臺灣高雄地方法院102年度重訴字第14號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度重訴字第14號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳松蒼

選任辯護人

柳聰賢 律師

被告

林士傑

選任辯護人

張賜龍 律師

選任辯護人

謝嘉順 律師

被告

李彥忠

選任辯護人

張賜龍 律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第29473號、102年度偵字第12608號、第12609號），暨移送併案審理（102年度偵字第25541號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○與其前開設加油站之員工庚○○、丁○○，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定公告列管之第一、二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。甲○○為便於販賣毒品及躲避追查，乃於民國100 年初左右起，獨自賃居在高雄市○○區○○街000巷00號10樓，而庚○○自100年7、8月間起；及丁○○則自101 年1月間起，先後搬遷至上開高雄市○○區○○街000巷00號10樓與甲○○共同居住。其間甲○○除提供生活費與庚○○、丁○○外，其等並經常齊聚上址，分別施用第一級毒品海洛因，或併施用第二級毒品甲基安非他命。甲○○另出資委由庚○○之名義承租高雄市○○區○○街00號3 樓之套房，作為其藏放所販入之海洛因及甲基安非他命之「倉庫」。甲○○乃與庚○○、丁○○共同基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意聯絡，而以由甲○○出資販入海洛因及甲基安非他命後，伺機聯絡購毒者出售，並若有需取交毒品與購毒者時，則由甲○○指示庚○○、丁○○，前往上開位在高雄市○○區○○街00號3 樓之藏放毒品「倉庫」出面取交或轉交毒品之模式，共同伺機販賣海洛因及甲基安非他命以牟利。

二、甲○○前獨自另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於100年8月11日21時3、40分許，在其位於高雄市○○區○○街000巷00號10樓之住處內，以新台幣（下同）36萬元之價格，將驗前淨重112.90公克、純度82.49％、純質淨重93.13公克（已達十公克以上）之碎塊狀海洛因4包（4塊）販賣與欲再轉賣給古偉琪牟利之戊○○，惟戊○○尚未給付36萬元之購毒價金。嗣戊○○於100年8月11日22時10分許，在高雄市○○區○○街000號前，欲將甫向甲○○價購取得之上開4包（4塊）海洛因販賣海洛因予古偉琪（起訴屬誤載為古「瑋」琪）時，旋遭古偉琪帶同前來之員警當場逮捕，並在戊○○身上（起訴書誤載為係在車號0000-00車內查扣）扣得上開海洛因4包（4塊）。其後戊○○為減輕其所犯之販毒刑責，乃私下探查甲○○確切住處及行蹤與販毒模式後，於101年9月27日下午4時51分許，在彰化縣政府警察局員林分局偵查隊向海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局連江機動查緝隊，供出其所欲轉賣與古偉琪而經警當場查獲扣案之上開海洛因4包（4塊），來源係購自甲○○。

三、甲○○基於前揭一、所述意圖營利之販毒模式，由其出資而先於101年9月間，在高雄市左營區孟子路一帶之賭場，以20萬元現金向年約3、40歲之男子販入重約3兩重之甲基安非他命，除部分供施用外，並將之藏放在上開高雄市○○區○○街00號3樓之「倉庫」內，伺機出售牟利；復於其後之101年10月間，先以其所有之行動電話門號0000000000做為聯絡購毒工具，與綽號「哥仔」洽定購入海洛因事宜後，即在高雄市鼓山區哈碼星渡船口附近，另以180萬元之代價向綽號「哥仔」（另綽號「兄仔」或「志明」）之男子販入重約18兩之磚塊狀海洛因，除供施用外，亦將之藏放在上開高雄市○○區○○街00號3樓之「倉庫」內，伺機出售牟利。嗣於101年10月22日18時10分許，員警依戊○○上開二、之供述，向本院聲請搜索票後，先在高雄市○○區○○街00號前，執行搜索丁○○之身體，當場在丁○○身上所攜帶之背包內查獲附表一所示之物（本院查與本案無關），並逮捕丁○○；緊接復於同日18時20分許，前往高雄市○○區○○街00號3樓套房「倉庫」內實施搜索，當場在屋內查獲剩餘如附表二編號1至21所示之第一級毒品海洛因、編號22至30、32所示之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重各合計均分別已達十公克、二十公克以上），及分別為甲○○、庚○○所有用以分裝用秤重之透明塑膠夾鏈袋、鐵罐、電子秤等物（見該附表編號35、36、40），並逮捕當時在屋內之庚○○。又繼於同日18時45分許，前往高雄市○○區○○街000巷00號10樓其等三人住處屋內執行搜索，當場查獲附表三所示之物（除其中編號4之行動電話為上開供聯絡販入海洛因外，其餘本院經查亦尚與本案無關），並當場逮捕當時在屋內之甲○○，而查獲上情。

四、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局移送及告臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按「檢察官起訴書，依刑事訴訟法第243 條第2項第2款所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理，本件第一審檢察官對於被告等竊盜提起公訴，雖於起訴書內未將被告等之行竊日、時、處所及其行為之態樣如何詳予載明，然既敘述被告等夥同竊取某人物件，即已表明起訴之範圍，要難謂其於犯罪事實並無記載，原審遽認為違背起訴程式，諭知不受理，顯屬不合。」有最高法院25年上第662 號判例要旨足資參照。經查，本件起訴書就被告甲○○與庚○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，雖以其犯罪事實欄一、及三、部分分別記載，且以販賣「予不特定人以牟利」、「販賣予年籍姓名不詳之不特定人」之方式記載，而不無失諸粗率，然就被告三人如何販賣毒品之模式，及如何由被告甲○○出資販入本件第一、二級毒品部分，已分別於起訴書之犯罪事實欄一、三記載明確，並經公訴檢察官提出補充理由書敘明，應就起訴書犯罪事實欄一、三相結合而綜合以觀等語綦詳（見本院卷一第144-145 頁），復於本院審判期日陳明：起訴書犯罪事實二部分，是起訴被告甲○○單獨犯的犯罪事實，即被告甲○○如犯罪事實欄二所載之時、地販賣如該數量之第一級毒品海洛因於戊○○。起訴書之犯罪事實一、三是合併認定被告甲○○、庚○○、丁○○三位被告共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。而起訴書犯罪事實欄三部分，認定的特定範圍是特定到只有販入的犯罪事實部分，且販入是海洛因與甲基安非他命的時間、地點不同，所以認定有二次分別販入海洛因及甲基安非他命的事實，所以針對犯罪事實三而言，該起訴書是認定有一次是販入海洛因的犯罪事實，另一次是販入甲基安非他命的事實，所以該部分是認定有兩次的販入毒品的事實，所以是兩罪等語詳盡（見本院卷二159-160頁）。足認本件起訴書之犯罪事實所指起訴對象、罪名、罪數，及起訴犯罪事實之範圍，均已特定，對於被告三人之防禦權及其等選任辯護人辯護權之行使，自已無礙。而被告三人及其等選任之辯護人亦一再主張辯稱本件應變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條之持有第一、二級毒品罪等語（見本院卷一第176-177頁）是本院自得就起訴書所載及經公訴檢察官再予特定之上開犯罪事實部分進行實體審判，首予敘明。

