高雄高等行政法院判決

民國105年9月29日辯論終結

原告

洪進財

原告

鄭憲隆

原告

伍天生

共同訴訟代理人

林石猛 律師

共同訴訟代理人

李衣婷 律師

被告

高雄市政府工務局

代表人

趙建喬 局長

訴訟代理人

李倬銘 律師

訴訟代理人

洪國欽 律師

上一人複代理人

張志堅 律師

參加人

中華民國農會

代表人

蕭景田 理事長

參加人

高雄市農會

代表人

黃進登 理事長

共同訴訟代理人

陳姿君 律師

上列當事人間建築物拆遷補償事件，原告不服高雄市政府中華民○000○00○0○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：

(一)本件被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中先後變更為鐘萬順、楊明州，嗣再變更為趙建喬，並均由其具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。

(二)按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「⒈原處分（高雄市政府工務局民國103○0○00○○市○○○○○00000000000號、103年4月7日高市工養處字第10332093900號及103年5月8日高市工養處字第10332725300號之否准行政處分）及訴願決定均撤銷。⒉被告應依原告檢送之高雄市林園區○○段0000○0000○0○0000○0○0○○號土地上之改良物相關權利證明文件，按高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例，核發給原告土地改良物補償及救濟金共計新臺幣13,724,388元之行政處分。」嗣經數次變更，最後追加及變更為：「⒈先位聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷；⑵被告應就原告等3人共有坐落高雄市○○區○○里○○路0段000號建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分；及就原告等3人共有坐落高雄市○○區○○里○○路0段000○0號與高雄市○○區○○里○○路0段000○0號2筆建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分；⒉備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應就原告洪進財所有坐落高雄市○○區○○里○○路0段000號建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分；及就原告洪進財所有坐落高雄市○○區○○里○○路0段000○0號與高雄市○○區○○里○○路0段000○0號2筆建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。」(見卷三原告105年7月27日書狀)，被告及參加人對於原告上開訴之追加及變更並無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。

二、事實概要︰緣參加人所有坐落高雄市林○區○○段○○○○○段○0000○0000○0○號土地(嗣經高雄市政府地政局大寮地政事務所○000○0○0○○市○○○○○00000000000號函逕予分割為同段1535、1535-1、1535-2、1535-3、1535-4等5筆土地，下稱系爭土地)，係被告所屬養護工程處(下稱被告所屬養工處)辦理高雄市林園區(下稱林園區)公11公園開闢工程（下稱系爭工程）需用土地。經被告所屬養工處與參加人協議價購系爭土地，及系爭土地上符合高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例（下稱拆遷補償及救濟自治條例）第5條第1項第3款所定建築改良物(即門牌號碼林園區沿海路2段155號，面積491.54平方公尺，領有合併改制前高雄縣政府《下稱縣府》核發92年10月17日92高縣建使字第1666號使用執照，惟未辦理建物第一次所有權登記，下稱系爭155號合法建物)與同自治條例第13條所定建築改良物(門牌號碼林園區沿海路2段155-1號及158-3號，下稱系爭155-1、158-3違章建物)(以上合法及違章建物統稱系爭建物)。其間，雖原告洪進財表示其為系爭建物所有權人，惟經參加人於被告所屬養工處102年11月20日召開之協調會中表明系爭建物為其所有且若被告所屬養工處未將該建物補償及救濟金給付參加人，參加人即不同意出售系爭土地。嗣原告鄭憲隆及伍天生等2人於103年3月20日具函(下稱103年3月20日申請函)向被告主張系爭補償費及救濟金應發給原告，惟被告所屬養工處審酌相關事證後認定系爭建物為參加人所有，被告遂以103年3月26日高市工養處字第10371413700號函(下稱103年3月26日函)通知參加人領款，並知會原告鄭憲隆，後再以103年4月7日高市工養處字第10332093900號函(下稱103年4月7日函)復原告鄭憲隆及伍天生103年3月20日申請函謂系爭補償費及救濟金推定核發予參加人，而自行拆遷獎勵金部分，經被告所屬養工處與參加人合意核發給原告鄭憲隆等語。另原告洪進財於103年4月11日主張系爭建物為其出資興建，向被告申請對其核發系爭建物補償費及救濟金，案經被告以103年5月8日高市工養處字第10332725300號函(下稱103年5月8日函)復原告洪進財，本件涉私權爭執，請循民事法院解決。原告鄭憲隆、伍天生不服被告103年3月26日函及103年4月7日函，原告洪進財不服被告103年5月8日函，分別提起訴願，均遭訴願決定駁回，原告等3人遂共同提起本件行政訴訟(原告3人另於臺灣高雄地方法院《下稱高雄地院》對參加人提起民事訴訟請求返還不當得利、損害賠償等)。

三、原告起訴主張：

(一)被告103年3月26日函係行政處分，系爭建物救濟補償費之發放係被告以行政處分方式所為：

⒈被告104年8月12日行政訴訟陳報狀即指出「協議價購標的限於需用地即林園段1535、1535-1、1535-3等地號土地，而未包含地上物」「公11開闢工程僅需使用上開土地，而有價購或徵收之必要，然上開土地上有系爭地上物，需予以拆除，故非價購或徵收之標的」。另參被告104年9月8日行政訴訟陳報狀亦指出「系爭地上物當時並未辦理徵收或協議價購，顯見參加人認知有誤，系爭土地地上物非屬價購標的之一部」。復依被告與參加人成立之協議價購契約書第1條、第2條可知，價購標的為「高雄市林園區○○段0000○0000○0○0000○0○○號土地」，不含系爭建物。該契約第7條及第8條之所以加註土地改良物補償費、救濟金等內容，係因被告103年3月26日、4月7日、5月8日函文作成時補償費及救濟金應由參加人或原告領取已存有爭議，且系爭土地價款由被告自103年至107年分5期支付，故被告為免系爭建物補償費及救濟金發放對象有誤、未來索討困難，故要求參加人切結擔保發放對象無誤。若法院認定系爭建物補償費、救濟金發放對象為原告時，被告得以協議價購契約書第7條及第8條規定對參加人主張抵銷。末依被告104年9月8日行政訴訟陳報狀所陳，系爭建物有關補償費與救濟金之發放，係以被告103年3月26日函為依據，足證被告係以行政處分方式決定發放補償費。

⒉被告與參加人高雄市農會於103年12月18日、103年12月19日簽訂之兩份協議價購契約書；被告與參加人中華民國農會於103年12月18日簽訂之兩份協議價購契約書，各該協議價購契約並未將系爭建物列為協議價購之標的，雙方談妥之價購款亦未及於建物價購金額。且觀該切結書文義，主要係針對參加人日後因補償費及救濟金涉訟時，參加人將全權承擔法律責任而與高雄市政府無涉。據此，該切結書之內容與協議價購契約顯屬二事，尚難認為切結書係協議價購契約之一部。此外，在102年11月20日協調會過程中被告並無與參加人就系爭建物補償費、救濟金金額納入協調之範圍，此參證人葉桂碧證述：「(問：最後中華民國農會及高雄市農會之所以會把土地出售給高雄市政府，是否係基於高雄市政府把地上物補償費及救濟金發給中華民國農會及高雄市農會的緣故？)證人：不是。是因為中華民國農會及高雄市農會同意高雄市政府的土地價格。」等語明確。證人葉桂碧並自承被告辦理協議價購程序及作業方式，亦曾與土地所有權人就「土地」部分簽訂協議價購契約；而地上物之部分則直接依上開自治條例以行政處分方式核發補償費、救濟金予「應受領人」。此種處理方式應係行之有年，絕非偶發、單一個案。現行土地徵收條例並無規定協議價購時需一併對土地及坐落其上之建築改良物一併協議價購不可，此部分毋寧為立法者給予行政機關彈性處理協議價購程序之空間，否則立法機關大可就協議價購程序明文準用徵收程序之規定，或是明定需用土地人就欲取得之土地及其地上物應一併協議價購。然土地徵收條例既未如此規範，則被告基於「行政行為選擇自由」，僅針對土地部分與土地所有權人達成協議價購，而就「地上物所有權」歸屬爭執之部分另外要求參加人簽具切結書要求其自負法律責任，縱使此種處理方式未必與行政慣例「遇有糾紛應提存補償費及救濟金」之處理流程相符而易引起民眾詬病，充其量也僅係其行政處分有無違法(例如錯誤認定事實)而應否撤銷之問題。

⒊被告103年3月26日函、103年4月7日函及103年5月8日函通知原告已完成補償及救濟金之核算而判定補償及救濟金由參加人領取，既對參加人發生核准領取補償費及救濟金之法律效力，同時亦對原告申請核發領取系爭補償費及救濟金發生否准效力，故屬行政處分，侵害原告財產權，為維護原告權利，應許原告依行政訴訟法第5條第2項規定提起本件訴訟。

(二)拆遷補償及救濟自治條例第5條第1項規定，建築改良物之補償係以該項所列4款建築改良物為客體，惟因第4款明定以「完成建物所有權第1次登記者」之建築改良物為對象，依體系解釋與明示其一排除其他之法理，該項第3款謂「領有建築執照或其他足資證明其為合法者」之建築改良物，應指雖已領有建築執照興建，惟仍屬未完成建物所有權第1次登記（下稱保存登記）之合法建物。又依拆遷補償及救濟自治條例第13條規定：「第5條以外之建築改良物，其拆遷依本章補償標準百分之50予以救濟。」可知，建築改良物之救濟金核發係以同條例第5條建物以外之違章建物為對象。違章建物既屬未獲核發執照擅自建築故無法為保存登記之建物，是以，拆遷補償及救濟自治條例第5條第1項第3款與第13條之建築改良物均屬未完成建物保存登記之建築改良物，差別在於前者係得核發補償費之合法建物，後者乃僅得依合法建物補償費標準折半核發救濟金之違章建築。

(三)拆遷補償及救濟自治條例第3條、第4條規定，課予公共工程舉辦人查明建築改良物之建造及權利人等相關資訊之義務，以確定補償救濟金之「應受領人」，顯示被告對於土地上改良物真正權利人為何人，本具有相當程度之查明、判斷權限。次由被告103年1月10日函覆原告鄭憲隆及伍天生之內容：「因103年度林園區公11開闢工程施工在即，為利工進，惠請台端於103年1月21日前提供地上改良物所有權相關證明文件，俾憑審核查明地上改良物補償救濟金發放事宜。逾期或未檢送相關文件，本局將予以推定為土地所有權人所有，並依高雄市舉辦公共工程拆遷補償及救濟自治條例發放地上改良物之補償救濟金。」亦顯示被告得憑當事人提供之權利證明文件，審核查明補償救濟金之發放對象，非如被告103年5月8日函所稱：「惟查建物之所有權歸屬，因涉及私權爭執…非任何行政機關所得越俎代庖。」反面言之，若行政機關對於該所有權認定之私權爭議皆無判斷之權，被告又何需請非登記名義人之當事人提供相關證明文件？被告何不依102年11月13日函覆原告鄭憲隆：「…屬私權爭執範圍，本局不予介入，相關地上改良物之補償救濟金將提存至市府公庫，俟台端與土地所有權人提出相關協議達成之書面文件函送予本局養護工程處，始依據該資料辦理補償救濟金發放事宜。」之方式處理，卻在未經有管轄權之事實審民事法院受理並判斷前，逕將系爭土地改良物補償金及救濟金發放予參加人。被告於103年5月8日函所援引之行政法院77年判字第2060號判決固於前段表示行政機關並無判斷所有權歸屬此等私權糾紛之權限，實則已於後段作出判斷所有權歸屬之結論，前後論述互為矛盾，無法作為拒絕核發系爭補償金及救濟金之理由。是以，被告拒絕原告請求之理由顯不足採。

(四)被告謂依拆遷補償及救濟自治條例第5條第1項第3款，須限於「領有建築執照或其他足資證明其為合法者」，始為土地改良物徵收補償及救濟金之「應受領人」云云。按「領有建築執照」不一定為真正所有權人，拆遷補償及救濟自治條例第4條所稱「應受領人」，自應解釋為「實際上的財產權人」，非僅形式名義之財產權人，否則即無法達到財產權特別犧牲損失補償理論中，以金錢補償財產權存續價值受特別犧牲之憲法意旨，被告以「其他足資證明其為合法者」作為土地改良物徵收補償及救濟金之應受領人，所謂「合法」究為何意，實屬不明。拆遷補償及救濟自治條例第4條係針對補償金之發放對象、核定數額之救濟與補償金之給付方式的規定，主要係在處理「徵收處分作成前之合法建物所有權人或違章建築事實上處分權人」之土地改良物徵收補償及救濟金請求權規範；第5條第1項第3款則是限定於「給付土地上之建築改良物徵收損失補償及救濟金之標的」。易言之，拆遷補償及救濟自治條例第5條係認定「公共工程舉辦人(主辦機關)，於徵收或協議價購土地後，土地上之建築改良物之補償標的與補償範圍」，並非公法上請求權之規範依據。被告103年3月26日函、103年4月7日函已自承其負有系爭建物之徵收補償及救濟金給付義務，原告於本件所請求之法律依據，係依拆遷補償及救濟自治條例第4條第1項，原告才是「真正之財產權人」為由，請求被告履行是項給付義務，被告卻以該自治條例第5條第1項第3款之規範為答辯，並無可採。

