有所區隔，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為五年有期徒刑而言，即令處以法定最低度之刑，猶嫌過重，本院認依其情狀處以較低刑度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕被告丙○○、甲○○之刑度，方屬公允衡平，並分別量處如主文第二項所示之刑。

七、沒收部分：

⑴按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照）。

⑵從而，扣案如附表一編號2至5、編號7-11、編號15-23，經以甲醇溶劑洗滌或刮杓刮除之方式檢驗，均含第三級毒品愷他命成分，而與其上殘留之愷他命，衡情均已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為愷他命，與如附表二編號1至5、編號7至10所示之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另附表一編號1、6、12-14、附表二編號6、附表三編號1至7所示之物，均為被告乙○○所用，供製造愷他命所用之物，業經被告乙○○供述在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。另扣案之如附表二編號11之乙醯胺酚、附表三編號8-12所示之手機、租賃契約及電腦主機等物，均查無與本案有直接關係，復非違禁物，爰不諭知沒收，復予敘明。

貳、無罪部分（即被告甲○○、丙○○被訴共同製造第三級毒品部分）：

一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○與同案被告乙○○基於製造第三級毒品愷他命之犯意，共同自97年4月間某日起至同年5月2日止，在乙○○位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1租屋處、位於基隆市○○區○○路61號「世昌修車廠」及被告丙○○位於基隆市○○街102號3樓住處等處，製造愷他命，因認被告甲○○、丙○○亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。

三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯上開犯行，係以被告丙○○於為警查獲之初，對於上開懸掛車號8575-DV號車牌之自小客車內查扣之物品用途，均能一一詳述，且被告甲○○、丙○○均有施用愷他命之行為，被告甲○○復與同案被告乙○○一同居住於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1租屋處，以愷他命之氣味惡臭，其二人不可能不知道乙○○在製造愷他命等為主要論據。訊據被告甲○○、丙○○均矢口否認有何共同製造愷他命犯行，被告丙○○辯稱：「我知道乙○○有在做愷他命，但我覺得要不是因為我叫乙○○把被查獲的東西丟一丟，他要我載至世昌修車廠丟棄，也不會為警查獲，所以在被查獲的第一時間，我想要幫乙○○承擔，才會跟員警說我在世昌修車廠製造愷他命，實際上我沒有製造愷他命，後來我無法繼續承擔也是因為對於製造毒品來源都解釋的亂七八糟，員警也不相信我」等語；被告甲○○則辯稱：「沒有製造愷他命」等語。經查：

⑴證人即查獲員警劉德保於本院審理中證稱「世昌修車廠內的閣樓有2、3間房間，有進去看，沒有看見關於製造愷他命的原料、工具，也沒有在世昌修車廠扣得與製造愷他命有關的物品... 進入修車廠內沒有聞到刺鼻的化學藥劑味道，在丙○○家中，只有扣得1個玻璃器皿（即附表一編號10），內有液體及結晶體（即附表二編號9之愷他命）」等語（見本院卷㈡第23-25頁），證人即查獲員警戊○○亦證稱「丙○○在現場有說是他自己製造的，他之前在世昌修車廠後方的空地製造過，我請他帶我過去看，但那個地方看起來不像，沒有製造的痕跡，所以我就從他們身上的鑰匙去詢問他們住的地方，先到丙○○住處及車上去作察看，丙○○車上沒有發現任何有關製造毒品的器具，之後到丙○○住處，丙○○從飯廳櫃子下方取出1個玻璃盆，內有已經結晶的愷他命...世昌修車廠那個情況看起來就是不像製造愷他命的場所」等語（見本院卷㈡第31、36頁），依據證人劉德保、戊○○上開證詞，並參酌本件員警除在上開懸掛車號8575-DV號車牌之自小客車內扣得如附表一編1至9、編號23，及附表三編號1至3所示乙○○用以製造第三級毒品愷他命所用之物，並在同案共犯乙○○位於臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1租屋處扣得附表一編號11至22、附表三編號4至7所示之製造工具外，並未於世昌修車廠、被告丙○○位於基隆市○○街102號3樓住處扣得任何有關製造愷他命之器具，亦未在世昌修車廠、被告丙○○位於基隆市○○街102號3樓住處發覺有製造愷他命之跡象，是難認世昌修車廠及被告丙○○位於基隆市○○街102號3樓住處亦同屬製造愷他命之場所。

⑵被告丙○○固於遭員警查獲之第一時間，就車內物品之用途一一敘述甚詳，有本院97年11月14日勘驗筆錄在卷可參（見本院卷㈠第264至267頁），並向員警自白稱曾在世昌修車廠後方空地製造愷他命，製造愷他命之知識由網際網路上獲得云云，然世昌修車內後方空地並無任何製造愷他命之跡象，業據證人戊○○證述明確，則被告丙○○上開關於在世昌修車廠後方空地製造愷他命之自白，是否與事實相符，即非無疑；又員警至被告丙○○住處搜索，亦未扣得任何有關製造愷他命之工具、器具、原料，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見97年度偵字第1932號卷第40-43頁），證人戊○○並證稱「丙○○開機後的電腦畫面就顯示類似前一次關機是不正常關機畫面，丙○○又再開機，之後就說沒辦法看，電腦已經當機」等語（見本院卷㈡第38頁），並經本院勘驗上開蒐證過程光碟查核屬實（見本院97年11月14日勘驗筆錄，本院卷㈠第270-271頁），上開電腦主機經本院核發搜索票執行搜索扣押，連同在被告乙○○位於台北縣汐止鎮○○路○段617號27樓之1住處扣得之電腦主機，經送請內政部警政署刑事警察局鑑識結果，均查無製造毒品等相關知識或資料，有該局98年3月16日刑研字第0980035124號函在卷可稽（見本院卷㈡第239頁）。是本件除被告丙○○於為警查獲時曾自白在世昌修車廠後方空地製造愷他命外，並無任何證據證明被告丙○○、甲○○與同案被告乙○○共同製造第三級毒品愷他命，自無從以被告丙○○上開缺乏佐證，又與事實不符之自白，遽認被告丙○○、甲○○為製造第三級毒品愷他命之共犯。

⑶又共同正犯之成立，需就構成要件事實具有犯意聯絡及行為分擔，以被告丙○○、甲○○均有施用愷他命之習性，其2人與同案被告乙○○關係密切，製造愷他命過程中會散發惡臭，同住者不可能不察覺異狀等節，認被告丙○○、甲○○對於乙○○製造愷他命之犯行，應早已知悉，然其2人仍須就製造愷他命之行為與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，始得對其2人論以共犯之責。本件除上開被告丙○○於為警查獲之第一時間所為與事實不符、具有瑕疵之自白外，查無證據證明被告丙○○、甲○○與乙○○在臺北縣汐止市○○路○段617號27樓之1租屋處共同製造愷他命（或對製造愷他命為任何助力行為），亦無證據證明被告丙○○位於基隆市○○街102號3樓住處或世昌修車廠亦為同案被告乙○○製造愷他命之場所，本院復查無其他積極之證據足認被告丙○○、甲○○有檢察官所訴共同製造第三級毒品犯行，揆諸上揭說明，就被告丙○○、甲○○被訴製造愷他命部分，自即應為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款，刑法第11條、第349條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

臺灣基隆地方法院刑事第三庭