二、按檢察官因發見真實之必要或遇有急迫情形時，得於管轄區域外行其職務；檢察官雖無管轄權，如有急迫情形，應於其管轄區域內為必要之處分，刑事訴訟法第16條、第13條及第14條分別定有明文。茲查，本件係源於行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局與彰化縣政府警察局員林分局兩機關為查辦戊○○毒品案（原名為志昇販毒集團），而分別於101年2月22日、101年7月10日報請雲林地方法院檢察署指揮並分案由勤股吳文城檢察官指揮下共同偵辦，嗣循線追蹤至高雄地區後，經雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查，並由該署檢察官向本院聲請核發搜索票，據以對本件被告執行搜索而查獲等情，業經證人即各承辦查獲之員警張景紘、游智亦、巳○○等人於本院審理時到庭證述明確（見本院卷二第54、第64頁及背面、第69頁背面），並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局103年1月3日連江機字第000000000號函及附件、彰化縣警察局員林分局103年1月3日員警分偵字第0000000000號函及附件（分別見本院卷二第97-107頁、第125-130頁），與本院核發之搜索票（見警一卷第68-69頁、第76-77頁）、臺灣高雄地方法院檢察署負責指揮偵查之檢察官所發指示繼續追查之指揮書在卷可稽（見該署101年度偵字第29473號卷〈下稱雄檢偵卷〉第152.1頁）。從而，本件既係由檢察官依法調度司法警察指揮偵辦，最後亦由本院轄區內之檢察署檢察官向本院聲請核發搜索票，持以前往執行搜索被告三人住居處所、身體、使用交通工具，足認本件之偵辦過程並無不當。又按諸刑事訴訟法第132條規定，執行搜索本即得使用強制力，故本件員警執行搜索過程中，縱有對被告丁○○、庚○○施以壓制之動作，亦屬執行搜索而使用強制力之必要範圍內，要無違法之處，則據此取得之搜索扣押物品及訊問筆錄，自均有證據能力。是被告甲○○之選任辯護人指稱，本件之搜索、扣押、訊問均不合法，依刑事訴訟法第158之4條規定，應排除其證據能力云云，自有誤會，不足採信。

三、關於被告甲○○、庚○○、丁○○及其等選任之辯護人所爭執就被告三人於警詢、檢察官偵訊時所為之自白，分別係受警員毆打等不法取供所為，且該不法狀態並延續至檢察官偵訊中，故均非出於被告等之任意性，其等自白依法應無證據能力部分；及證人即供出被告甲○○為其購毒來源之戊○○，其所為之證述係出於企圖獲減刑之不法動機，始設詞誣陷被告甲○○等人，故其所為之指認證述部分，亦無證據能力部分，經查：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1至3項定有明文。而依其修正之立法理由略以：三、英美法例一般認為自白是否出於任意性，為先決之事實問題，法官應先予調查並決定之。大陸法系國家則認為自白之證據能力，本屬程序之事實，對此程序之事實，法院得依職權自由裁量而為審理調查之，我國實務見解亦認為被告主張自白非出於任意時，法院應依職權先於其他事證而為調查（參照最高法院23年上字第868號判例），而自白是否出於任意，係自白是否具有證據能力之要件，如有疑義，自宜先予查明，以免造成法官因具瑕疵之自白而產生不利於被告心證之結果。從而，於修正條文第三項前段增訂「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查」之規定，把實務向來之見解，予以明文化，以保障被告人權。四、有關非任意性自白爭執之舉證責任歸屬問題，除傳統之大陸法例，因其刑事訴訟制度以澈底之職權進行主義為原則，認為自白之證據能力，為法院依職權自由裁量而為審查之程序事項，不生舉證責任之問題外，於英美法例與日本法例則認檢察官應就自白之證據能力，負舉證責任，只於舉證之時點究為起訴時或被告爭執自白任意性時，存有不同意見而已。我國刑事訴訟法本以職權主義為原則，有關被告自白之證據能力，檢察官不負舉證之責，惟如被告主張其自白並非出於任意，始由法院依職權加以調查。然實務運作之結果，反使被告必須證明其自白非出於任意，否則被告之自白即不容被推翻。事實上，被告欲證明其自白非出於任意，十分困難。因此，有關自白非任意性之爭執，每每成為民怨之所在，本法於56年修正時，已酌採當事人進行主義之精神，此次修正則以當事人進行主義為原則，以往因採職權主義而否定檢察官舉證責任之理由，已隨之發生動搖，是站在人權保障及以當事人進行主義為原則之立場，爰於修正條文條第三項後段增訂「該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」以明檢察官應就自白任意性之爭執負舉證責任，俾配合時代趨勢及國情需要。至於所稱指出證明方法，例如檢察官得提出訊問被告之錄音帶或錄影帶或其他人證，以證明被告之自白係出於自由意志，附此敘明等語。本件公訴檢察官因被告等否認渠等先前於警詢、偵訊中之自白係出於自由意志所為而不具任意性，乃依此向本院提出聲請調查㈠、法務部矯正署高雄看守所被告渠等於101 年10月24日經本院當庭羈押後送往高雄看守所之際，身體檢查狀況有無異常？並請提供被告三人之檢查登記簿。㈡、就各別對被告三人詢問之當時員警彰化縣警察局員林分局偵查隊小隊長卯○○、偵查佐張景紘（原名為「癸○○」）、乙○○、丑○○及北部地區巡防局連江機動查緝隊查緝員巳○○、游智亦等六位員警，傳喚到庭由其行主詰問，以證明上開員警於製作各該詢問筆錄時，並無被告三人所爭執之以不正方法取供情形。㈢、聲請勘驗被告3人於101年10月22日、同年月23日接受警察詢問時之現場錄音光碟，以資證明被告等前揭自白之供述，均非出於強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法，而具任意性。