(五)系爭建物之實際出資興建者乃原告洪進財，洪進財乃系爭未曾辦理保存登記建物所有權人，其將興建完成後之建物交付移轉占有原告鄭憲隆、伍天生作為共同經營合夥事業之合夥財產，故系爭建物「事實上處分權」為原告公同共有：

⒈關於155號合法建物部分：

⑴155號合法建物登記名義人雖為參加人，然依民法第759條之1規定及其立法理由可知，不動產物權登記之推定效力本不及於直接前後手。基此，本件155號合法建物之起造人及所有權第1次保存登記名義人之所以為參加人，實係因最初92年間締結租賃契約（下稱92年租賃契約）時，參加人口頭所要求，後於96年、100年續約時亦要求明示於租賃契約第9條第4項。是以，參加人僅為155號合法建物「名義上登記人」，實際上起造人與所有權人仍為原告，參加人亦不得援以該登記名義，對抗直接前手之真正權利人。

⑵依原告伍天生與參加人高雄市農會96年4月12日簽訂之林園洋蔥集貨場土地房屋租賃契約書第4條第1項前段約定以觀：「甲方(即參加人)提前終止契約時，有關乙方(即原告)合法興建之建物及其相關設備之補償，由甲、乙雙方共同委請政府立案之公證單位並依其鑑價標準或由雙方協商解決補償事宜。」155號合法建物乃強調為「乙方合法興建」，卻非謂155號合法建物係甲方所有而作為租賃契約標的物之一，從此一文字安排上，應得推知當事人於締約時，兩造真意仍認為155號合法建物係以原告等為實質所有權人。再者，自該項後段約定觀之：「……由甲、乙雙方共同委請政府立案之公證單位並依其鑑價標準或由雙方協商解決補償事宜」，果若155號合法建物為參加人所有而作為租賃標的物，則原告於契約存續期間所給付之租金，已作為充分評價原告使用收益155號合法建物行為之對價，則何須於契約提前終止時，約定關於155號合法建物之「補償事宜」？此一契約條款之締結真意，應認兩造關於155號合法建物之所有權歸屬主體，係認非為參加人所有，原告才是實質上所有權人，於林園段1535號土地租賃契約關係提前終止時，致155號合法建物喪失存立權源，而有拆屋還地之必要時，導致原告之155號合法建物所有權有所損失，而有補償之必要，始作如此約定。再依同契約第4條第2項前段約定以觀：「乙方(即原告)提前終止契約時，其合法興建之建物及其相關設備如甲方(即參加人)需使用時應無償歸甲方所有……。」苟155號合法建物實質所有權人係參加人，又何須多此一舉約定原告等在一定情況下須「無償讓與155號所有權予參加人」？顯然此一條款之文義解釋上，應認兩造於締約時之真意，係合意原告乃155號合法建物之實際所有權人，僅係建物所有權登記名義人為參加人，而在原告等提前終止契約時，若參加人仍有使用155號合法建物之需要時，須由原告等將155號合法建物所有權移轉予參加人。被告單憑建造執照上所載之起造人名義即為系爭補償費應予參加人之認定未免速斷。

⑶再觀同租賃契約第9條第4項約定：「乙方(即原告)對租賃標的物……如增建地上物者，…並應經甲方書面同意後，負責在租賃標的物地上依建築主管機關核定之圖樣興建建物，且建物起造人除應以臺灣省農會及高雄縣農會名義申請外，臺灣省農會及高雄縣農會亦為建物所有權第一次保存登記者……」解釋上應認為契約雙方約定原告將其所有之155號合法建物，以參加人之名義登記所有權，惟實質上所有權仍屬原告，並由原告管理、使用、處分，參加人允就該財產為出名登記之契約，係一借名登記契約，而同項約定中所謂「增建完成之地上物所有權即無償歸臺灣省農會及高雄縣農會所有」之文字，僅屬加重要求參加人應為建物所有權第一次保存登記之贅語。

⑷參加人從未開啟與進行155號合法建物標租之公開招標、審標與決標程序，在92年4月12日至96年4月11日租賃契約第1條亦未約定155號合法建物為租賃標的物，卻在96年租賃契約列155號合法建物為租賃標的物，而為原告與高雄市農會100年所簽訂之林園洋蔥集貨場土地房屋租賃契約書（下稱100年租賃契約）所維持。果若155號合法建物所有權人係參加人，依參加人內部之運作常態，豈有甘冒刑法第131條、貪污治罪條例第6條第4款之公務員圖利罪之風險，不另行獨立公開招標、審標與決標程序？因此，應當判認參加人於締約時之真意，乃認155號合法建物非為其所有，而係原告等具所有權，始不另行155號合法建物標租之公開招標、審標與決標程序。

⒉關於系爭155-1、158-3號違章建物部分：

⑴原告與參加人締約時，系爭土地僅屬空地，而由承租系爭土地之原告共同興建系爭建物，自參加人第二次招標須知中未列入系爭土地上的155-1號及158-3號違章建物為租賃標的物，可知出租時155-1號及158-3號違章建物尚未存在，而係由原告承租系爭土地後始共同興建，此自96年4月12日、100年4月1日更新雙方間之契約關係時，亦未將系爭土地上已存在之155-1號及158-3號違章建物列入租賃標的，可知參加人於締約當時真意皆認原告係155-1號及158-3號違章建物之原始起造人，且為事實上處分權人。另155-1號及158-3號違章建物之房屋稅均認定原告伍天生為納稅義務人(實質上是原告3人分攤)，益證原告確為155-1號及158-3號違章建物之事實上處分權人與事實上使用人。被告不積極依職權調查證據，反指原告舉證不足，且未調查對原告有利之證據，一再偏惠於參加人而有行政不中立之虞，違反行政程序法第9條、第36條有利不利一律注意原則。至於被告認為「事實上處分權」係債權，透過「讓與合意」即得交付云云，亦屬無稽，蓋通說咸認違章建築雖無法透過登記之公示方法移轉所有權，惟仍須透過「移轉占有」之交付方式始得移轉違章建築之事實上處分權。

⑵依證人林梅花（鄰居）、廖忠明（水電施作）、陳傳琳（搭蓋鐵皮屋）、黃信義（值夜守衛）、黃劉淑娥（泥作及磁磚工程）、林桂蘭（水電材料進貨）於鈞院審理時之證詞，及參加人承辦人林志鴻證述略以：「我受僱於高雄市農會（即參加人）從96年以後才開始經手，不合法建物是承租人蓋的，但不太清楚是哪位承租人蓋的，承租人是伍天生，後來他申請轉給鄭憲隆。至於高雄市農會變更承租人時，有無終止租約一事，還要再查一下，不過時間是延續下去，是4年一屆為契約的時間點。」顯見原告等3人間基於合夥契約，由其中一人出面與出租人承租，系爭土地之租賃期間係以4年1約之方式續租，未曾中斷。至於簽訂96年租約時雙方有無點交一事？證人林志鴻雖先回以：「我有去看，但沒有紀錄」。惟稍後答覆參加人共同訴訟代理人當時有哪些人在現場時，覆以：「省農會承辦人員及高雄市農會承辦人員，承租人我倒是沒印象。」顯見根本欠缺點交事實之存在。

⑶依最高行政法院104年度判字第34號判決意旨，本件原告係自行拆遷建築改良物，且已受領自行拆遷獎勵金2,265,462元，此為被告及參加人所不爭執，倘若違章建物155-1、158-3號違章建物已移轉占有予參加人，則原告何需自行拆除領取自行拆遷獎勵金，被告有誤將違章建築155-1號、158-3號違章建物之建築改良物救濟金核發予參加人之違法。

⒊系爭建物均為原告所出資建造且均未經保存登記，依行為時高雄縣各戶政事務所辦理道路命名及門牌編釘作業要點第4點規定，建物門牌之申領，並不以保存登記為必要。第按法務部82年8月26日（82）法律字第18060號函釋：「……自已出資建築之建築物，則於房屋建造足以避風兩而可達經濟上之使用目的時，即原始取得所有權，不以登記為要件。另建築物係何人出資建築，固得以建築執照起造人名義作為認定之參考，但不得僅憑起造人名義遂認定其為原始取得人。」準此，未經保存登記之建築，其所有權人應以實際出資建造之人為斷。查本件系爭合法建物（155號）與違法建物（155-1號與158-3號），僅155號合法建物有向戶政機關申領門牌，至155-1號與158-3號違章建物則為稽徵機關為課徵房屋稅所編定之號碼，並無門牌。而上開建物，均未經保存登記，故應由實際出資建造之人即原告，原始取得該等建物之所有權及事實上處分權。

⒋本案與臺北高等行政法院101年度訴字第976號判決爭點均在於：未辦理建物第一次所有權登記前，該建物所有權人誰屬之判斷。本案系爭建物均為未辦理建物第一次所有權登記之建築改良物。參加人雖以「徵收」或「價購」之前提事實有別率論無法比附援引該判決，惟無論「徵收」或「價購」，被告均依拆遷補償及救濟自治條例，作為計算及發放系爭建築改良物拆遷救濟金及拆遷補償之依據，遑論被告已多次具狀表示系爭建物並非徵收或價購之標的，而協議價購契約書更係明確約定價購之範圍僅限於土地不及於地上建物，是故，以桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例為據，針對未辦理建物第一次所有權登記之建築改良物拆遷救濟金計算及發放標準爭議，所作成的臺北高等行政法院101年度訴字第976號判決，於系爭未辦理建物第一次所有權登記之建物所有權人誰屬判斷上，與本案有高度同質性。

⒌合夥之成立乃不以書據訂立為必要之諾成契約，當事人僅須約定如何出資及所營共同事業為何即足矣。原告3人乃合作多年之商業夥伴，彼此間為作業便利，常有相互代理、分工負責等情形，故就具體個別事務統一由1人出面，可謂屬3人商業經營合作模式之常態，成立民法第667條一般合夥契約關係，非民法第700條隱名合夥契約關係，無民法第704條第2項之適用。92年間原告3人即基於建造休閒設施以供出租之營利目的，協議由原告伍天生單獨出面與參加人簽立系爭土地之租賃契約。後於100年間因作業之便，經契約雙方同意改由原告鄭憲隆列名契約形式當事人，出租人方亦改由參加人高雄市農會單獨列名。就系爭建物之興建事宜，則由原告洪進財單獨出面與建築承包商等相關人員接洽，並擔任建物出租予其他商家之出租人。原告洪進財出資興建系爭建物做為合夥事業之用，而原告伍天生及鄭憲隆均為勞務出資，原告3人間約定原告洪進財之出資額核算估定為十分之八，原告伍天生及鄭憲隆之出資額核算估定各為十分之一，並依此作為分配損益之成數。至系爭建物興建完竣，稅捐繳納由原告伍天生負責合夥財產之維修、總務管理（155號合法建物由於登記於參加人名下，故名義上納稅義務人仍為參加人，然實際運作上係由參加人向原告取款或原告匯款予參加人繳納，故納稅人實質上仍為原告，水電費繳納則由原告鄭憲隆負責，後出租予中鼎工程股份有限公司亦係由原告鄭憲隆單獨出面締約）；鄭憲隆負責合夥事業之帳務管理、租金、營業收入管理等事宜。前開種種事實皆可說明，本件個別行為之出面人或形式當事人單一且不一致之情形，實乃原告3人之分工模式，不影響實質上3人皆為系爭建物權利人之地位。原告自提起訴願迄今，無論於民事案件或行政訴訟均始終主張原告間有合夥關係存在，係因法條誤用故原主張隱名合夥關係而已。又依最高法院37年上字第6987號判例意旨，原告伍天生及鄭憲隆以其個人名義和參加人間訂定之租賃契約其租賃權應屬於合夥，而不屬於該執行合夥之合夥人，且在合夥存續期間內，縱令原告間與參加人高雄市農會98年租賃契約出名訂約之合夥人由原告伍天生改為原告鄭憲隆，其與出租人之租賃關係仍為繼續，不得視為消滅。退萬步言，不論原告間合夥契約關係如何，均無礙前述原告洪進財乃系爭建物出資興建真正所有權人之事實，故依拆遷補償及救濟自治條例土地改良物補償救濟金應受領人之辨明，被告就系爭補償救濟金核發自始即對象有誤，若被告認為原告間無合夥關係存在，至少應以原告洪進財為應受領人核發始為正辦。

