臺灣高等法院 高雄分院109年度重上更一字第3號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　109年度重上更一字第3號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

趙乾貿

選任辯護人

陳者翰律師（法扶律師）

上訴人

即被告

郭嘉明

選任辯護人

許龍升律師（法扶律師）

被告

謝聖斌

選任辯護人

陳奕全律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第768 號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第1555、1557、5741、18911 號、104 年度偵緝字第820 、1174號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、郭嘉明明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國103 年12月25日至同年12月31日間之某日，在高雄市三民區大豐路某處，向名籍不詳、綽號「煞弟」之成年男子，收受如附表一所示之改造手槍、子彈而非法持有之（非法持有改造手槍及子彈部分，業經判刑確定）。

二、趙乾貿、郭嘉明、林庭孝（因遭通緝，故尚未經檢察官偵查、起訴）、謝聖斌為友人關係，趙乾貿承租位於高雄市○鎮區○○街0 號4 樓之房屋（下稱系爭租屋處）與林庭孝同住。郭嘉明於104 年1 月3 日凌晨某時，攜帶如附表一所示之槍、彈至系爭租屋處找林庭孝，趙乾貿、郭嘉明、林庭孝均明知第三級毒品愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得販賣，趙乾貿猶欲以低價買入高價賣出愷他命之方式從中獲利，於同日上午至中午間之某時許，告知郭嘉明、林庭孝其晚間將販賣2 公斤之愷他命予他人，為防止毒品交易過程遭「黑吃黑」強盜毒品，需郭嘉明、林庭孝陪同交易，即向郭嘉明借用車牌號碼0000-00號汽車（下稱系爭汽車）外出。趙乾貿乃基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，駕駛系爭汽車於同日21時許（起訴書誤載為19時許），至高雄市七賢路某處，向名籍不詳、綽號「蟀仔」之成年男子，以新臺幣（下同）58萬元之價格購入以茶葉包分裝2 包、重量共計約2 公斤之愷他命（無證據可認純質淨重達20公克以上），並欲以61萬之價格，賣予名籍不詳、綽號「展仔」之成年男子。嗣趙乾貿於同日23時許，駕駛系爭汽車返回系爭租屋處樓下等候郭嘉明、林庭孝陪同前往交易愷他命，斯時謝聖斌亦在系爭租屋處準備返家，郭嘉明、林庭孝均明知趙乾貿將前往他處販賣愷他命，竟仍基於幫助趙乾貿販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，偕同不知情之謝聖斌（謝聖斌被訴共同販賣第三級毒品愷他命、共同持有附表一所示之槍、彈部分無罪，詳後述）一同下樓搭乘系爭汽車，由林庭孝駕駛系爭汽車、郭嘉明攜帶以包包裝盛如附表一所示之槍、彈方式，陪同趙乾貿前往交易愷他命，保護趙乾貿毒品交易過程之安全，以順利完成販賣愷他命之行為，而趙乾貿、林庭孝均知悉郭嘉明攜帶之包包內裝有槍、彈，目的係為防止毒品交易時遭黑吃黑，趙乾貿、林庭孝仍與郭嘉明基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡，共同持有如附表一所示之槍、彈前往交易，郭嘉明並於行車途中，將如附表一編號2 所示之改造手槍上膛交予林庭孝持有。趙乾貿乘坐系爭汽車期間，持用未扣案之門號0000000000號行動電話與「展仔」聯繫交易地點，指示林庭孝開往高雄市岡山區某處之麥當勞與「展仔」等人駕駛之汽車會合，再跟車於翌日即104 年1 月4 日0 時許，至高雄市○○區○○○路00號之「龍族保齡球館」停車場（下稱系爭停車場）停車，「展仔」乃下車進入系爭汽車內，持香菸摻入趙乾貿準備、如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶點火吸食，確認愷他命品質後，再要求趙乾貿至其搭乘之汽車內交易愷他命，趙乾貿乃背著其內裝有以茶葉包包裝之2包愷他命之背包，進入「展仔」等人駕駛之汽車，即遭車內之人持刀挾持並載離系爭停車場，將車開至高雄第一科技大學附近某處始放趙乾貿下車，並搶走趙乾貿之背包（內有愷他命2 包、門號0000000000號行動電話及其他財物），趙乾貿因而販賣愷他命未遂。嗣員警接獲蔡孟傑致電報案系爭停車場有人持槍而至現場查看，趙乾貿於104 年1 月4 日1 時20分許，亦搭乘計程車回到系爭停車場，其見員警盤查系爭汽車，恐車內槍、彈遭查緝，而在計程車內持系爭汽車鑰匙感應系爭汽車上鎖，警聽聞聲響而當場攔查計程車查獲趙乾貿，並徵得趙乾貿同意，扣押系爭汽車，在系爭汽車正、副駕駛座、副駕駛座置物箱扣得如附表一所示之槍、彈，在左後乘客座把手置物處扣得如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶。趙乾貿並於104 年1 月4 日14時42分製作警詢筆錄時，主動自首告知製作筆錄員警，其在系爭停車場欲販賣愷他命予「展仔」，但遭強盜愷他命等情，員警始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