㈡所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有上述排除法則之適用，此觀前揭刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。茲查，本院依檢察官聲請向法務部矯正署高雄看守所調取之三位被告入所時身體檢查資料所載，身體狀況均無異狀，其中被告甲○○並載明良好、被告庚○○則記載正常，並依序據被告丁○○、甲○○、庚○○就本次犯案動機之陳述，分別記載係「錢」、「為錢」、「吸食」等語明確，有法務部矯正署高雄看守所102年10月17日高所衛字第00000000000號函及附件3份所檢送被告甲○○、庚○○、丁○○等3人於101年10月24日入高雄看守所時之身體檢查資料各1份在卷足稽（見本院卷一第198-203頁）。足見被告三人分別於101 年10月22日18時10分至同日18時45分許前後，經警持搜索票執行並在現場加以逮捕、詢問，隨後輾轉送往臺灣高雄地方法院檢察署檢察官訊畢向本院聲請羈押獲准，而於上開時間解送入所期間，被告等均無受到員警毆打身體或其他強暴等不法取供方式對待，否則何以前揭入所之身體檢查紀錄均毫無任何傷勢之紀錄，且被告等人亦從未向其間訊問之檢察官、本院為羈押訊問之法官陳明有何遭受逮捕員警毆打或其他暴力相向之不法取供情形，此觀之被告甲○○於檢察官偵查中向本院聲請羈押經本院法官訊問時問及：對於檢察官聲請書之事實，有何意見？答稱：「我都有據實陳述而且坦承犯行，而且我也供出上游了。」、被告庚○○、丁○○以前是伊加油站的員工，最近一、二年才來幫忙運送毒品。高雄市楠梓區惠春街扣案之毒品海洛因、安非他命、夾鏈袋、電子磅秤，都是伊的，用以分裝毒品跟販賣等語明確（見本院101年度聲羈字第689號卷〈下稱聲羈卷〉第9頁）；被告庚○○則供稱：伊對於檢察官聲請羈押書所載之事實坦承犯行，伊可以自由進出惠春街53號拿取毒品，這個地方是伊承租的，在惠春街53號扣案毒品都是甲○○的，是甲○○叫伊租這個地方，租金是甲○○支付的，伊聽從甲○○指示拿毒品到何處、給何人；現在精神狀況還可以，身體狀況稍微冷一點等語（見本院聲羈卷第11-12頁）。而被告丁○○亦供承：伊對於檢察官聲請羈押書所載之事實，坦承犯行，檢察官要羈押伊沒有意見，惠春街53號扣案物品全部都是甲○○的，伊於警詢、偵訊中所陳述均屬實在，現在精神、身體狀況都還可以、還好等語（見本院聲羈卷第15頁），均僅就相關犯罪事實予以完全坦認，而絲毫未提及有何遭受逮捕員警以毆打等暴力不當取供之情形，甚而對法官問及精神、身體狀況時，都還答稱還好等語，且依上開筆錄所載內容以觀，其等對於法官所訊問之各問題，均能依序流暢回答，顯見被告三人所稱於員警逮捕、移送及詢問製作筆錄時，遭受員警以不當暴力毆打云云，殊屬空言狡賴之詞，洵不足採。而再依被告甲○○、庚○○、丁○○三人遭警逮捕之初於製作詢問筆錄之末均分別陳明並表示：均願意全力配合，隨同專案人員到地檢署出庭作證，其等精神意識良好，且均在自由意識下陳述案情，偵訊人員沒有以暴力脅迫或不法方式取供；被告甲○○猶補充陳述伊不是專職在販賣毒品，若購毒者有需要，會轉出給他們，並不是販毒為職業，並沒有賺到什麼錢等語明確（見警一卷第42頁、第54頁、第67頁）；嗣再經移送至台灣雲林地方法院檢察署檢察官訊問時，被告丁○○就檢察官所訊問答稱：「（你協助甲○○販毒你賺到什麼？）錢，一天一千到一千五百元，有去才有，沒去就沒有。（你幫助販賣毒品罪是否認罪？）認罪（簽名：丁○○）。且明確答稱認罪是出於自由意願，並簽名無誤（見台灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第5780號卷〈下稱雲檢偵卷〉第90頁）；被告庚○○亦供承：伊協助甲○○販毒賺到錢，日薪一千到二千元，每天都會拿得到錢，沒有工作也是會給，對幫助販賣毒品罪認罪，復明確答稱認罪是出於自由意願，並簽名無誤（見雲檢偵卷第94頁）；被告甲○○亦就檢察官所訊問各問題詳盡答稱：（誰會幫你把毒品載來中部賣？）戊○○他說要去中部，我不是知道他拿來中部賣，是閒聊的時候知道的。（高雄市○○區○○街00號是誰承租的？）庚○○租的，租金是我付的，是拿來放毒品用的。（為何不放你的地方？）怕被查緝。（在倉庫高雄市○○區○○街00號查到的海洛因和安非他命、鐵罐和分裝袋，磅秤是你的？用途？）是，拿來賣，也有自己施用。（你是怎樣叫丁○○、庚○○二人去賣? ）我沒有叫他們賣，我跟他們說如果有人要就來這邊買。（丁○○、庚○○幫你賣，你每天給他們多少錢？）一千多元。（你賣過幾次給戊○○？）去年曾經有二、三次，今年沒有。（第一次賣給戊○○？）100年春節前後，在高雄市○○區○○街000巷00號10樓，賣海洛因給戊○○，販賣約1到3兩的海洛因給戊○○。（第二次販賣給戊○○？）100年年中，在高雄市○○區○○街000巷00號10樓，是販賣海洛因也是一到三兩。（那些海洛因原先都是放在倉庫？）有時放在我住的地方。不知道那時候倉庫租了沒有。（你賣給戊○○每一兩賺多少錢？）5000元等語，並明確對於販賣毒品罪予以認罪，且簽名於該訊問筆錄無誤（見雲檢偵卷第98-99頁）。是依前揭員警、檢察官所逐一詢問、訊問之問題，及被告三人回答之語意內容，均相當自然流暢，自堪推知當時被告等之基本狀況均未受有何不當暴力壓迫之情，其等自由意志顯未受有不當之壓制；此再從被告甲○○於101年11月21日下午15時15分許經北部地區巡防局連江機動查緝隊借詢時積極表明：「我希望檢察官給我、庚○○、丁○○一次機會，我們可以配合檢察官及你們警方我出我的毒品上盤，並提供相關線情給你們，以利緝捕歸案讓我們減刑。」等語（見雄檢偵卷第97頁），益見被告三人就其等有關之基本犯罪事實部分，所為之供承自白，毫無受有任何不當暴力之壓迫，均確出於自由意志而具有任意性。此據檢察官聲請傳訊到庭之上開六位員警卯○○、張景紘、丑○○、游智亦、乙○○、巳○○，亦均於本院審理時具結證述：除逮捕時必要之壓制外，並無對其等有何拳打腳踢等暴力行為等語明確（見本院卷二第51頁背面、第63頁背面、第60頁、第63頁背面、第66頁、第69頁）。是綜合參據被告三人當時因已遭警在現場查扣為數不少之第一、二級毒品，及其等回答時之態度均甚自然、陳述亦屬流暢等情狀研判，且相關警詢、檢察官訊問光碟經各被告選任辯護人拷貝聽聞後後，亦當庭向本院陳明並無不當之詢問、偵訊取供情形，而無須再行當庭勘驗等語明確（見本院卷一第212-213頁、本院卷二第7-9頁）；至辯護人另指稱警詢及借訊時，均未使被告之選任辯護人到場，有刻意妨害辯護人為被告行使辯護權、防禦權之情形。惟查，依前揭各警詢筆錄記載，三位被告分別經員警詢問是否請律師到場時，均係答稱不用，有前揭各筆錄記載明確可稽。辯護人執此攻訐，要屬無稽。從而，本件各被告就基本犯罪事實之自白，並無任何不當取供之情形，其自白顯具任意性。足認其等上開之歷次警詢、偵訊自白，要均出於自由意志所為，並未受有不當之影響。是上開自白均無瑕疵，均具有證據能力，應堪認定。

㈢按參酌刑事訴訟法第159 條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充，有最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）足資參照。準此，依上開㈡所述，被告三人所為之自白，既均出自由意志而具任意性，除對於各被告自己而言，均具證據能力外；另以之論諸於其他共同被告而言，本院認其等於上開警詢、偵訊時所為之陳述，其等當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，並就其等於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，係均在現場遭查獲及扣有為數不少之第一、二級毒品併同移送之情形，而為整體考量，本院認其於警詢、偵訊時之陳述均具有較可信之特別情況，且此等陳述，就判斷各其他共同被告有否成立本件販賣毒品犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件其他各共同被告該犯罪存否所必要，依前揭決議說明，本院認其等3人上開於警詢、檢察官偵訊之陳述，就其他各共同被告，均應有證據能力。另戊○○於偵查中以被告身分而未經具結所為該第一級毒品海洛因係以36萬元購自被告甲○○等情之陳述（見高雄地檢署100年度真字第23938號卷〈下稱另案偵卷〉第108-109頁第125-127頁），本院考量其於上開檢察官偵訊時之態度、身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，並綜據前揭檢察官偵訊時通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞所為之論述，並就其於另案審判中為陳述時之外部附隨環境或條件，既均在現場遭查獲及扣有為數不少之第一級毒品併同移送之情形，而為整體考量，本院認其於上開偵訊時之陳述，同具有前述之「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，認證人戊○○於前揭另案偵訊中所為之陳述，亦具有證據能力。