⒍至參加人主張系爭建物為承租人以外之人(洪進財)興建為無權占用系爭土地云云，惟依其主張，若認洪進財係無權占用系爭土地，則參加人應依民法第767條規定對無權占用其土地之人主張所有權妨害排除請求權，而非將洪進財出資興建之建物以「租賃契約」(僅具債之相對性)為由，強將他人出資興建之建物納為己有，再向被告簽具無法律效力之切結書領取原應由原告領取之補償費及救濟金。

(六)原告與參加人間就系爭建物欠缺移轉占有交付之事實，系爭建物事實上處分權未曾移轉仍歸原告公同共有：

⒈被告104年4月15日行政訴訟答辯㈡狀指陳參加人與原告92年租賃契約第6條：「租約期滿乙方未續約時，如有增添建物及相關設備得歸甲方所有」部分，實屬被告未查該契約第2條曾註明：「租賃期間自公證日起算生效」，故92年租賃契約租賃期間實係自該年4月12日起至96年4月11日止，而參加人又未透過公開招標、審標與決標程序之行政慣例來決定適格承租人，接續與原告簽立租賃期間自96年4月12日起至100年3月31日之96年租賃契約，顯見被告所引92年租賃契約第6條「租約期滿乙方未續約時」之條件未曾成就，遑論若參加人與被告以契約關係推論事實上處分權已移轉至參加人，該前提顯已預設原始出資興建起造之人係原告。縱使92年租賃契約第6條所定「租約期滿乙方未續約時」之條件業已成就，此亦僅使系爭違章建物「得」歸參加人所有而已，並非當然歸參加人所有，若未經被告請求或無原告作成協力行為（例如：交付標的物、移轉占有），要難謂參加人已取得系爭違章建物之所有權或事實上處分權。

⒉「事實上處分權」乃物權性質，系爭租賃契約僅屬債權契約並不當然發生物權移轉效力，尚待讓與人及受讓人間移轉占有之交付事實始生移轉「事實上處分權」之效力，此已為學說及實務所採之通說。惟揆諸參加人聲請傳喚之證人林志鴻104年12月29日證述可知，96年續約簽訂時對承租人是否有前往系爭建物現場一節未有印象；且該證人雖自96年起經手租賃契約，惟每次續約時不見得會到場，縱使在場也不代表有受讓「事實上處分權」之移轉占有，而證人林志鴻只是高雄市農會之受僱人，亦無代理參加人之權限，光憑其證述內容，要難證明有代理參加人自原告共同受讓系爭建物之移轉占有。是以系爭建物「事實上處分權」始終未曾移轉予參加人，故系爭建築改良物補償費及救濟金之應受領人應屬原告。另依原告與參加人間原契約條款之文義解釋，155號合法建物未行標售之公開招標、審標與決標等程序，即可知參加人始終未曾取得155號合法建物所有權或事實上處分權，該建物事實上處分權實質上仍為原告所公同共有。

⒊參加人所引最高法院67年度第2次民庭決議及79年度台上字第875號判決意旨，主張事實上處分權之讓與並不以交付為要件。然上揭判決本旨係闡述「違章建築之事實上處分權得為讓與之標的，非謂事實上處分權之讓與不須以交付為要件」，惟參加人詮釋上揭最高法院79年度台上字第875號判決意旨誤解成事實上處分權不以交付為要件，忽略了判決要旨後段係強調讓與人將違章建築「交付」受讓人後，受讓人始取得事實上處分權。實則，系爭判決之法律見解與原告主張事實上處分權須透過轉讓占有之權利外觀始能取得之法律意見一致。近期實務見解已明確表示事實上處分權係因「實際交付」而取得，基於「明示其一、排除其他」之法理，應可認目前最高法院業已確立事實上處分權之讓與應以「實際交付」作為要件。本件參加人於102年8月22日終止租賃契約，未曾自原告受讓系爭建物之占有，難謂參加人已因受領交付而取得系爭建物之事實上處分權。若參加人主張其已自原告受領交付系爭建物，依民事訴訟法第277條規定，當事人應就其主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任，參加人未能證明自原告受領交付系爭建物前提下，參加人主張取得系爭建物事實上處分權，殊無理由。再觀92年租賃契約第6條後段記載：「甲方應於乙方未能續約時即通知乙方辦理。」等語，然參加人於92年租賃契約期滿後，未曾通知原告要「交付」(點交)系爭建物之事實上處分權，也未曾表示要「使用或不使用系爭3幢建物」，顯見兩造間並無藉由第6條約定達成占有改定以取代交付之讓與合意。

(七)參加人就系爭建物是否具備事實上處分權，被告於104年9月8日準備程序表示：「四鄰1人以上證明之產權證明切結書是在行政機關無法確認事實上處分權人的情況下，才會簽署這樣的切結書。但本件被告已經確認參加人是事實上處分權人，所以不會請參加人提供這樣的切結書。」惟依被告與參加人103年12月18日成立之協議價購契約書第7條及第8條要求參加人必須自負刑事、民事責任，以及日後若有涉訟時，參加人應依切結書內容處理之約定可知，此乃因被告103年3月26日函作成時，補償費及救濟金究應由參加人或原告領取已有爭議，被告為免系爭地上物補償費及救濟金發放對象有誤、未來索討困難，故要求參加人切結擔保發放對象無誤，以免造成被告對第三人追究責任之困擾，惟縱使法院認定系爭地上物補償費救濟金發放對象為原告，被告亦得以契約第7條及第8條約定對參加人主張抵銷，且系爭土地價金由被告自103年至107年分5期支付，被告得於支付土地價金前，逕行抵銷後發給餘額予參加人即可。據此，不難明白被告與參加人簽立協議價購契約時，刻意要求參加人切結擔保書之原因，尤其此種簽立擔保書之方式反於其官方網頁所示行政常規作法（即不要求參加人檢附四鄰1人切結書），不無疑義，顯見被告辯稱已確認參加人乃事實上處分權人云云，應無足採。關於雜項物部分，皆為原告所設置，原告為雜項物之權利人應屬無疑等情。並聲明求為判決：⒈先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應就原告等3人共有系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分；及就原告等3人共有系爭155-1、158-3號違章建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。

⒉備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應就原告洪進財所有系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分；及就原告洪進財所有系爭155-1、158-3號違章建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。

四、被告則以：

(一)土地徵收條例第11條之「協議價購」，因「價購」所成立之買賣契約，其產生之法律上效力僅及於契約之當事人間，此為當然之法理，是契約當事人以外之第三人並無法予以援用作為請求之依據。另拆遷補償及救濟自治條例係為辦理該市各項公共設施工程，拆遷建築改良物之補償標準所制定，此為該自治條例第1條所明定，且觀諸該自治條例之規範內容，亦無補償發生原因之相關規定。是系爭拆遷補償及救濟自治條例之規定，並不得據以作為補償請求權存在之主張依據。易言之，即於無補償原因事實發生時，無從逕依該系爭拆遷補償條例之規定，作為請求補償之依據(最高行政法院101年判字第962號判決、臺中高等行政法院100年度訴字第347號判決意旨參照)。

(二)拆遷補償及救濟自治條例之第4、5、13條等規定，係使被告機關於辦理拆遷補償時，供所屬公務員辦理及查核之依據，各條規定均無賦予原告得以此為由提起訴訟之請求權依據，依前開最高行政法院101年判字第962號判決意旨，本件並未進行土地徵收程序，補償原因事實尚未發生，原告自無從逕依拆遷補償及救濟自治條例規定作為起訴請求被告機關予以補償之依據。

(三)系爭155號合法建物、農作改良物及設備遷移費之補償費部分，因本件未進行徵收程序，故無土地徵收條例第5條一併徵收之適用，本件雖僅就系爭土地部分辦理協議價購，然依前揭最高行政法院判決意旨所述，「協議價購」仍非徵收程序，並無土地徵收條例第5條第1項有關土地改良物應一併徵收規定之適用，原告就此自無從請求被告予以徵收之權利(況系爭合法建物起造人為參加人，原告自始未證明其係真正所有權人)。

(四)就系爭違章建物之救濟金部分，係被告依拆遷補償及救濟自治條例自由裁量，原告依法並無權請求被告發給之權利。土地徵收條例第5條第1項第3款所稱之「建築改良物依法令規定不得建造」即違章建物部分，依法應予拆除，並無適用土地徵收條例之徵收補償規定。又依拆遷補償及救濟自治條例第13條規定，違章建物之救濟金性質，係就本應依建築法規等規定拆除之違章建物，為提供所有權人一定經濟上之扶助，促其自動履行或減少徵收衝突，而提供予違章建物所有權人之救濟，倘如被拆遷人不同意其違章建物之救濟金金額，被告仍得依法拆除且不予發給救濟金，原告於法並無請求被告核發救濟金處分之權利，自非適格之課予義務訴訟標的。

(五)再者，土地法施行法第50條第10款規定之協議價購屬私法上買賣關係，依民法第345條第2項之反面解釋，若當事人就協議價購之價金未經互相同意時，協議價購契約即不成立。於此情形，如政府仍需用私人土地者，自應依土地法規定辦理土地徵收(最高行政法院85年度判字第1648號判決意旨參照)。協議價購如屬契約性質，則被告發予參加人補償費及救濟金並非行政處分，原告申請核發補償金之性質應屬要約，被告機關未予承諾，自非屬被告有依法需作成特定處分之義務，原告尚無提起課予義務訴訟之餘地。倘如原告與參加人間就所有權之歸屬若有爭執，原告仍得以其與參加人間之返還不當得利訴訟，以茲救濟，原告逕提起本件課予義務訴訟，於法未合，並無理由。

(六)被告所屬養工處為辦理系爭工程，而有徵收系爭土地之必要。被告依土地徵收條例第11條規定，先行與參加人試行價購協議，若價購協議不成，被告則將會進行徵收之行政行為。被告與參加人間之協議價購，應是「徵收」之代替手段。原告起訴主張渠等為系爭建物之原始起造人，依拆遷補償及救濟自治條例之規定，原告應為系爭補償及救濟金之受領人，參加人則非受領之人。套用原告邏輯，既原告為系爭建物之原始起造人，則原告仍可依上開自治條例向被告請求發給補償及救濟金；換言之，原告本可領取之補償及救濟金，不會因被告103年3月26日函而受影響。被告103年3月26日函通知原告及參加人，僅是將「系爭建物及違章建物之救濟及補償金發給參加人」，並將此一訊息告知原告，並未發生任何之法律效力，非行政處分。

(七)系爭工程僅需使用系爭土地作為公園預定地，無使用系爭建物之必要，被告並無徵收或協議價購系爭建物之必要。再者，依土地徵收條例第5條第1項但書規定，因系爭建物有部分屬於違章建物，無須與土地一併辦理徵收，故被告當時就系爭地上物並未辦理徵收或協議價購。次查，被告徵收或協議價購系爭土地後，系爭建物自有拆除之必要，依土地徵收條例第31條第1項規定，應給付補償費；依同條第3項規定，補償費之規定由直轄市估定，高雄市政府於是制訂拆遷補償及救濟自治條例。因此，就系爭建物部分，被告乃依據上開自治條例第1條規定，以103年3月26日函就合法建物發放補償費、就違章建物發放救濟金。又斯時因原告就補償及救濟金發放仍有爭議，被告為日後究責之便利，即要求參加人開立系爭切結書作為擔保，其切結書之簽立日期為103年3月31日，益徵被告係以行政處分方式來決定發放救濟及補償金。末查，被告與參加人成立之協議價購契約第1條清楚載明價購標的為「林園段1535、1535-1、1535-3等地號」，不包含系爭建物；第2條亦清楚載明協議價購金額係為「系爭土地之價額」，並未包括系爭建物之補償及救濟金，在在顯示協議價購契約之標的僅限於系爭土地，而未包含系爭建物。之所以協議價購契約書加註第7條及第8條規定，係因系爭土地之價款於103年至107年間分5期支付（見契約第2條），被告為避免將來系爭建物之補償及救濟金之發放對象有誤，索討困難，故將切結書作為契約內容之一部，若將來法院認定系爭建物之補償及救濟金之發放對象為原告，被告得以契約第7條及第8條規定主張「抵銷」，惟不代表協議價購契約之標的包含系爭建物。又被告與參加人間之協議價購，應是徵收之代替手段。被告於徵收土地時，不論是採取協議價購或徵收，均是依土地徵收條例規定作為依據。若採協議價購者，依同條例第11條第4項規定，被告應與土地所有人相互協議價購金額（本案中，被告就土地價購金額，即多次與參加人進行協商）；若採徵收者，依同條例第30條規定，依市價進行補償，並提交予地政評議委員會評議。是以，被告徵收土地時，不以拆遷補償及救濟自治條例作為計算基礎。就地上物部分，則是依拆遷補償及救濟自治條例第1條規定作為發放依據。且因該自治條例已就發放補償及救濟金標準有明確規範，並進行相關查估作業，不會與當事人就金額進行協議，逕以自治條例之發放標準及查估結果逕行發放。