㈣被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。經查，證人戊○○為本案被告以外之人，其於各該警詢時所為陳述，固屬傳聞證據，惟前經本院定期於102年12月30日上午9時30分傳喚其為證人到庭作證，經依址送達後，已經受僱人代為收受，有本院送達證書在卷為憑（見本院卷二第41頁），然證人戊○○並未到庭作證，嗣經本院命警拘提後，無法拘提到案，有高雄市政府警察局鳳山分局103年1月23日高市警鳳分偵字第00000000000號函所附本院拘票及報告書在卷可稽（見本院卷二第148-152頁），且稽之證人戊○○之前案資料，其已於102 年10月28日、29日分別遭本院另案及高雄地檢署通緝中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷二第221 頁），足見證人戊○○確有所在不明而無法傳喚、或傳喚不到之情事，故本院審酌證人戊○○之各該警詢筆錄，係於其向被告甲○○購買海洛因欲再轉售與古偉琪之際，遭警方查獲後主動向警方供出毒品來源時所製作，其陳述伴同當時之客觀環境，自較趨於真實，製作過程查無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，當具有可信之特別情況，且證人戊○○既經本院傳、拘無著，其警詢時所為陳述為證明本件犯罪事實之存否所必要，因認證人戊○○於警詢時所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之3第3款規定，得為證據而有證據能力。是被告3 人及其選任辯護人辯稱證人戊○○之警詢陳述部分應無證據能力云云（見本院卷一第174頁、本院卷二第161頁），即無足採。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院審判時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷二第161 頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告 3人有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○、庚○○、丁○○固對於前揭員警在上述犯罪事實一、三所載由被告甲○○出資委由庚○○之名義承租之高雄市○○區○○街00號 3樓套房「倉庫」內實施搜索，當場在屋內查獲附表二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物品，及被告甲○○於101年9月間，在高雄市左營區孟子路一帶之賭場，以20萬元現金向年約3、40歲之男子販入重約3 兩重之甲基安非他命，並將之藏放在上開「倉庫」等事實均供承不諱（見本院卷二第172頁背面-173頁、第174頁-176頁背面），惟均矢口否認有何前揭犯罪事實二、及一、三所載之販賣第一、二級毒品犯行，被告甲○○辯稱：戊○○所述不實在，伊絕無販賣第一級毒品海洛因給他，並與另二位被告庚○○、丁○○均辯稱：查扣之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，均係供其等平日施用所剩下來的，其中被告甲○○復辯稱伊當時每天施用海洛因之數量約半錢到一錢（按即約每日1.875公克至3.75公克），至於買進來被查扣之的甲基安非他命部分，則為了排便及提神之用，但都還未施用，而海洛因是別人拿來抵債不是再販賣的云云，（見本院卷一第25頁、本院卷二第178頁）；被告庚○○則辯稱：海洛因、甲基安非他命都有施用，但數量並未精準算過，伊當時確實有被員警毆打云云（見本院卷二第175頁背面、第178頁）；另被告丁○○亦辯稱：甲基安非他命、海洛因伊都有在施用，量沒有很仔細的算過，但是海洛因每天大概一公克左右，有時候會更多，而甲基安非他命部分比較少，是晚上去賭博的話才會用的；且伊亦受到員警以呼巴掌方式刑求云云（見本院卷二第175頁背面-176頁、第178頁背面）。至被告三人之選任辯護人，除一再辯稱被告三人之自白為不法取供而得，及前揭關於程序之辯詞外，被告甲○○之選任辯護人復指稱戊○○所為之證述並無具體證據，又未經到庭交互詰問，自難憑其為圖減刑寬典之片面供述遽認被告甲○○有本件販賣犯行云云。經查：

㈠就被告甲○○於前揭犯罪事實二所載時間、地點，以36萬元價格販賣驗前淨重112.90公克（驗餘淨重112.73公克）、純度82.49％、純質淨重93.13公克（已達十公克以上）之碎塊狀第一級海洛因4包（4塊）與欲再轉賣給古偉琪牟利之戊○○，惟尚未收取該價金之事實部分，除據被告甲○○於警詢時供承：伊販賣海洛因給戊○○係在高雄市○○區○○街000巷00號10樓租屋處外（見警一卷第45頁），並有上開已交付與戊○○之另案送驗碎塊狀檢品4包，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計數量、重量如上所述之法務部調查局濫用藥物實驗室100年9月2日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、台中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押毒品照片附卷可稽（見另案偵卷第63-65頁、第66頁、第68-70頁、第128頁），復經戊○○迭於另案警詢、偵查中分別供述：伊以36萬元向綽號「阿輝」（按即被告甲○○）購得經警察扣之4包塊狀海洛因要轉賣給綽號「朋友」（按即古偉琪）；向阿輝購買的時間為被警查獲前約半小時拿到的，約定以36萬元交易，但伊還沒有給他錢，拿到的毒品要賣給古偉琪等語明確（分別見另案偵卷第14頁、第107-108頁、第125-126頁），嗣後並於101年7月6日在彰化縣政府警察局員林分局偵查隊向海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊表示，伊願意配合警方將毒品上盤綽號「BOSS」（案經查即為綽號「阿輝」之被告甲○○）緝捕歸案。他實姓名尚不知道，身高160幾，中等身材，年齡約40幾歲，他居住所高雄市楠梓區高雄市監理所附近（惠豐街上之都會財神大樓10樓，詳細地址我不知道），他開一台白色豐田汽車。伊都是親自到他的住所，從未使用電話聯絡，伊會全力提供毒品上盤綽號「BOSS」相關資料等語（見警一卷第8-9頁）。復於101年9月27日下午4時51分許，在彰化縣政府警察局員林分局偵查隊向海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局連江機動查緝隊，指認編號1照片所示即伊毒品上盤綽號「阿輝」或「BOSS」者即被告甲○○、3 號照片為丁○○、5號為庚○○無誤，並陳明提供伊毒品之上盤綽號「阿輝」或「BOSS」之真實姓名為甲○○，他藏匿於高雄市楠梓區都會財神大樓（住於高雄市○○區○○街000巷00號10樓，)並駕駛白色本田轎車(車號：0000-00)。另放置毒品所為高雄市○○區○○街00號。協助該毒品上盤「阿輝」或「BOSS」販賣毒品的共犯真實姓名分別為庚○○、丁○○，均與該毒品上盤甲○○共住上址；伊會出面指證係因自從101年7月5日遭警方緝獲歸案時，告知伊販賣毒品供出毒品來源遭緝獲時，可減輕刑期，所以積極的蒐集有關伊毒品上盤及共犯的證據，提供予警方。且因伊在100年8月份因販毒已遭高雄地方法院判刑19年，該案伊已上訴高等法院，且101年4月份伊販毒予邱信雄又在101年7月5日遭警方緝獲，該2件販毒案的刑期伊無法負荷，而毒品來源都是甲○○所提供，所以願意配合警方，並蒐集相關事證且供出毒品來源，以求減刑。伊與甲○○、庚○○都只有毒品上的來往，與他們沒有任何仇隙及金錢上的糾紛。且伊於100年10月過去毒品上盤甲○○藏匿處所時，有看過丁○○在他的處所出現，後來今年我不定時去我的毒品上盤甲○○住處，均有遇見丁○○，所以我認為他也是共犯。伊並有證明毒品來源是由毒品上盤甲○○所提供之直接證據，即伊於101年9月19日20時左右，故意上毒品上盤甲○○的車子（車號：0000-00)並以談話的方式，錄下伊之前與他毒品交易的錄音檔，證明毒品來源是由甲○○所提供。至於丁○○、庚○○是毒品上盤甲○○共犯部分，伊101年9月16日左右，去毒品上盤甲○○藏匿處所，假裝故意欲購買第一級毒品海洛因，下訂後，我離開並尾隨庚○○所駕駛車號00-0000到放置毒品處所之高雄市○○區○○街00號，有看到庚○○從高雄市○○區○○街00號取出毒品海洛因到甲○○的藏匿居住處所高雄市○○區○○街000巷00號10樓，並交付毒品給甲○○等語綦詳（見警一卷第12-16頁），核與卷附之上開處所及車輛照片相符（見警一卷第19-21頁），且觀之戊○○與被告通話時所錄下之錄音譯文內容其表示：提到「4個半」是指毒品海洛因毛重4兩半、「2個少年仔」是指他還有(庚○○、丁○○) 要照顧之意，而再由被告甲○○亦於其中回答：「你現在說是在高等，在高等上訴後，還可以（再）上訴，....我還有2個少年仔，我最近也收了差不多了，剩下沒有幾條，我收一收也要保守一點了，我現在庫存也很少了」等語顯示（見警一卷第16頁錄音譯文檔轉譯資料），確與證人戊○○當時所涉販毒與古偉琪之另案，於101年9月19日尚在台灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第987號審理中乙節相符，此有本院調取之該案全卷可資參佐。而該案亦認定戊○○所販賣與古偉琪之前揭所示第一級毒品海洛因係購自被告甲○○無誤，並資以減刑判決後經最高法院以102年度台上字第949號駁回上訴確定在案，亦有該案各判決在卷可稽（見雄檢偵卷第162-167頁、本院調取之全卷及本院卷二第22.1頁背面之戊○○前案資料紀錄表），足認證人戊○○前揭所述確有其情，且與事實相符，洵堪採信。被告甲○○就此部分，空言否認，自不足採。

㈡警方依前揭證人戊○○之指證，持本院核發之搜索票於101年10月22日18時20分許，前往被告甲○○出資委由被告庚○○出面承租之上開高雄市○○區○○街00號3樓之「倉庫」內，執行搜索而當場查獲起出如附表二編號1至21所示之第一級毒品海洛因、編號22至30、32所示之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重各合計均分別已達十公克、二十公克以上），及分別為甲○○、庚○○所有用以分裝用秤重之透明塑膠夾鏈袋、鐵罐、電子秤等物（見該附表編號35、36、40）乙節，除經被告三人是認如上外，並有本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表及執行查扣現場之照片在卷足稽（見警一卷第76-77、第84頁、第99-118頁），而上開扣案之如附表二編號1至21所示之磚塊狀、碎塊狀物品，及編號22至30、32所示透明結晶物品，經送檢驗鑑定結果，亦確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，復有法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月7日調科壹字第00000000000號鑑定書鑑定結果：送驗塊狀檢品1包(原編號1)經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重349.64公克(驗餘淨重349.39公克，空包裝重41.33公克），純度91.71%，純質淨重320.65公克。送驗碎塊狀檢品21包(原編號2至21及本局編號22）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重401.77公克(驗餘淨重401.46公克，空包裝總重27.48公克) ，純度87.57%，純質淨重351.83公克（見雄檢偵卷第131頁，此部分並含編號33部分在內），及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告編號00000-000至119、121共10份（見雄檢偵卷第137-147頁，不含編號34部分，均詳如各附表二編號1至21之第一級毒品海洛因、編號22至30、32之第二級毒品甲基安非他命所示）。是上開在被告甲○○所出資而委由被告庚○○出面承租之高雄市○○區○○街00號3樓之「倉庫」內，經警查扣為數不少如附表二編號1至21所示之磚塊狀、碎塊狀第一級毒品海洛因、編號22至30、32第二級毒品甲基安非他命部分之事實，即洵堪認定。

㈢依被告甲○○初於警詢時所供：在高雄市○○區○○街00號當場查扣第一級毒品海洛因22包毛重817.6公克及第二級毒品安非他命12包毛重121.7公克是伊個人所有，寄放在庚○○承租的宿舍，所查扣毒品部份是伊個人施用，部份是轉出販賣，庚○○、丁○○他們是伊早期經營加油站的員工，目前偶爾與我同住，高雄市○○區○○街00號為伊出資給庚○○承租，目的是要放置毒品海洛因及甲基安非他命之用途，以避免大量的毒品放置自己的的住所或身邊，遭警方查緝（見警一卷第37-38頁），及經移送至雲林地檢署、高雄地檢署後所自承：高雄市○○區○○街00號是庚○○租的，租金是伊付的，是拿來放毒品用的，不放伊住處是怕被查緝，在上開高雄市○○區○○街00號倉庫查到的海洛因和甲基安非他命、鐵罐和分裝袋，磅秤是伊的，是要拿來賣，也有自己施用（見雲檢偵卷第98頁）；高雄市○○區○○街00號扣到的甲基安非他命、海洛因等物品，是伊分幾次購買來的，買來是自己吃外，還兼賣給別人（見雄檢偵卷第13頁）；另再據其於本院羈押訊問時亦供承：在高雄市○○區○○街00號查扣之海洛因和甲基安非他命、夾鏈袋、電子磅秤是伊的，是分裝毒品跟販賣用等語明確（見本院聲羈卷第9頁）。是綜據被告甲○○上開各項供述，顯已足認被告甲○○購買上開為數不少之扣案毒品時，已有以之供販賣之意，應堪認定。至其雖又辯稱該扣案毒品僅係供其施用，每天約需施用海洛因之數量約半錢到一錢（按即約每日1.875公克至3.75公克），而甲基安非他命部分，則為了排便及提神之用云云。惟查，一般人施用毒品海洛因之最低致死劑量為單次200毫克（即0.2公克），若單次使用超過該劑量即有致命之可能性；長期施用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑增加數倍甚至十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函、91年5月13日管檢字第105628號函所述可資查參（見本院卷二第119頁、120頁）。而對於毒品之耐受性雖因個人體質、每日使用次數及個人體質耐藥性而會有程度不同之差異，惟以該函文所述正常人最低致死劑量為單次200毫克（即0.2公克）之數據，既經醫學上之統計而來，仍具有科學上之參酌意義，且依警查扣之上開第一級毒品海洛因，除其中有一塊磚型外，其餘均大多為大小不一之碎塊狀包裝型態（見警一卷第100頁照片所示），且合計純質淨重如上所述已達近約672.48公克（扣除附表二編號33部分）。是若如被告甲○○所辯，伊每天幾乎不間斷施用，而一天約需施用2-3公克以計，何以該毒品尚有塊狀，而非已研磨成粉末狀，以便其隨時施用，且若真已施用如此巨量之海洛因，則其於為警查獲後所採集之尿液應驗出高濃度之嗎啡及可待因陽性反應，惟被告於當時採集送驗之尿液，僅驗出濃度587ng/ml之嗎啡反應，甚且可待因竟呈陰性反應而未及檢驗閥值，僅有53ng/ml，有彰化縣政府警察局員林分局尿液採集紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份可證（見本院卷一第192、第193頁），足見其所辯已與實情不符。況依被告甲○○上開所辯，其一天之施用數量當已逾2-3公克，係上揭函文所述之2、30餘倍，縱其體質、耐藥性再異於常人，衡情亦無法承擔此巨大劑量，其所辯之每日施用數量已遠超出上開致死劑量，自顯不足採。至被告丁○○亦辯稱其每天約施用一公克之海洛因云云，基同上理由，其當亦難以承受此足以致死之巨大劑量，況其尿液檢驗結果，安非他命類、鴉片海洛因代謝物竟均屬陰性，有上開尿液採集紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告各1份可證（見本院卷一第第192頁、195頁），顯見其所辯，殊不足採。從而，被告甲○○應係基於販賣之意圖而販入本件查扣之毒品海洛因、甲基安非他命甚明。其辯稱查獲毒品僅供其自己與被告庚○○、丁○○一同施用云云，要係卸責之詞，顯不足採。