(八)合法建物（155號合法建物）部分：參加人就系爭合法建物領有縣府核發之92年10月17日92高縣建使字第1666號使用執照，既參加人領有系爭合法建物之使用執照，則依據拆遷補償及救濟自治條例第5條第3款規定，乃為當然領取補償費之人，被告將系爭補償費發放予參加人，於法並無不合。違章建物（155-1、158-3號建物）部分：按「第5條以外之建築改良物，其拆遷依本章補償標準百分之50予以救濟。」拆遷補償及救濟自治條例第13條定有明文。是以，違章建物之補償請領人仍以拆遷補償及救濟自治條例第5條規定作為判斷標準；換言之，就系爭違章建物之拆遷補償費請領人，亦限於「領有建築執照或其他足資證明其為合法者」，而不包括事實上處分權人。查就系爭違章建物，因未辦理保存登記，亦未有建築執照或其他合法證明等文件，被告當然無法據以發放合法拆遷補償費予原告等。原告一再陳稱其為系爭違章建物之事實上處分權人，然依上開條例第5條及第13條之規定，僅「領有建築執照或其他足資證明其為合法者」能受領補償，而不包括「事實上處分權人」，蓋「事實上處分權」並未有公示外觀，機關均無從知悉究竟誰為最終處分權人，此乃拆遷補償及救濟自治條例立法之目的所在。況原告等雖有提出相關繳稅證明文件、工程支出等憑證，均非「其他足資證明為合法之文件」，被告當然無法依上開條例發放補償費予原告。原告固提出工作物承包商之切結書，欲證明渠等為起造人云云，惟前開切結書所指之建物乃為系爭合法建物，非系爭違章建物。且參加人就系爭合法建物已領有縣府核發之92年10月17日92高縣建使字第1666號使用執照，核為所有權人，自無再憑以認定原告為所有權人之理。

(九)最高行政法院104年度判字第34號行政判決基礎事實為桃園市興辦公共設施拆遷建築改良物之補償，其補償依據為「桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例」。觀該自治條例第1條規定，補償之標的物為「合法建築物」；所謂「合法建築物」，依第2條規定，僅限於「依建築法領有使用執照者」，不包含其他。亦即，若建築物領有建築執照，但未領有使用執照，桃園市政府仍無法依據上開自治條例發給補償救濟金，故最高行政法院104年度判字第34號行政判決方以「非合法建築物」的方式來處理。然高雄市政府亦針對公共工程之拆遷補償及救濟定有自治條例，而本件請領補償救濟金之建築物為「領有建築執照之建築物」及「未領有建築執照之建築物」。其中「領有建築執照之建築物」依拆遷補償及救濟自治條例第5條第3款規定，得領取補償救濟金；「未領有建築執照之建築物」依同條例第13條亦得領請補償救濟金。故高雄市政府對於「領有建築執照之建築物」及「未領有建築執照之建築物」均有規定請領補償救濟金之要件，桃園市政府卻僅針對「合法建築物」定有請領補償救濟金之規定，二者基礎事實顯然不同，自不得比附援引最高行政法院104年度判字第34號之行政判決。

(十)退步言之，就系爭違章建物，縱認事實上處分權人享有領取補償金之權利，然房屋之相關稅籍證明書僅作為免稅或已課稅之證明，尚不涉及實體權利歸屬之證明。是以，原告所提出之證明文件即高雄市東區稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、繳稅證明書、參加人之102年5月20日高市農會字第1020001898號函、電力繳費收據，仍無法證明原告為系爭違章建物事實上處分權人。既原告無從證明其為系爭違章建物之事實上處分權人，自無領取補償費之權利。再者，原告聲請傳訊證人林梅花等人到庭作證，欲證明系爭建物係為原告出資興建云云。惟觀證人林梅花等證述，顯見原告所提出之切結書及證明書係原告先行填寫完畢，再叫證人等簽名蓋章，證人根本不知道上開切結書及證明書所載文字之意義為何，豈能作為證據。況證人證述多有矛盾之處，益徵原告是否為系爭建物之原始起造人尚有疑義，則被告依拆遷補償及救濟自治條例第5條及第13條等規定，將拆遷補償及救濟金核發予領有使用執照之參加人，應屬適法。再退萬步言，縱認原告等為系爭違章建物之事實上處分權人，然依據原告與參加人所簽訂之土地房屋租賃契約書，系爭違章建物之事實上處分權應已移轉予參加人。按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」最高法院85年台上字第51號判決要旨參照。是以，事實上處分權為債權性質，故僅需讓與人與受讓人間有讓與合意者，即生事實上處分權移轉之效力。又民法第761條規定，「交付」有「現實交付」「簡易交付」「占有改定」及「指示交付」等。而原告所提出之臺灣高等法院102年度上字第484號、臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第43號、99年度上字第18號及最高法院91年度台上字第2154號、101年度台上字第841號、102年度台上字第1472號等判決，僅闡釋事實上處分權需以「交付」作為移轉之方式，並未限制「交付」之種類。換言之，讓與人以民法第761條所規定之「交付方式」將事實上處分權移轉予受讓人時，即生移轉之效力。依據95年2月10日之衛星圖像顯示，系爭違章建物斯時即已存在，而原告提供之書面資料亦顯示系爭違章建物於93年間已興建完成，此為兩造所不爭執，足徵系爭違章建物於96年3月31日前即已存在。然依原告伍天生與參加人於92年3月簽立之92年租賃契約，約定租賃期間為92年4月1日至96年3月31日，租期屆滿時租賃關係即為終止，並無民法第451條規定之適用（契約第2條規定）；兩造復約定：租約期滿若原告伍天生租約到期未續約者，系爭土地上之建物乃歸屬於參加人所有（契約第6條），原告伍天生與參加人中華民國農會之租約於96年3月31日到期時，並未辦理續約，嗣後於96年4月12日時原告伍天生始另與參加人高雄市農會簽立租賃契約，則依租賃契約第6條規定，自96年4月1日起，原告伍天生就以「占有改定」方式將系爭地上物交付予參加人，生事實上處分權移轉之效力。原告再於96年4月12日與參加人高雄市農會簽立租賃契約，仍無法改變系爭違章建築已歸屬參加人之結果。否則參加人焉能於96年4月12日再與原告伍天生訂立租賃契約時，將系爭地上物出租予原告伍天生？足徵參加人於96年4月1日時已取得系爭地上物之事實上處分權。既參加人已取得事實上處分權，則被告將補償金核發予參加人，自無違誤。綜上，被告取得系爭土地所有權係與參加人以協議價購之方式取得所有權，並依拆遷補償及救濟自治條例規定發給系爭土地改良物之相關補償費、救濟金，未進行土地徵收條例第10條以下之徵收程序，補償原因事實尚未發生，原告自無權依據系爭自治條例請求發給補償金或救濟金；又如系爭土地改良物部分，鈞院經審理後認係被告與參加人協議價購範圍所及，亦證系爭土地改良物並非課予義務訴訟之訴訟客體，被告未與原告締約並無違反行政法上之任何義務可言等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。

五、參加人則以：

(一)參加人於92年5月6日共同將系爭土地出租予原告伍天生（租期自92年5月6日至96年3月31日），租賃契約約定，系爭租賃標的物不得轉租、稅賦由承租人負擔、如遇政府徵收，承租人應即遷出，不得有任何條件要求。租期屆滿後，系爭土地上如有增添建物及相關設備歸出租人(即參加人)所有。96年3月31日租期屆滿後，參加人收回前開土地及地上建物，依照該租賃契約第6條之規定，地上建物歸參加人所有，承租人不得要求任何補償。參加人中華民國農會收回系爭土地暨地上建物所有權後，於96年4月2日與參加人高雄市農會簽立土地、建物委託管理使用契約書（下稱96年管理使用契約書）並經公證，將系爭土地及地上建物委託參加人高雄市農會管理使用，期間自96年4月1日起至100年3月31日止。依上開96年管理使用契約書之約定，使用管理期間屆滿後，參加人中華民國農會委託參加人高雄市農會管理土地之地上建物，歸參加人中華民國農會所有。原告鄭憲隆、洪進財與參加人中華民國農會從未發生任何法律上之契約關係，原告鄭憲隆、洪進財主張系爭地上建物為其所有，顯屬無稽。參加人中華民國農會依照前與原告伍天生間92年租賃契約，業取得系爭建物所有權。參加人中華民國農會於96年4月12日與原告伍天生簽訂96年租賃契約並經公證，租期自96年4月12日至100年3月31日止。伍天生於98年11月17日來函主張因前往大陸經商，要求變更承租人為鄭憲隆，參加人高雄市農會與原告伍天生遂於98年11月26日終止租賃契約，將系爭土地另行出租給原告鄭憲隆，參加人高雄市農會與原告鄭憲隆重新簽立租賃契約書並經公證，原告伍天生於98年11月26日時出具同意書予參加人高雄市農會，將租賃履約保證金讓渡給原告鄭憲隆。準此，參加人高雄市農會與原告伍天生間之租賃關係於98年11月26日終止。參加人高雄市農會與原告鄭憲隆於98年11月26日簽立經公證之租賃契約，為參加人高雄市農會與原告鄭憲隆間之租賃關係，為另一法律關係，與原告伍天生無涉。依照參加人高雄市農會與原告伍天生間96年租賃契約之約定系爭租賃標的物不得轉租、稅賦由承租人負擔、如遇政府徵收，承租人應即遷出，不得有任何條件要求。租約終止後，系爭土地上如有增添建物及相關設備歸出租人(即參加人高雄市農會)所有，承租人不得要求任何補償。參加人中華民國農會與參加人高雄市農會於96年管理使用契約書屆滿前，於100年3月14日再簽立土地、建物委託管理使用契約書並經公證(下稱100年管理使用契約書)，將系爭土地及建物繼續委託高雄市農會管理使用，期間自100年4月1日起至104年3月31日止。參加人高雄市農會與原告鄭憲隆於100年3月15日簽立租賃契約(下稱100年租賃契約)，繼續承租系爭土地，租期自100年4月1日至104年3月31日止。參加人高雄市農會102年因被告所屬養工處於系爭土地辦理林園區公園開闢工程，於102年8月22日以高市農會字第10200003113號函原告鄭憲隆依照100年租賃契約第4條及第10條第8款約定，終止與原告鄭憲隆間之租賃契約，系爭土地上建物最遲應於96、95年間即興建完成，亦即於參加人與原告伍天生92年租賃契約屆滿時，參加人即依照92年租賃契約取得系爭土地上建物之所有權，原告鄭憲隆並非系爭土地上建物之所有權人或興建之人至為明確，原告鄭憲隆於參加人高雄市農會終止租賃契約時，依照契約約定應不得對參加人高雄市農會主張任何補償；參加人中華民國農會另於102年8月27日以全農務財字第1020103643號文予高雄市農會，終止與參加人高雄市農會之100年管理使用契約書，依該契約書規定，終止使用管理契約書後，使用管理期間系爭土地之地上增建物及附屬建物，歸參加人中華民國農會所有。

(二)參加人中華民國農會僅曾於92年5月6日至96年3月31日止與原告伍天生有租賃關係，並於租賃契約屆滿時及與高雄市農會之管理使用契約約定，取得系爭土地上建物之所有權。原告鄭憲隆、洪進財，從未與參加人中華民國農會有任何租賃契約關係。原告鄭憲隆、洪進財與伍天生3人間債之關係與參加人中華民國農會無關，原告鄭憲隆、洪進財對參加人中華民國農會主張系爭建物所有權人並具有領取地上物補償金之權利，顯屬無稽。參加人高雄市農會於92年5月6日至96年3月31日止、96年4月12日至98年11月26日止與原告伍天生有租賃關係並於租賃契約屆滿終止時，取得系爭土地上建物之所有權。之後，參加人高雄市農會與原告伍天生96年4月12日簽訂租賃契約時，因系爭租賃契約要經公證，參加人高雄市農會認為違法建物無法在經公證的契約中明載，故未明確載明，但簽訂租賃契約時，雙方均知悉租賃標的物包含合法建物及違建，此由高雄市農會承辦人林志鴻之證述，即可明確，參加人96年以後之租賃契約出租標的包含合法及違建之建物。另參加人高雄市農會於98年11月26日及100年3月15日與原告鄭憲隆簽訂之租賃契約與原告洪進財、伍天生無涉。參加人高雄市農會從未與原告洪進財有任何租賃契約關係。原告鄭憲隆、洪進財與伍天生3人間之債的關係與參加人高雄市農會無關，原告3人對參加人高雄市農會主張系爭地上建物為其所有並主張返還不當得利，顯屬無稽。又原告間主張為合夥關係，惟未見原告提出相關證據證明，例如合夥契約、合夥事業之帳冊、盈餘分配及相關合夥事業申報所得稅之證明。原告伍天生與參加人簽訂契約時，係以個人名義與參加人簽訂契約，並非為原告鄭憲隆、洪進財之代表。

(三)又依最高法院之見解，違章建築之讓與只要受讓人與讓與人間無相反之約定，即應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，並未設有必須以受領交付為讓與事實上處分權之要件。原告所舉最高法院91年度台上字第2154號判決、101年度台上字第841號判決、102年度台上字第1472號判決係闡述：「違章建築，……，得因買受人受領交付而取得事實上處分權」，亦即受領交付為取得事實上處分權之方式之一，並非認定「受領交付」為事實上處分權取得之要件，兩者不同。又最高法院48年台上字第611號民事判例要旨:「系爭房屋上訴人於買受後，出租與原出賣人居住，則依民法第946條第2項準用第761條第2項之規定，既已取得間接占有以代交付，即應以租賃契約成立之日期，為系爭房屋移轉占有之日期。」依民法第946條第2項準用第761條第2項規定，參加人依照92年租賃契約之約定，因租賃契約到期終止後，受讓取得系爭建物之事實上處分權，參加人對系爭建物因租賃契約之約定取得間接占有。依據民法第761條規定，「交付」有「現實交付」「簡易交付」「占有改定」及「指示交付」等，原告所提出之臺灣高等法院102年度上字第484號、臺灣高等法院花蓮分院102年度上易字第43號、99年度上字第18號及最高法院91年度台上字第2154號、101年度台上字第841號、102年度台上字第1472號等判決，僅闡釋事實上處分權需以「交付」作為移轉之方式，並未限制「交付」之種類。換言之，讓與人以民法第761條所規定之「交付方式」將事實上處分權移轉予受讓人時，即生移轉之效力。原告伍天生與參加人簽訂之92年租賃契約第2條明確約定：租期屆滿後，租賃關係即行終止，參加人不另通知，原告伍天生應即交還租賃物；第6條規定：租約期滿原告伍天生未續約時，如有增添建物及相關設備得歸參加人所有不得拆除或要求補償，依據上開契約條款，因原告伍天生未於96年3月31日契約期滿時續約，租賃契約當然終止，原告伍天生應即將租賃物予以返還，增添建物亦隨同歸屬於參加人。從而，自96年4月1日起，原告伍天生就以「占有改定」方式將系爭建物交付予參加人，依原告所提出之相關法院見解，自生事實上處分權移轉之效力。是以，參加人於96年4月1日即已取得系爭地上物之事實上處分權，否則參加人焉能於96年4月12日再與原告伍天生訂立租賃契約時，將系爭地上物出租予原告伍天生？凡此，參加人於96年4月1日時已取得系爭地上物之事實上處分權。

(四)原告主張原告3人間成立民法第667條之普通合夥關係，並非民法第700條之隱名合夥契約關係，故無民法第704條第2項之適用，惟查：原告於另案民事起訴狀主張原告間有隱名合夥契約，參加人於另案中主張依照民法第704條第2項規定：「隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。」時，原告始改口主張原告間不是隱名合夥，是合夥關係，顯示原告間根本沒有合夥契約的存在，所以可以隨著訴訟的進行，為求對其有利的認定，隨時變更其事實的主張。原告主張3人間有合夥關係，顯然係屬臨訟杜撰之詞。惟查，原告間不論係隱名合夥或是一般合夥，均係原告間債之關係，原告不得以原告間之合夥契約對被告或參加人主張權利。尤其原告所主張之「流星花園」係登記為伍天生獨資經營，原告3人的合夥關係僅係其內部關係，並未有任何對外公示登記，原告不得以其3人間之契約關係對被告或參加人主張權利。又最高法院72年台上字第5030號民事判決意旨明確揭示：「執行合夥事業之合夥人以自己之名義為合夥之計算為法律行為，其因此所取得之權利，在以之移轉於合夥成為合夥財產前，則尚難認係屬於合夥人全體公同共有，其在不動產，更應以移轉登記為全體合夥人公同共有之名義，始能認係合夥人全體公同共有。」亦即系爭不動產並未移轉登記為全體合夥人公同共有，顯非合夥財產，既非合夥財產，原告主張由其共同領取地上物補償金，並無理由。原告洪進財主張渠為系爭土地之原始出資人並提出切結書及證明書且傳訊林梅花等證人到庭作證，惟查，證人林梅花等人到庭均證述，原告所提出之切結書及證明書係原告先行填寫完畢，再叫證人等簽名蓋章，證人根本不知道切結書及證明書所載文字之意義為何？至於究竟系爭建物是否為原告洪進財所出資興建由證人之證述尚無法證明，尤其證人之證述多有矛盾，對於系爭建物的興建時間亦無法正確陳述，亦可顯示，該等證人對於系爭建物事實上的權利歸屬情形並不清楚，亦徵原告洪進財主張為系爭建物之原始起造人並非事實，尤其，本件參加人高雄市農會之承辦人林志鴻亦到庭證述，土地出租長達快10年的期間並沒有人向參加人主張過建物所有權，對照參加人96年與原告伍天生及98年與鄭憲隆所簽訂的租賃契約書中均有將建物載入出租標的，並可顯示，參加人為建物所有權人，有事實上的處分權，否則參加人何需將系爭建物在租賃契約上載明，且承租人即原告伍天生及鄭憲隆均未有意見，且租賃契約均有經公證，顯示對於建物所有權的歸屬，原告等人在過去的10年間均無意見且認同參加人為系爭建物之所有權人。

(五)原告書狀列舉最高法院之判決主張系爭不動產或參加人領取之救濟補償金為合夥財產，惟查，原告所援引之判決均係合夥人間因合夥事務涉訟而為之判決，與本件事實相左，不得比附援引。尤其原告所援引的判決前提事實應均係建立在執行合夥事務之合夥人以合夥名義為執行合夥事務，其中原告援引最高法院37年第6987號民事判例主張與參加人間之租賃契約係屬連續，惟查，原告所援引的僅有判例意旨，就該判例之事實為何？無法查明，且該判例意旨：「執行合夥事務之合夥人，在其權限內以本人名義代表合夥與他人訂立租賃房屋契約，其租賃權應屬於合夥，而不屬於該執行合夥之合夥人，故在合夥存續期間內，縱令出名訂約之合夥人有變更，其與出租人之租賃關係仍為繼續，不得視為消滅。」其中「在其權限內以本人名義代表合夥與他人訂立租賃房屋契約」一詞，應係指執行合夥事務之合夥人雖以本人名義與他人訂立租約，但是若是在代表合夥的前提下與他人訂約，該租約屬於合夥，故前提在於「代表合夥」，但執行合夥事務之合夥人究竟是代表合夥還是個人行為與出租人訂約，基於法律安定性的原則，應有對外公示的表徵，承租人應要明確對出租人表示是代表合夥以個人名義簽約，否則，若依原告的主張，在無任何對外公示的情形下，出租人如何可以判斷這是合夥的租賃還是個人租賃？若原告之主張可採，則法秩序的安定性將可輕易地被破壞且浮動。

(六)參加人與伍天生簽訂之92年租賃契約、參加人間簽訂之96年使用管理契約書、參加人高雄市農會與原告伍天生簽訂之96年租賃契約、98年原告伍天生與參加人高雄市農會終止租賃契約，參加人高雄市農會另將系爭標的物出租予原告鄭憲隆並與原告鄭憲隆簽訂租賃契約，租期屆滿，於100年3月15日再與原告鄭憲隆簽訂租賃契約。前開彼此的法律關係各別，並無所謂實質上契約連續的情形。原告所謂「兩造於100年續約時，為便於作業，雙方同意契約之出租人由參加人中華農會及高雄市農會改為單獨高雄市農會，承租人由原告伍天生改為原告鄭憲隆，惟實質上契約連續」純屬虛構，與事實不符。原告不否認系爭建物不論合法建物或違章建築，均於94年7月1日前即興建完成，參加人與原告伍天生、鄭憲隆之租賃契約並未連續，參加人與原告伍天生簽訂之92年租賃契約屆至後，依照該契約即取得系爭建物所有權，參加人高雄市農會與原告伍天生96年4月12日簽訂96年租賃契約時，因系爭租賃契約要經公證，參加人高雄市農會認為違法建物無法在經公證的契約中明載，故未明確載明，但簽訂租賃契約時，雙方均知悉租賃標的物包含合法建物及違建。退萬步而言，參加人在92年租賃契約屆至後，依照該契約即取得系爭建物之所有權，不論之後的租賃契約有無載明租賃標的物包含違章建築部分，參加人在96年3月31日到期之92年租賃契約屆至後，即依照該契約取得系爭建物之所有權，從而，自96年4月1日起，原告伍天生就以「占有改定」方式將系爭建物交付予參加人，依原告所提出之相關法院見解，自生事實上處分權移轉之效力。是以，參加人於96年4月1日即已取得系爭建物之事實上處分權，否則參加人焉能於96年4月12日再與原告伍天生訂立租賃契約時，將系爭建物出租予原告伍天生？至於參加人高雄市農會與原告伍天生簽訂96年租賃契約時，租賃標的有無包括違建部分，其法律上之意義應僅在於承租人是否有權占有使用系爭違章建築。

(七)依林園段1535地號土地之協議價購契約書第8條及系爭土地之協議價購契約書第7條均約定：「原位於本買賣標的物之土地改良物補償金、救濟金日後如有涉訟，經甲方參與該訴訟，並經私法確定判決結果認定應給付第三人，為確保乙方權益，甲方應依切結書內容(如附件)辦理。」顯示系爭土地改良物補償金、救濟金發放予參加人為協議價購契約內容之一部，故為確保被告權益，被告在契約書中要求參加人書立切結書並依照切結書之內容辦理，該切結書為協議價購契約書之附件，亦屬協議價購契約之一部，準此，系爭土地地上物應為價購標的之一部。參加人主張領取地上物補償金並非因被告作成行政處分而取得，係依照價購契約而取得土地改良物補償金。另被告主張系爭切結書之性質為「附款」應非正確之法律見解，參加人主張系爭土地地上物為價購標的之一部，切結書為價購契約內容之一部，並非「附款」。就系爭土地地上物補償金之發放，於被告而言，其發放之理由不外為「徵收」或「價購」二者之一，被告於104年9月8日行政訴訟陳報狀明確表示就系爭建物並未辦理徵收，系爭地上物既未辦理徵收則被告發放系爭地上物補償金之法律上原因關係當然即為「價購」。原告固主張被告係依據拆遷補償及救濟自治條例發放系爭土地改良物補償金，惟查，拆遷補償及救濟自治條例應係被告計算及發放系爭土地改良物補償金及拆遷補償之依據，惟參加人取得系爭土地改良物補償金應係依與被告之價購契約約定而來，並非本於被告作成任何行政處分。尤其，由被告103年4月7日高市工養處字第10301698000號函，可證系爭建物之自行拆遷獎勵金，經參加人與被告協議合意後，參加人同意由承租人鄭憲隆領取，顯示系爭土地改良物補償金及拆遷獎勵金之發放均非行政處分，否則何須與參加人協議，何須將其列為協議價購契約約定之一部。本件被告給付參加人地上物補償金係屬依據價購之行政契約而來，系爭土地上補償金為被告與參加人協議價購契約標的之一部，該法律上之定性，應本於其真正的法律關係而為判斷，不應因被告機關之法律見解而逕認定被告機關係以行政處分的方式發放救濟及補償金。又原告所舉臺北高等行政法院101年度訴字第976號判決，其前提事實係為因「徵收」所生後續之地上物補償金爭議，與本件前提事實為「價購」並不相同，應不得比附援引之等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

六、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭工程整體計畫書、被告103年3月26日高市工養處字第10371413700號、103年4月7日高市工養處字第10332093900號、103年5月8日高市工養處字第10332725300號函及訴願決定書附卷（訴願卷一第394-409頁、本院卷一第28-30頁、第82-91頁）可稽，應堪認定。茲應審究者，為原告請求被告應對原告作成核發系爭補償費及救濟金之行政處分，是否有理？

甲、先位聲明部分：

(一)按人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。國家因公用需要固得限制或取得人民之財產權，惟若非以契約方式獲得人民同意，而係以單方高權行為為之者，必須有法律依據，若無法律依據，不得僅因行政機關片面作成發給人民補償費之行政處分，即得因此限制或取得人民之財產權。次按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」土地徵收條例第5條第1項前段及第11條第1項定有明文，此即為國家或行政機關可依徵收或協議價購取得人民財產權之法律依據。