㈣再依被告甲○○於前揭遭警逮捕之初所供承：伊平均每天給庚○○及丁○○1仟多元做為零花錢，所以他們聽我的指示至高雄市○○區○○街00號取出毒品給我。其販毒模式為若購毒者與我聯絡並說明所需要毒品時，我會指示庚○○或丁○○至放置毒品處所(高雄市○○區○○街00號)取出毒品後，再到我所指定的處所與人交易。與購毒者進行毒品交易後與他們並沒有利益分配，我只是每天給庚○○及丁○○1仟多元做為零花錢，他們就像被我僱用。我每次約以100萬購得毒品海洛因毛重約9兩重，另以20萬購得毒品安非他命毛重約3兩重。毒品海洛因販出以我購得的成本價再加5仟元，另毒品安非他命販出是以我購得的成本價再加2仟元等語詳盡明確（見警一卷第38-39頁），且其分別於雲檢、雄檢偵訊中，及本院羈押訊問時，亦均供稱：被告庚○○、丁○○有幫其販賣運送毒品等語（見雲檢卷第98頁、雄檢卷第13頁、本院聲羈卷第9頁），復參據前揭被告與戊○○電話通話之錄音檔譯文內容所示，其曾表示：我還有2個少年仔，我最近也收了差不多了，剩下沒有幾條，我收一收也要保守一點了，我現在庫存也很少了等語（見警一卷第16頁錄音譯文），自已足認被告庚○○、丁○○均已明知被告甲○○出資委由被告庚○○承租高雄市○○區○○街00號，係藏放預供販賣毒品之用，且前揭扣案毒品均係被告甲○○出資所購入，以供其伺機賣出以營利，並聽命於被告甲○○之指示，待有人購毒者時，即依其指示取出交付或由被告甲○○轉交毒品與購毒者，而賺取被告甲○○平日所給與之1、2千元生活費，彼此有共同販賣毒品之事實等情，亦足堪認定。另參酌被告庚○○、丁○○於本院審理時所供稱被告甲○○對待伊等很不錯、很大方等語（見本院卷二第176頁），則被告庚○○、丁○○自不可能刻意誣陷被告甲○○，致做出對其不利之供述。而據其中被告庚○○於警詢、偵訊時前後所供稱：你們專案小組所查扣第一級毒品海洛因毛重817.6公克、第二級毒品甲基安非他命毛重121.7公克是我老闆甲○○所有。我受甲○○所指示至高雄市○○區○○街00號取出後要轉交給他，然後再販售予他人。其他夾鏈袋1批及電子磅秤2台是販賣毒品時包裝及秤重毒品時使用。甲○○他是我以前在加油站上班時的老闆，跟我是僱主關係。販毒模式為每次有人要跟甲○○買毒品，甲○○就會跟我聯絡，然後我就照他指示的地點及時間去跟別人交易毒品，要與他人交易毒品時，都會叫我至放置毒品處所(高雄市○○區○○街00號)取出毒品後，再予對方交易或有時交給甲○○，我現在所居住的高雄市○○區○○街000巷00號10樓係我老闆甲○○提供的。丁○○跟我一樣也住那裡，也是我老闆甲○○提供的。我是100年7、8月間與甲○○開始搬進去住的。丁○○是101年1月間才住進去的，住在一起販賣毒品聯絡比較方便（見警一卷第50、第52頁頁）；我是在幫甲○○賣。販賣一、二級毒品都有。販賣模式是有人打電話跟甲○○連絡，甲○○再打電話給我，我去倉庫拿毒品，去甲○○叫我去的地點，直接跟買毒品的人交易。因為晚上我在讀書，所以有時候是他會叫我送毒品過去，他偶爾再拿毒品出去交易。在我承租的地方搜的海洛因一塊、還有海洛因幾包、甲基安非他命、鐵罐和分裝袋、磅秤，都是甲○○的，但鐵罐是我吃完餅乾放在那邊裝毒品用的，這些用是拿來賣，偶爾會拿來吃。被告丁○○跟我一樣是幫甲○○賣毒品，我是從100年7、8月開始受僱幫他販賣毒品（見雲檢偵卷第93頁）；及被告丁○○於警詢、偵訊時前後所供承：我是接受甲○○指示，然後將毒品送至他交代的地點與購毒者交易，再把販賣毒品所得之現金交回去給甲○○。甲○○是以每天1000至1500元之代價要我幫其運送毒品去與購毒者交易轉取利益。甲○○都指示我幫其用送軟的(指海洛因毒品)及硬的(指安非他命毒品)去販賣圖利，我當完兵後回去我甲○○，當時沒有工作，知道他有在販賣毒品的事情，我就向他說可以幫他販賣毒品來賺取生活費用，就這樣開始幫其用送毒品販賣圖利，甲○○都是自己與購毒者聯繫接洽，然後我在他身邊的話，他就直接告知我要賣多少數量之毒品給何人，如果我不在他身邊，他說會打我持用之門號0000-000000要我回去，再來我就去出租套房拿取毒品前往交易，交易時我是先將毒品藏放在交易處所附近，等向購毒者收取現金後再告知購毒者去何處拿取毒品。他每日給我1000至1500元之代價，沒有其他分配之方式（見警一卷第61-63頁）；我從今年（按即101年）一、二月份開始幫甲○○藏毒、運毒，而販毒模式是先把毒品藏在特定的地方，地點不一定，再打電話跟他講，我先拿到錢，再告訴他地點，叫他自己去拿，我都是照甲○○的指示幫他賣，庚○○也是跟我一樣在幫甲○○販賣毒品，原先也是加油站的員工。倉庫是庚○○租的。我幫甲○○販毒賺到錢，一天一千到一千五百元等語（見雲檢偵卷第88-90頁），相互勾稽對照，其等二人均已明知被告甲○○確有在販賣第