(二)國家依徵收或協議價購取得人民財產權者，依土地徵收條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第5條規定：「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：……。三、建築改良物依法令規定不得建造。四、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。……。」第13條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。……。」第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」第17條規定：「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣(市)主管機關。」第18條規定：「（第1項）直轄市或縣(市)主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。（第2項）前項公告之期間為30日。」第22條規定：「（第1項）權利關係人對於第18條第1項之公告事項有異議者，得於公告期間內向該管直轄市或縣（市）主管機關以書面提出。該管直轄市或縣（市）主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知權利關係人。（第2項）權利關係人對於徵收補償價額有異議者，得於公告期間屆滿之次日起30日內以書面向該管直轄市或縣（市）主管機關提出異議，該管直轄市或縣（市）主管機關於接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知權利關係人。……。」第31條第3項規定：「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」第54條第1規定：「土地撤銷或廢止徵收時，原一併徵收之土地改良物應一併辦理撤銷或廢止徵收。但該土地改良物已滅失者，不在此限。」土地徵收條例施行細則第29條規定：「被徵收土地補償金額之計算及發給，由土地所在直轄市或（縣）市主管機關為之。」建築改良物徵收補償費查估基準第1條及第7條規定：「本基準依土地徵收條例(以下簡稱本條例)第31條第3項規定訂定之。」「直轄市或縣(市)政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣(市)辦理建物徵收補償費查估之依據。」準此，土地徵收之核准權限係專屬中央主管機關即內政部，土地徵收行政處分乃內政部所為，直轄市或縣(市)主管機關即直轄市或縣(市)政府乃執行徵收機關，至需用土地人則為土地徵收之申請人。是在土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地關係，以及國家與原土地所有權人（即被徵收人）間徵收私有土地之二面關係；另徵收補償係屬直轄市或縣（市）政府對被徵收人所為之行政處分。需用土地人除因申請徵收前因協議價購可與相對人發生契約法律關係外，其與被徵收人間無徵收及損失補償之法律關係存在可言，無作成徵收及補償之准駁權限。又國家才能擔任徵收權之主體，發動徵收程序。人民除法律別有規定，或者基於協議價購契約可請求需地機關履約給付價金外，尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，且因徵收核准後始有補償，如無徵收處分，人民無請求損失補償之問題，行政機關亦無單方以作成補償費之方式取得人民財產權之餘地。

(三)至於違章建築乃依法令不得建造，必要時應予拆除，國家因公用需要其用地，對此違建並無徵收並發給損失補償之義務，需地機關如就此種建物發給救濟金，乃是單純為達順利執行公共工程拆遷之行政目的，經需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，為法定補償項目外之給付行政性質，要與合法建物之限制或取得須有法律依據之情形不同，如無違平等原則，尚非法所不許，且行政機關對此種給付得選擇以行政處分或採取締結契約之方式逕為給付。

(四)依地方制度法第14條、第18條及第25條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，……。」「下列各款為直轄市自治事項：……十三、其他依法律賦予之事項。」「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」及拆遷補償及救濟自治條例第1條：「為處理本市舉辦公共工程之拆遷補償及救濟，特制定本自治條例。」第3條：「舉辦公共工程之需用土地人（以下簡稱公共工程舉辦人）應查明下列事項：一、建築改良物：（一）有編釘門牌者，其門牌號碼。（二）所有權人姓名及住址。（三）構造、種類、規格、數量、面積及用途。（四）建造完成日期。（五）所在地號、土地所有權人及土地使用權利證明。（六）他項權利及限制登記情形。（七）居住戶數及其人數。……。」第4條規定：「（第1項）公共工程舉辦人應依前條調查結果估算補償費或救濟金數額，並公告及通知應受領人領取。（第2項）應受領人不服前項數額者，應於通知書所載期限內提出異議。（第3項）受領人未於通知期限內領取補償費或救濟金者，公共工程舉辦人應予提存或存入保管專戶。」第5條：「（第1項）本章之補償以下列之建築改良物為限：一、都市計畫第一次主要計畫發布實施前及中華民國66年1月21日實施區域計畫地區建築管理辦法發布生效前，已建造完成之都市計畫範圍內建築改良物。二、中華民國66年1月21日實施區域計畫地區建築管理辦法發布生效前，已建造完成之都市計畫範圍外建築改良物。三、領有建築執照或其他足資證明其為合法者。四、完成建物所有權第一次登記者。（第2項）前項第1款或第2款建築改良物之建造日期，得以建造執照、門牌、戶籍、稅籍、水錶、電錶、都市計畫現況圖或航測圖等資料證明之。」第9條：「建築物以外之其他建築改良物，其補償依附表二規定為之。」及第18條：「條農作改良物及畜產遷移之補償標準，由本府農業局另定之。」第13條：「第5條以外之建築改良物，其拆遷依本章補償標準百分之50予以救濟。」等規定，可知拆遷補償及救濟自治條例有關補償部分，係高雄市政府在國家依法律以徵收等高權方式取得土地及土地改良物所有權時，作為執行其查估及作成損失補償處分之依據；至於需地機關以協議價購取得土地及土地改良物者，乃需地機關以土地徵收條例為據而與土地及地上改良物所有權人基於平等地位協商，縱令雙方係比照上開拆遷補償及救濟自治條例之基準達成價格之合意，仍屬契約意思表示，並非需地機關或其上級機關作成之行政處分。至於獎勵金、補助金、救濟金等，揆者前揭說明，乃高雄市政府為達順利執行公共工程拆遷之行政目的，於法定補償項目外，單純以救濟、獎勵金等名目加給土地所有權人、違章建物所有人或其他利害關係人之給付行政，其與補償給付係國家依據法律取得人民財產權為前提而給予之補償或對價者不同。

(五)經查，被告所屬養工處為辦理系爭工程，需用包含系爭土地在內之公、私土地，業已擬定用地計畫，並依土地徵收條例第11條規定辦理協議價購，並擬於無法達成價購協議時，以徵收程序辦理，而因本件辦理結果，業與全部用地所有權人達成協議，故未報請徵收等情，業據被告函送用地清冊一覽表、整體計畫書、市政會議紀錄附卷可稽（本院卷三第55-77頁），復經證人葉桂碧於本院審理時證述明確（本院卷三第139頁）。而土地徵收條例第11第1項之協議價購乃徵收之法定先行且必經之程序，需地機關依該條規定所為之價購，係為達成行政目的而在徵收前所為，其於徵收程序發動後或即將發動之際，並在徵收處分作成之前，為替代徵收行政處分之目的而達成協議，則該契約自屬行政契約，反之，若需用土地人尚無任何徵收計畫，或開始徵收程序前，並無任何跡證證明隨之有緊密接連徵收程序之開始發動，僅係人民避免其土地日後被徵收而預先將其土地及土地改良物賣給需用土地人，則屬私法上之買賣契約（最高行政法院102年度裁字第1319號、103年度裁字第740號裁定參照）。因此，觀諸被告所屬養工處辦理上開協議價購之過程，顯符合上述於徵收程序發動後或即將發動之際，並在徵收處分作成之前，為替代徵收行政處分之目的而達成之協議，是以，本件係由被告所屬養工處以協議價購方式與參加人訂立行政契約，洵堪認定。被告於本院審理時原主張此為私法契約，其間一度改稱係行政契約，惟於言詞辯論時又主張係私法契約（本院卷三第179頁、第184頁），但是否為行政契約，非由被告主觀認定，本件核屬行政契約性質，詳如前述，則被告更易見解，主張本件為私法契約云云，即非可採。茲應審究者為本件契約之標的為何？按徵收土地時，依土地徵收條例第5條規定應一併徵收其土地改良物，是應踐行協議價購先行程序者，自包含合於同條例規定之土地改良物，此不僅為同條例第11條第1項所明定，尤為被告取得人民財產權之法律依據，被告無權僅以單方作成發發補償費行政處分之方式取得人民之財產權。因此，被告稱土地改良物祇能於土地被徵收時依土地徵收條例第5條依一併徵收程序辦理，然因本件未辦理土地徵收而是協議價購，故無一併價購系爭土地改良物而祇能對之以行政處分方式核發補償費云云，顯係對法律關係之誤解，並非可取。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。協議價購雙方達成價購之合意者，縱將價金稱為補償費，惟既無徵收即非補償，故其性質應是土地及土地改良物之價金給付。此時，需地機關既是依合意而給付價金，不能因以補償費稱之，而將此本於契約之給付義務，變為是需地機關以單方高權行為作成核發補償費之行政處分性質。

(六)則查，被告所屬養工處與參加人分就系爭土地及其土地改良物約款訂立名為「高雄市政府工務局養護工程處103年度林園區公11開闢工程協議價購契約書」（下稱協議價購契約書），經雙方持以辦理公證在案（關於參加人中華民國農會部分詳見本院卷一第200-203頁背面、第204-205頁背面；另參加人高雄市農會部分見本院卷一第196-199頁背面、第206-207頁背面），姑不論此契約可否為公證之對象，惟不因此影響其行政契約之性質。雖契約第1條僅載：「甲方（即參加人）將下列表格所載之土地（即系爭土地）全部出售於乙方（即被告所屬養工處），甲方並保證所出售於乙方之土地確係自有，如有虛偽不實，一切責任由甲方負責。」而第2條至第6條則為有關土地付款、移轉登記、他項權利及限制權利登記等之約定。然細繹整份契約內容，上開契約非僅止於土地部分之約定，被告與參加人中華民國農會、高雄市農會各自訂立之契約第7條、第8條分別明定：「原位於本買賣標的物之土地改良物補償金、救濟金日後如有涉訟，經甲方（即參加人中華民國農會）參與該訴訟，並經司法確定判決結果認定應給付第三人，為確保乙方（即被告所屬養工處）權益，甲方應依103年3月31日切結書內容（如附件）辦理。」（見本院卷一第204頁背面、第200頁背面）「原位於本買賣標的物之土地改良物補償金、救濟金日後如有涉訟，經甲方（即參加人高雄市農會）參與該訴訟，並經司法確定判決結果認定應給付第三人，為確保乙方（即被告所屬養工處）權益，甲方應依切結書內容（如附件）辦理。」（本院卷一第206頁背面、第197頁），再觀契約附件切結書明載參加人茲已領取系爭工程用地之建築改良物、農作改良物、雜項物之金額（參加人中華民國農會共領取11,091,342元、參加人高雄市農會共領2,772,836元，見本院卷一第202頁、第205頁背面、第198頁、第207頁背面），且擔保日後如有涉訟，經參加人參予該訴訟並提出主張，經司法確定判決結果認定其有牴觸之處，參加人無條件依判決結果負有返還之義務，並負相關損害賠償責任及一併返還衍生之法定孳息與一切法律責任等詞。佐以據參加人稱其之所以願意出售系爭土地，是因為其認為系爭建物為其所有，故以被告所屬養工處若未一併給付系爭建物等價金，參加人即不願出售系爭土地等語（本院卷三第141頁），證諸參加人於被告所屬養工處102年11月20日召開之系爭工程地上物補償救濟金領取事宜協商會議已表示：「如地上改良物之補償救濟金未撥付予本會與市農會，本會無法同意出售土地予市府。」（本院卷一第146頁）及被告104年4月7日高市工養處字第10301698000號致函參加人：「主旨：有關貴會同意『102年度林園區公11開闢工程』用地範圍內自行拆遷獎勵金由鄭憲隆君領取，本局配合辦理，請查照。說明：一、復貴會103年3月27日高市農會字第1030000879號函與103年3月28日全農務財字第1030001342號函。二、經核算坐落於本市林○區○○段0000○0000○0○0000○0○號土地領有臨時建築物使用執照之臨時攤販集中場之自行拆遷獎勵金為1,019,946元；另未領有建築物使用執照之建築改良物之自行拆遷獎勵金為2,265,462元，共計3,285,408元整。上述金額鄭憲隆君業於103年3月31日親至本局養護工程處領取完竣。」及被告103年4月7日函致原告伍天生及鄭憲隆表明：「……自行拆遷獎勵金部分，由本局養護工程處與農會協議合意核發予承租人鄭憲隆……。」等情（本院卷二第103-104頁），再對照上開協議價購契約書首先揭示：「雙方同意對於協議價購事宜訂定契約條例如下，以資共同遵守。」其後才開啟契約第1條以下有關土地部分之約款，之後再連結第7條或第8條有關土地改良物補償金、救濟金等條款，再度將關於土地改良物切結書作為本次契約之附件而為契約之一部分。是依上開協商過程，再衡諸合法地上改良物部分原即應屬協議價購範圍，而被告所屬養工處與參加人更在此外，將系爭違章建物納入合併處理，雖其價格係依拆遷補償及救濟自治條例為協商基準，但最後價格仍是建立在參加人與被告同意之基礎上，並非被告單方高權之決定。核上開約定意旨、目的及前後脈胳，雙方顯係基於對等地位，並經多次討論而同意參加人有關土地改良物隨同土地一致處理之要求，並由參加人出具切結書強化整體契約之訂定，足見雙方各自具有一定程度之影響，參加人書立切結書更是達成整體協議之重要關鍵，凡此足見被告所屬養工處與參加人就系爭土地、合法土地改良物及違章建物等係由雙方達成價購與給付款項及拆遷之合意，從而使雙方互負履行義務，洵堪認定。雖證人即被告承辦人員葉桂碧於本院審理時答覆參加人：「(問：最後中華民國農會及高雄市農會之所以會把土地出售給高雄市政府，是否係基於高雄市政府把地上物補償費及救濟金發給中華民國農會及高雄市農會的緣故？)不是。是因為中華民國農會及高雄市農會同意高雄市政府的土地價格。」惟對照其前後證稱參加人確有表示如未將地上物價金給付參加人，參加人不會同意出售土地及切結書是契約一部分等語，足見證人有關參加人是因同意土地價格而出售土地之回答，係因不瞭解參加人之問題核心所致，造成其簡化的認為參加人所提問題者僅係單純的土地買賣，因而直觀的以土地價格作為回應甚明，故尚難以證人此段陳述否定參加人與被告所屬養工處實係就土地、地上改良物暨拆遷及違章建物等事項達成契約合意之事實。是參加人主張系爭土地及其合法地上改良物及違章建物全部經由與被告所屬養工處協商而以契約方式處理等情，即堪採取。原告及被告主張本件僅系爭土地是協議價購，至於合法地上改良物及違章建物均是由被告以單方意思表示對參加人作成發放補償費及救濟金行政處分云云，即非可取。

(七)關於原告請求被告對原告3人就系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元行政處分部分：

⒈原告雖主張155號合法建物乃原告洪進財出資興建並以之出資為原告3人共有之合夥財產，並非參加人所有云云。惟查，系爭155號合法建物未辦理第一次保存登記，而係拆遷補償及救濟自治條例第5條第1項第3款「領有建築執照或其他足資證明其為合法」之建築改良物，起造人為參加人中華民國農會(即改制前臺灣省農會)及高雄市農會(改制前為高雄縣農會)，有改制前高雄縣政府建設局92年5月29日(92)高縣建局建管字第1105號建造執照及102年10月17日(92)高縣建使字第1666號使用執照附卷可稽(訴願卷二第257-260頁)，則參加人主張該建物為參加人所有，已非無據。況參加人前於92年5月6日共同將系爭土地出租予原告伍天生(租期92年5月6日至96年3月31日)，依原告及被告提出之空照圖顯示(本院卷二第10-13頁、52-56頁)，系爭155號合法建物於原告伍天生92年承租系爭土地租約期間建造完成，為兩造所不爭。依92年5月6日至96年3月31日租約第6條約定：「租約期滿乙方(即原告伍天生)未續約時，如有增添建物及相關設備得歸甲方(即參加人)所有不得拆除或要求補償，如甲方不用時則應恢復原狀。甲方應於乙方未能續約時即通知乙方辦理。」(本院卷一第300頁背面)，依此，系爭155號合法建物縱係原告出資興建，然因其未辦理第一次保存登記而未能以移轉登記辦理所有權移轉，惟原告既稱系爭155號合法建物為原告3人因合夥而共有，並推由伍天生與參加人締結租約，則上開契約自有拘束原告3人之效力。查，上開租約期滿後，參加人中華民國農會先將系爭土地及系爭155號合法建物委託參加人高雄市農會管理，有其96年4月2日訂立且經公證之土地、建物委託管理使用契約書可憑(本院卷一第303-307頁)。高雄市農會取得系爭土地及系爭155號合法建物管理權後方以出租人身分與原告伍天生訂立租賃契約，約定租期96年4月12日至100年3月31日，租賃標的載明包含系爭土地及系爭155號合法建物，並經原告伍天生及其連帶保證人即原告鄭憲隆、洪進財簽章確認在案(本院卷一第308-312頁背面)，依此，92年及96年訂立之二租賃契約其租賃標的及出租人既有不同，且租賃期間亦非連續，則原告伍天生與參加人高雄市農會間簽訂之96年4月12日至100年3月31日租約並非92年5月6日至96年3月31日租約之延續，應可認定。佐以上開92年4月2日經公證之土地、建物委託管理使用契約書其公證書明載：「四、公證之本旨及依據法條：㈠查本件契約出租人(代理人)出示其與另一不動產所有權人-……之經營管理契約，契約上記載台灣省農會委託其經營管理之條款，……。公證人詢問當事人真意及闡釋法律上效果，請求人(代理人)表示瞭解。……。」，再觀原告伍天生訂立96年4月12日至100年3月31日租約後，復於98年11月17日提出變更承租人為原告鄭憲隆而自己則轉換為連帶保證人之申請，經參加人高雄市農會同意後與原告鄭憲隆重新締約，租期98年12月11日至100年3月31日，租賃標的同樣載明包含系爭土地及155號合法建物，亦經原告3人簽名確認，送請公證在案(本院卷一第313-323頁)。綜上各情，足見系爭155號合法建物縱係原告出資興建，惟其業與參加人基於契約條款第6條之約定依雙方合意轉讓給參加人所有，繼而才有參加人高雄市農會取得經營管理權後將之出租給原告伍天生之情事，尤其原告3人在後續之新租約，對系爭155號合法建物為參加人所有且必需向參加人高雄市農會承租乙節亦無異議，故參加人主張系爭155號合法建物為其所有之事實，即可採信。至於92年5月6日至96年3月31日租約第9條第1款關於土地及建物之稅捐應由承租人負擔之約定，性質為租金之一部分，不能因此解為系爭土地或155號合法建物為原告所有。是原告主張系爭155號合法建物祇是借用參加人名義辦理建造執照及使用執照，並未轉讓參加人所有云云，並無可取。

⒉至原告主張參加人在辦理林園土地房屋第2次招標作業時，僅將系爭土地列為標租對象而不包括系爭155號合法建物，足證系爭155號合法建物為原告所有，否則參加人豈非違法而涉嫌圖利等貪瀆罪嫌云云。惟查，原告所舉第2次招標須知，開標時間為92年1月16日，有該份招標須知附卷可稽(本院卷一第34-35頁)，此時尚無證據證明系爭155號合法建物已經建造，自無列入招標標的之餘地。況原告伍天生與參加人訂立之92年5月6日至96年3月31日租約標的，亦僅有系爭土地(本院卷一第300頁)，核與上開招標須知所列標的相符，故難謂上開招標標的有遺漏系爭155號合法建物之違誤。況且，縱155號合法建物應依招標程序辦理標租而有漏未辦理之行政程序瑕疵，惟並不影響系爭155號合法建物所有權歸屬參加人所有之事實。原告所舉上開招標須知等主張，不足為有利原告之認定。

⒊另原告援引原告伍天生簽訂之96年4月12日至100年3月31日租約及原告鄭憲隆簽訂之98年12月1日至100年3月31日租約第4條：「租賃期間內甲(即參加人高雄市農會)、乙(即原告伍天生，鄭憲隆)任何一方均得提前終止本契約，惟應於預定終止日2個月前以書面通知他方，乙方合法興建之建物及其相關設備依下列方式解決：㈠甲方提前終止契約時，有關乙方合法興建之建物及其相關設備之補償，應由甲、乙雙方共同委請政府立案之公證單位並依其鑑價標準或由雙方協商解決補償事宜。㈡乙方提前終止契約時，其合法興建之建物及其相關設備如甲方需使用時應無償歸甲方所有，如甲方不用，於契約終止時應恢復原狀歸還使用標的物。」主張如系爭155號合法建物為參加人所有，實無上開補償及移轉所有權約定之必要云云。惟查，如對照同租約第9條第8款：「乙方對租賃標的物及如甲方同意乙方於本契約書簽訂後合法興建之建物結構安全及公共安全應自行負責，……。」可知，上述租約第6條所稱「甲方提前終止契約時，有關乙方合法興建之建物」應指本次租期中經參加人同意合法興建之房屋而言，不及於已載明於租約之系爭土地及155號合法建物；況即使包含系爭155號合法建物在內，惟上述租約第4條第1款有關甲方(即參加人)提前終止契約時，原告(即承租人伍天生)合法興建之建物及其相關設備補償之約定，充其量僅在規範參加人提前終止租約時應否及如何對承租人即原告伍天生為補償之私法關係，不因此影響系爭155號建物所有權歸屬之認定。原告上開主張，亦無可採。

⒋綜上所述，參加人主張系爭155號合法建物為其所有，其本於與被告訂立之價購契約，領取有關系爭155號合法建物之土地改良物價金共計4,329,972元(155號合法建物4,079,782元＋相關合法設備遷移費123,400元＋農作改良物126,790元，詳見本院卷一第226頁背面編號20、本院卷三84頁計算表項目4、5、6、9、15，另詳見本院卷三第114頁被告105年6月7日高市工養處字第10572733000號函、本院卷三第141頁背面筆錄及本院卷三第153頁原告提出之計算式)，即屬有據。況公用徵收僅有國家始為徵收權之主體，一般人民並無公用徵收之公法上請求權，並因徵收核准後始有補償可言，如徵收處分尚未合法生效，並無損失補償請求權。拆遷補償及救濟自治條例有關補償部分，係高雄市政府為辦理國家以徵收等高權方式取得土地及土地改良物所有權，作為其查估及作成損失補償處分之依據，故如未經徵收，尚非人民得據以請求高雄市政府或相關主管機關作成補償處分之請求權依據。原告主張拆遷補償及救濟自治條例明定應向應受領人發放補償費，故依該規定請求被告對其作成補償處分云云，並無可採。而被告認為本件因未經徵收，故原告無向其請求作成補償之請求權，惟其又謂可在無徵收之前提下，依據拆遷補償及救濟自治條例對參加人作成補償處分，其前後見解矛盾且係對法律關係之誤解，惟不因此影響被告與參加人間價購之法律關係。是系爭土地及155號合法建物既未經徵收，原告請求被告就系爭155號合法建物作成給付其土地改良物補償費之行政處分，即屬無據。退而言之，如認因系爭土地及155號合法建物既經被告所屬養工處依土地徵收條例第11條規定協議價購，而可導出原告可依同規定請求被告與之訂定比照同條件價購之給付請求權，然因系爭155號合法建物非原告所有且其他合法土地改良物已於本件起訴前經原告自行拆除而不存在，原告請求被告就已不存在之標的與之締結給付不能之價購契約，亦屬無據，本院即無闡明原告轉換為一般給付訴訟之必要。至原告如認系爭155號合法建物等土地改良物係遭參加人無權出賣而受有損害，應循私法途徑解決。從而，被告否准原告關於系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元行政處分之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，理由雖有不同，惟駁回之結論並無二致，仍應予以維持。從而，原告先位聲明⒈之部分請求將訴願決定及原處分均撤銷，並請求被告應就原告等3人共有系爭155號合法建物，作成准予核發土地改良物補償費4,329,972元之行政處分，為無理由，應予駁回。

(八)關於原告請求被告就原告等3人共有系爭155-1、158-3號違章建物，作成准予核發救濟金合計9,534,206元之行政處分部分：

⒈拆遷補償及救濟自治條例有關救濟金之給付，乃高雄市政府為達順利執行公共工程拆遷之行政目的，所為給付行政之自治規範，基於地方自治權，高雄市政府得將有關業務委由所屬下級機關執行之，無須法律特別授權，而與一般之委任不同。按「本府所屬各機關之權限劃分，應盱衡各機關之組織規模、人員專業及事權特性等因素，依各機關組織規程進行事務管轄權分配，將各該行政事務，劃歸由特定機關職掌。」「(第1項)本府設下列各局、處、委員會：一、秘書處。

二、民政局。三、財政局。……十、工務局。……。(第2項)各局、處、委員會之組織規程，由本府另定之。」高雄市政府組織自治條例第2條第2項及第6條所規定。而高雄市政府工務局組織規程第3條規定：「本局設下列各處、室，分別掌理各有關事項：一、建築管理處：建築執照核發、……。二、工程企劃處：交通工程、新建工程……。三、資訊室：工務資訊系統之整體規劃、發展……。四、秘書室：文書、研考、……。」第8條規定：「本局下設新建工程處、養護工程處、違章建築處理大隊，其組織規程另定之。」其並未就其二級機關即被告所屬養護工程處管轄事務加以明定。則依高雄市政府工務局養護工程處組織規程第2條及第3條第5款規定：「高雄市政府工務局養護工程處（以下簡稱本處）置處長，承高雄市政府工務局局長之命，綜理處務，並指揮監督所屬員工；置副處長二人，襄理處務。」「本處設下列各科、隊、廠、室，分別掌理各有關事項：……五、工程管理科：先期作業計畫、工程品質查核督導、計畫管考、工程品質技術資料管理、災害防救計畫擬定修訂等。工程用地之徵收、價購、產權移轉、登記、管理、興辦工程應拆合法房屋之查估、補償。地上（下）物調查、測量、拆遷、救濟等事項及資訊管理。」可知被告所屬養工處基於其上級機關權限之授與，固取得工程徵收、價購、救濟等事務權限，惟被告尚不因內部事務分工而發生喪失管轄權之效果。系爭工程雖屬被告所屬養工處辦理之工程，而為前引拆遷補償及救濟自治條例第4條規定之實際公共工程舉辦人，惟被告基於組織法既亦具有辦理工程救濟事項之權限，仍得受理人民之申請案並為准駁之決定。本件原告向被告提出系爭救濟金之申請，係由被告決定，且被告與其所屬養護工程處之共同上級機關高雄市政府對於被告所為否准原告救濟金之申請之原處分，亦已於訴願程序為訴願駁回之實體決定，從而，原告及被告均主張被告就原告申請系爭救濟金申請事件，具有作成准駁決定之權限，可以採取。又系爭救濟金數額共計9,534,206元，為兩造所不爭，並有被告105年6月7日高市工養處字第10572733000號函(本院卷三第114頁背面)，並經證人葉桂碧證述明確(本院卷三第141頁背面筆錄)，及原告提出之計算式可佐(本院卷三第153頁)，亦可認定。