一、二級毒品，且於本件遭警查獲前購入為數不少之第一、二級毒品藏放在高雄市○○區○○街00號，以伺機賣出，其二人並受被告甲○○之指示參與其中，而三人就甲○○本件販入之第一、二級毒品並伺機出賣之事實部分，具有犯意聯絡乙節，自已洵堪認定。

二、又按販賣第一、二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被科以重刑及被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且依被告甲○○自陳毒品海洛因販出以我購得的成本價再加5仟元，另毒品安非他命販出是以我購得的成本價再加2仟元（見警一卷第39頁），且就其販賣海洛因與戊○○部分，亦供承每賣一兩可從中獲利5000元等語明確（見警一卷第45頁）；而被告庚○○、丁○○參與販毒而受被告甲○○只是伺機取交毒品，亦能獲取1、2千元不等之酬勞做為生活費，已如前述。是被告甲○○上開販賣第一級毒品海洛因與戊○○，及其先行出資販入本件查扣之第一、二級毒品後，與另二位被告庚○○、丁○○伺機賣出之犯行，均顯有營利之意圖甚明。至被告甲○○就其以180萬元之代價向綽號「哥仔」（另綽號「志明」）之男子販入重約18兩之磚塊狀海洛因部分，因先後反覆其詞，並辯稱係對方拿來抵債用云云，惟該查扣之第一級毒品係其意圖營利預供伺機販賣而販入乙節，已如前述；且其既已於警詢借提時明確供承以180萬元購得2塊毛重約18兩之海洛因磚等語（見雄檢偵卷第96頁背面），復參以卷附101年下半年國內主要毒品買賣平均價格表（見本院卷一第71頁），其中海洛因大盤交易部分，每350公克最低以約100萬元計，則被告甲○○以上開180萬元購得毛重約18兩（每兩37.5公克）之海洛因，經換算結果，其價格亦屬相近。是自仍得援此認定被告確有如犯罪事實三所載，係以180萬元之代價販入重約18兩磚塊狀海洛因之事實。另被告甲○○所供承係以20萬元購入3兩本件查扣之第二級毒品甲基安非他命部分（見本院卷二第172頁背面），若依上開101年下半年國內主要毒品買賣平均價格表所示中盤之平均最低價換算結果，其價格確實相近，自亦可據此佐證被告甲○○上開自白部分與事實相符，而堪以採信。

三、綜上所述，被告三人前揭所辯，均屬事後卸責之詞，洵無可採。被告甲○○於犯罪事實二、獨自販賣第一級毒品海洛因與戊○○部分之犯行，及其先行出資販入第一、二級毒品後，與被告庚○○、丁○○二人就犯罪事實一、三所示伺機賣出部分之犯行，均已堪認定。

四、論罪科刑：

㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故而刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪，有最高法院101年度第10次刑事庭會議決議結論（一）、同院101年度臺上字第5762號判決意旨可資參照。是核被告甲○○就如犯罪事實欄第二項所載之犯行，係獨自犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另查本件被告甲○○出資購入如事實三所示之海洛因、甲基安非他命後，雖於在尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其買入時主觀上即有復行賣出賺取差價以營利之意圖等情，已如前述。揆諸前揭決議、判決之意旨，應認被告甲○○此部分於意圖營利而販入第一、二級毒品之際，其已著手於實行販賣第一、二級毒之行為，僅尚未賣出而未遂，並意圖販賣而持有之。是核被告甲○○、庚○○、丁○○就犯罪事實欄第

一、三項所載之犯行，均係毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪。而依前揭決議意旨，被告3人此部分行為雖亦犯有意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，因與販賣第一、二級毒品未遂罪具有法條競合關係，並擇一適用販賣第一、二級毒品未遂罪，自不另論罪。又被告甲○○就上開販賣第一級毒品海洛因部分；及被告甲○○、庚○○、丁○○就上開販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命未遂部分，其等分別意圖販賣而持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第一級毒品海洛因，及第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨認被告三人該部分行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第

一、二級毒品罪，容有未洽，惟本件起訴書所指犯罪事實中被告三人之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞，與被告三人所犯前揭2罪名為實質上一罪之高低度階段關係，爰無庸變更起訴法條，附此敘明。又被告甲○○與庚○○、丁○○三人就上開就犯罪事實欄第一、三項所載之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。另被告甲○○與庚○○、丁○○三人就上開販賣第一、二級毒品未遂罪部分，並各依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕。再者，被告三人就如事實欄第一、三項所示之販賣第一、二級毒品犯行部分，既分向不同之人販入，且其販入之時間、地點與毒品種類亦復有別，顯見其等犯意各別，行為互殊，應論以數罪而分論併罰。又檢察官移送併案審理部分（102年度偵字第25541號，見本院卷二第12-1 9頁），與本件前揭論罪科刑部分，為事實同一之案件，本院自得併予審理亦附此敘明。

㈡按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413號、59年臺上字第899號判例意旨可資為參。再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告甲○○上開所為獨自販賣第一級毒品海洛因與戊○○部分，及其與被告庚○○、丁○○共犯販賣第一級海洛因未遂部分等之犯行，販賣對象僅有證人戊○○一人、另未遂部分尚未及賣出，雖其數量尚屬不少，然依其犯罪等情節觀之，認仍難與大盤毒梟大量製毒或運毒、而賣出已達氾濫並戕害多數民眾之嚴重情節者，無法等同併論，是揆諸前開最高法院判決意旨，顯見如就被告三人上開分別所犯之販賣第一級毒品既遂、未遂等犯行，如均仍量處本罪法定刑無期徒刑及依未遂犯減輕其刑後之有期徒刑15年等最低刑度，容猶有過重，而於客觀上非無以引起一般人之同情，當尚有可憫恕之處。本院乃衡情就被告甲○○上開獨自所為販賣第一級毒品罪，及其與被告庚○○、丁○○共犯販賣第一級毒品未遂罪等部分，均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑。另再就被告甲○○與庚○○、丁○○共犯販賣第一級毒品未遂罪等部分，復依前揭未遂之規定，遞予減輕其刑。至被告甲○○主張其有供出毒品來源而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑云云。然查，經行政院海岸巡防署海岸巡防總隊北部地區巡防局連江查緝隊與彰化縣警察局員林分局共同組成專案小組，針對甲○○所供述毒品上盤○○○、○○○等相關資料進行偵查，並於102年06月18日對毒品上盤○○○、○○○執行查緝任務，執行結果未發現任何有關毒品不法具體事證乙節，有行政院海岸巡防署海岸巡防總隊北部地區巡防局102年8月6日連江機字第0000000000號函及職務報告各1份在卷可參（見本院卷一第86-87頁），故並無因被告等人之供述而查獲毒品來源正犯之情形，自無依該規定予以減免其刑之餘地，併此敘明。