⒉按「公共工程舉辦人應依前條調查結果估算補償費或救濟金數額，並公告及通知應受領人。」拆遷補償及救濟自治條例第4條第1項定有明文。系爭155-1、158-3號建物為違章建物，此部分係依拆遷補償及救濟自治條例發放救濟金，為兩造及參加人所不爭。又如前述，此乃高雄市政府為順利執行公共工程之拆遷，於法定補償項目外，以救濟、獎勵金等名目加給土地所有權人、違章建物所有人或其他利害關係人之給予，為給付行政性質，不生以「土地徵收」等法律依據取得產權為前提，故如符合救濟要件者，人民有依上開規定請求行政機關作成一定金額核給處分之請求權。次按，未辦理建物第1次所有權登記以前，建築改良物所有權屬於出資興建之原始建築人，且建築改良物之拆除為一種事實上處分行為，是未經辦理所有權第1次登記之建築改良物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。準此，非合法建築之建築改良物之拆遷所應發給之拆遷救濟金，應以出資興建之原始建築人為對象(最高行政法院104年度判字第34號判決參照)。

⒊參加人雖主張系爭155-1、158-3號違章建物均在其與原告伍天生、鄭憲隆之租約標的內，且該建物依租約條款約定已屬參加人所有，並舉證人即負責承辦參加人與原告間租約事宜業務之參加人職員林志鴻到庭證稱系爭違章建物應歸參加人所有等語。惟查：

⑴證人林志鴻於於本院審理時雖證稱：「(參加人共同訴訟代理人問：附件40所示建物《見本院卷二第281號現場照片》是否於96年4月1日即存在？)是。」「(附件40所示建物面積顯然大於委託管理使用契約書所載面積，則委託管理使用的範圍有無包含其他建物？)應該是包含，因為都在土地上。」「(上開租賃契約書就建物部分亦僅記載沿海路2段155號建物，則高雄市農會是否只出租155號合法建物予承租人？有無包含其他建物？)那時農會訂約的時候，建物只有這筆是合法的，其他的是存在，但沒有登錄，因為是未經農會同意蓋的。因為要公證，不是合法建物就沒有列上去。」「(出租範圍有無包含不合法建物？)在土地上面應該就包括在裡面，不可能分開。」「(參證九為高雄市農會與鄭憲隆簽定之租賃契約書，就建物部分亦僅記載沿海路2段155號，則高雄市農會出租範圍有無包含其他建物？)應該是包含在裡面。」「(因此契約書是否僅以合法建物作為代表而已？)是。」等語(本院卷二第266-267頁)。

⑵然而，依原告及被告提出之空照圖顯示(本院卷二第10-13頁、52-56頁)，系爭155-1、158-3號違章建物建造完成時間應在93年4月6日至94年10月3日之間，亦即在原告伍天生與參加人訂定92年5月6日至96年3月31日租約期間。而參加人並未證明上開違章建物為其出資興建，雖證人林志鴻前述證詞證稱系爭151-1、158-3號違章建物在租約範圍，惟經本院詢之證稱：「(問：證人證稱不合法建物也是在出租範圍內，依據為何？)因為建物是在農會的土地上面，是承租人去蓋的沒有錯，而農會是出租土地，合約有寫要合法申請才可以蓋，我接手的時候，建物就存在在那邊。若終止租約，看是要回復原狀或歸農會所有，上面合約都有寫。」「(不合法建物是否承租人蓋的？)：對。」「(是哪位承租人蓋的？)不太清楚。承租人是伍天生，後來他申請轉給鄭憲隆，我們要求是不是保證金之類要轉過去，再寫一份切結。」「(高雄市農會變更承租人時，有無先終止租約？)我要再查一下，可能依申請書，重新列切結書，轉過去之後重新與鄭憲隆立新的合約，時間是延續下去，是4年一屆為契約的時間點。」「(不合法建物究竟為何人所有，證人是否清楚？)是承租人蓋的，但農會主張所有權歸農會所有，因為農會將土地出租，要將土地回收回來，包括合法與不合法興建，不是拆掉就屬於農會的。」「(有無跟承租人講好不合法建物的歸屬？)沒有講，但租賃契約裡面有寫。」(本院卷二第267頁背面-268頁)。準此，堪認系爭155-1、158-3號違章建物並非參加人興建，實為承租人出資興建甚明。原告既稱上開建物為原告洪進財出資興建並以之出資成為原告3人合夥財產，此項事實屬私法自治範疇，原告3人既於訴訟中自認其事，自可採信。至於原告3人究係何人與參加人訂立租約，及原告3人為哪種型態之合夥關係，與上開違章建物所有權歸屬之認定為不同法律關係，不能混為一談，參加人主張原告洪進財未曾與參加人訂立租約，且其對彼此合夥關係之型態前後主張不合，不得向參加人主張上開建物之權利云云，並非可採。

⑶又違章建築雖未辦理第一次所有權登記無法辦理所有權移轉登記，惟得以事實上處分權讓與，是判斷系爭155-1、158-3號違章建物是否仍為原告所有，應以原告有無讓與事實上處分權給參加人所有，而非以上開建物是否蓋在系爭土地為斷，亦非以參加人主觀認定為準。是證人林志鴻證稱因為參加人出租土地，要將土地回收回來，包括合法與不合法興建，未拆掉者就屬參加人所有云云，核係其主觀認定，尚非可取，況其既證稱並未與原告談論違章建物所有權之歸屬而應依契約判斷，益見所稱有關系爭155-1、158-3號違章建物既然蓋在系爭土地上即屬參加人所有等語，並無可採。則查，系爭155-1、158-3號違章建物係在原告伍天生與參加人訂定92年5月6日至96年3月31日租約期間內建造完成，依該次契約第6條約定：「租約期滿乙方(即原告伍天生)未續約時，如有增添建物及相關設備得歸甲方(即參加人)所有，不得拆除或要求補償，如甲方不用時則應恢復原狀。……。」(本院卷一第300頁背面)，亦即如租約期滿而未續租時，原告於承租期間於土地上增添之建物「得」歸參加人所有，而非謂「當然」歸參加人所有，換言之，仍應經參加人另為受讓事實上處分權之意思合致，參加人方有取得該違章建物所有權可言。故如未經參加人與原告就增添之建物為讓與合意，難謂當然歸屬參加人所有。則查，上開92年5月6日至96年3月31日之租約期滿後，因參加人中華民國農會將其所有之土地及系爭155號合法建物委託參加人高雄市農會經營管理，而未續租，已如前述，則觀參加人中華民國農會與高雄市農會96年4月2日及100年3月14日簽訂之委託管理使用契約書第1條，其經雙方使用且點交之標的物僅系爭土地及系爭155號合法建物，並不含系爭155-1、158-3號違章建物(本院卷一第304-307頁、第325-328頁)，對照高雄市農會與原告伍天生訂立之96年4月12日至100年3月31日租約(本院卷一第309頁背面-312頁)、與原告鄭憲隆訂立之98年12月1日至100年3月31日(本院卷一第317 -321頁)及100年4月1日至102年10月31日(本院卷一第334-337頁)租約第1條之租賃標的同樣不含系爭155-1及158-3號違章建物在內，由是，難認系爭違章建物已依92年5月6日至96年3月31日租約第6條之「得歸甲方(即參加人所有)」之約定，由雙方另以合意及交付方式讓與事實上處分權給參加人。又違章建築既經司法實務認為可為交易之標的，並非不得作為公證之標的，故證人林志鴻證稱因為契約要公證，不合法建物未列上去因而僅以合法建物為代表等語，不足作為系爭155-1、158-3號違章建物業已讓與參加人之證明。

⑷況且，96年以後之租約，僅見雙方就合法建物約定彼此之權利義務，未見論及違章建築部分，此觀契約第4條：「租賃期間內甲、乙任何一方均得提前終止本契約，……乙方合法興建之建物及其相關設備依下列方式解決：㈠甲方提前終止契約時，有關乙方合法興建之建物及其相關設備之補償，應由甲、乙雙方共同委請政府立案之公證單位並依其鑑價標準或由雙方協商解決補償事宜。㈡乙方提前終止契約時，其合法興建之建物及其相關設備如甲方需要時應無償歸甲方所有，如甲方不用，於契約終止時應恢復原狀歸還使用標的物。」第8條第1款：「……除本約第4條及第10條第8款之規定外，本租賃期日屆滿或契約終止時，乙方同意依下列方式處理：㈠乙方所有合法興建之建物及其相關設備均應點交歸甲方所有，不得拆除或要求補償，惟如甲方以書面表示不用時，則乙方應無條件即時拆除恢復原狀……。」第9條第4款、第6款、第8款：「租賃標的物之限制：……㈣乙方對租賃標的物使兩必要之土地整地，或建物整建修繕，或增添設備，應在不影響結構安全下，事先以書面並檢附計畫書圖徵得甲方同意後處理之，如增建地上物者，除應檢送計畫書圖外，並應經甲方書面同意後，負責在租賃標的物地上依建築主管機關核定之圖樣興建建物，且建物起造人除應以臺灣省農會及高雄縣農會名義申請外，臺灣省農會及高雄縣農會亦為建物所有權第一次保存登記者，增建完成之地上物所有權即無償歸臺灣省農會及高雄縣農會所有，乙方並應將建物使用執照正本、建物所有權狀正本及竣工圖正本等相關建築資料繳交臺灣省農會及高雄縣農會收執……。」「㈥乙方對於租賃標的物(含本契約書簽訂後如甲方同意乙方合法興建之建物，租賃期間乙方應投保火災保險……。」「㈧乙方對租賃標的物及如甲方同意乙方於本契約書簽訂後合法興建之建物結構安全及公共安全應自行負貴，如因公安問題導致第三者向甲方有所請求時，概由乙方負貴。」益徵參加人未曾依92年間租約第6條之約定，另以意思表示自原告受讓系爭155-1、158-3號違章建物事實上處分權，後續歷次租約期間同樣未曾為之，洵堪認定。故被告及參加人主張該違章建物業經原告以占有改定方式轉讓參加人所有，即難採取。從而，原告主張系爭155-1、158-3號違章建物為其所有，可以採信。揆諸前揭說明，系爭救濟金即應以原告為發放對象，至於被告與參加人就此救濟金之法律關係則可依其與參加人訂立之契約條款第7條或第8條及參加人書立之切結書約定調整，原告對被告之救濟金請求權，並不因被告將之以契約之方式發給參加人而受影響。

⒋綜上所述，系爭155-1、158-3號違章建物係屬原告3人共有，其事實上處分權尚未轉讓參加人，則原告申請被告應將其救濟金核發原告，即屬有據，被告原處分關於否准原告系爭救濟金之申請，即有發放對象認定錯誤之違法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴意旨就此部分求為撤銷為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分關於否准原告就系爭155-1、158-3號違章建物救濟金申請之處分予以撤銷，以資適法，被告並應依原告之申請就系爭155-1、158-3號違章建物作成准予對原告核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。

乙、備位聲明部分：按客觀的訴之預備合併，乃原告對於同一被告，利用同一訴訟程序，就不能併存之二項訴訟，定其先後順序，請求法院於先位之訴受敗訴判決時，就備位之訴予以裁判，以符訴訟經濟。查原告備用聲明與先位聲明不同之處僅在於請求被告作成核發系爭補償費及救濟金之對象應為先位聲明之原告3人或備位聲明之原告洪進財1人，則備位之訴顯在先位之訴範圍內，換言之，原告先位聲明如僅原告洪進財部分有理由，則駁回其餘2位原告之訴即可解決，無以備位聲明為訴之客觀預備合併之必要。況且，關於先位之訴第1項聲明部分，原告3人之訴均無理由，則在原因事實及法律關係同一之情況下，原告備位聲明請求被告對原告洪進財1人作成處分，亦屬無據而無理由，應予駁回。至備位聲明第2項部分，因原告先位聲明第1項為有理由，亦無審究之必要。

七、綜上所述，原告先位聲明第2項部分為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分關於否准原告就系爭155-1、158-3號違章建物救濟金申請之處分予以撤銷，以資適法，被告並應依原告之申請就系爭155-1、158-3號違章建物作成准予對原告核發救濟金合計9,534,206元之行政處分。至原告先位聲明及備位聲明第1項部分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