㈢爰審酌被告甲○○與庚○○、丁○○均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告甲○○明知其害，仍為轉取利差，將海洛因販賣與他人轉售藉以牟利，助長毒品氾濫，並另憑藉鉅資購入為數不少之第一、二級毒品伺機銷售營利，其居於主導身分，而被告庚○○、丁○○就未及賣出部分，僅係居於受指揮代為藏放、取出轉交毒品，而賺取生活費之角色，並其等初雖供承犯行不諱，惟嗣後則一再藉詞矯飾犯行，堪認渠等犯後態度非佳，然衡以除被告甲○○曾有過失致死之前科外，其餘均未有不良前科，此有前揭被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行尚佳，兼酌以被告3人本件販賣毒品之數量、金額、被告甲○○單獨販賣一次且未收取價金；另僅購入而尚未及賣出乙節，復參以被告3人本件犯罪之動機、手段、目的及各自參與犯罪之情節、分擔狀況、所犯造成社會危害之程度，暨衡及被告3人各項家庭、教育程度等家庭經濟狀況(見本院卷二第177頁) ，並參酌檢察官認應從重量刑之意見等一切具體情狀，就被告甲○○上開獨自所犯販賣第一級毒品罪，量處如主文第一項前段所示之刑；另就被告甲○○與庚○○、丁○○上開所共犯販賣第一、二級毒品未遂罪，分別量處如主文第一項後段，及第二項、第三項所示之刑。

㈣又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著有96年度臺上字第7583號判決意旨可參），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被告甲○○與庚○○、丁○○本件所犯各罪所處之刑，均為不得易科罰金，尚無新舊法比較之必要，故逕依刑法第50條第1項前段之規定，就被告3人上開所犯各罪，予以論處數罪併罰及定其等之應執行刑。是考量被告甲○○獨自所為販賣第一級毒品犯行，及其後與被告庚○○、丁○○共犯販賣第一、二級毒品未遂之時間間隔、數量等情狀，暨審及被告3人就以類似方式實施本件販賣第一、二級毒品未遂罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，分別合併定其3人各如主文所示之應執行刑。

五、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。茲查：

㈠關於被告獨自販賣第一級毒品海洛因與戊○○部分，據證人即購毒者戊○○證述「我都是親自到他的住所，從未使用電話聯絡」（見警一卷第8頁），並參以被告甲○○自承伊販買給戊○○海洛因的處所是在其租屋處高雄市○○區○○街000巷00號10樓，以一手交錢一手交毒品方式交易等語（見警一卷第45頁），足認被告甲○○該次販賣毒品犯行，應未使用扣案或其他電話為聯絡工具，故不併予宣告沒收相關電話；另該案扣案毒品既已由被告甲○○交付與購得者戊○○，即應由該案另併予宣告沒收銷燬，且亦經該案之台灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第987號判決宣告沒收銷燬在案（見雄檢偵卷第162-167頁），本院自不應再予宣告沒收銷燬；又該次交易購毒者戊○○既尚未將購毒款項36萬元交付與被告甲○○，已如前述，則被告甲○○就該次販毒，既尚無何所得財物，亦無庸併予宣告沒收。

㈡關於被告3人共同販入第一、二級毒品伺機出賣部分，警方於101年10月22日18時20分許，前往上開高雄市○○區○○街00號3樓之「倉庫」內，執行搜索而當場起出如附表二編號1至21所示之第一級毒品海洛因、編號22至30、32 所示之第二級毒品甲基安非他命（詳均如附表所示），分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足稽，已如前述（見雄檢偵卷第131頁，此部分並含編號33部分在內、第137-147頁，不含編號34部分，均詳如各附表二編號1至21之第一級毒品海洛因、編號22至30、32之第二級毒品甲基安非他命所示）。而該等查扣之第一、二級毒品，均係被告三人共同意圖營利販入伺機供販出之毒品，業經本院認定如前，自應依前揭規定，均應分別於被告3人共犯販賣第一、二級毒品項下諭知沒收銷燬（詳如附表二備考欄所示，其中編號31部分，經鑑驗結果為第四級毒品，與本件無關，爰不併予沒收銷燬），至其包裹之外裝袋因已沾附該等毒品，無析離之實益，應併同毒品沒收銷燬、而因鑑驗耗失之毒品，則不併沒收銷燬，均附此敘明。又本件部分既僅有販入而未及賣出，即遭查獲而扣得上開毒品，是該部分亦無所謂販賣毒品所得財物可資沒收；另被告甲○○雖未全盤供出本件該購入之詳盡細節，然依本院前揭相互勾稽所得，已認定被告係出資180萬元向綽號「哥仔」（另綽號「志明」、「兄仔」）之男子販入重約18兩之磚塊販入無訛，則再依其於警詢自承：係以其已使用1、2年之扣案門號0000000000號手機與對方門號0000000000手機聯絡（見警一卷第41頁、雄檢偵卷第120頁）；及本院審理時所供：「海洛因磚部分我去高雄市還沒有到中山大學前的哈馬星那一帶的渡船口，綽號『志明』他叫一個阿水的人把那兩塊拿給我，我先跟志明電話聯絡然後約在什麼時候什麼地點去拿兩塊海洛因磚，我與志明聯絡的電話我大概印象中好像是用我這支0000000000電話聯絡，這支電話是我的。」、「起訴書所載『哥仔』（按亦即『兄仔』）就是我所供述的『志明』」等語（見本院卷一第28頁），自亦已堪認定被告甲○○當係持用其所有扣案如附表三編號4所示之門號0000000000電話聯絡本件購入海洛因事宜無誤。另附表二編號35、36及40所示之空鐵罐、分裝夾鏈袋及電子磅秤，其中夾鏈袋、電子磅秤，均被告甲○○所有用以分裝毒品跟販賣乙節，已據其供述明確（見雲檢偵卷第98頁、本院聲羈卷第9頁）；且被告庚○○亦供稱：在高雄市○○區○○街00號搜索查扣之夾鏈袋1批及電子磅秤2台是販賣毒品時包裝及秤重毒品時使用；在我承租的高雄市○○區○○街00號搜所查扣的海洛因一塊、還有海洛因幾包、甲基安非他命、鐵罐和分裝袋、磅秤，都是甲○○的，但鐵罐是我吃完餅乾放在那邊裝毒品用的（見警一卷第50頁、雲檢偵卷第93頁）。是上開扣案手機（即如附表三編號4）、扣案空鐵罐8個、分裝夾鏈袋一批及電子磅秤2台（即如附表二編號35、36及40所示），既分別為被告甲○○、庚○○所有，並用以聯絡上游賣家購入海洛因，並再用扣案之鐵罐、夾鏈袋及電子磅秤，儲存藏放、分裝、秤重，該等扣案器具，自屬供犯本件販賣第一級毒品未遂罪使用之物，即應依前揭毒品危害防制條例第19條第1項規定，本諸共犯罪責共通性原則，就被告3人所共犯之販賣第一級毒品未遂罪部分，均併予宣告沒收。至其餘扣案毒品（附表一編號1-4、附表二編號33、34；附表三編號1、2）、現金（附表一編號5-7、附表三編號3）、行動電話（附表一編號8-12、附表二編號37-39、附表三編號5-18）等物，其中毒品部分，被告3人均已表明係供其等所施用（見本院卷二第168頁背面、第169頁），此依卷附之尿液報告其中被告甲○○、庚○○確分別有第一、二級毒品陽性反應，有其等之尿液管制紀錄表、尿液檢驗報告在卷可憑（見本院卷一第192-194頁），當尚堪採信，故該等扣案毒品即不併予宣告沒收銷燬；現金部分，則因本件公訴檢察官於本院審理時所陳本件此部分僅有販入犯行，本院亦依此認定，故該等扣案現金，亦非所謂販毒所得之財物，自難以宣告沒收，應予敘明。另上開所示行動電話部分，既查無與本件販賣第一、二級毒品未遂犯行有何關連，爰亦不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。