壹、按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。經查：

一、證人即共同被告趙乾貿、郭嘉明於警詢中之陳述有證據能力：證人即被告趙乾貿、郭嘉明於警詢所述之內容，與原審審理時之證述內容，顯有前後陳述不符之情。惟審酌其等於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其等於警詢時，係分別到案陳述，尚無來自其他同案被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護其他在庭被告之動機，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。反觀證人即被告趙乾貿、郭嘉明於原審審理中所為之證述內容，不僅異於其等警詢中之陳述，且經原審質問何以與警詢中所述不同、究竟何次內容為真，證人即被告趙乾貿竟沈默不語（原審卷二第60頁反面），證人即被告郭嘉明則表示：之前的印象都是錯誤的等語（原審卷二第37頁反面），益見其等嗣後於原審之證述有經權衡輕重，且因其他同案被告同庭在場之壓力，而故為袒護其他同案被告之虞，憑信性較低，況被告趙乾貿、郭嘉明接受警詢時，並無證據顯示司法警察有以不正方式訊問，因認其等於警詢中之陳述，取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。被告郭嘉明之辯護人、被告謝聖斌之辯護人主張證人即被告趙乾貿、郭嘉明於警詢中之陳述無證據能力云云（原審卷一第79頁），並不足採。

二、證人即共同被告趙乾貿於偵查中未經具結之陳述有證據能力：被告趙乾貿於偵查中以被告身分所為之供述，對本案其他被告而言，屬被告以外之人審判外所為之陳述，然被告趙乾貿並未主張該陳述係非出於自由意志而為，或係經檢察官以不正方法取得，復無不可信或與卷內事證相左之情形存在，況被告趙乾貿於偵訊時，於案發時間較近，所受外界影響之程度自然較低，其於偵查時之供述，更攸關被告相互間是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性。再被告趙乾貿於原審審理時，已以證人之身分令具結後接受其他被告及辯護人交互詰問，已賦予同案被告對質詰問之機會。揆諸前揭說明，被告趙乾貿於偵查時本於被告身分所為之供述，具有證據能力。被告郭嘉明之辯護人主張被告趙乾貿於偵查中之供述無證據能力云云（原審卷一第79頁），亦不足採。

三、證人蔡孟傑警詢中之陳述有證據能力。按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查證人蔡孟傑屢經本院傳拘而未到庭，有傳票送達證書、拘票報告書各1 份附於本院卷第267 、317 頁可稽。依上開法條規定，證人蔡孟傑於警詢中之陳述，自有證據能力，得為證據。

貳、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、事實欄二部分：

㈠被告郭嘉明未於本院最後審理時到庭，惟原審訊據被告趙乾貿、郭嘉明固承認於104 年1 月3 日23時許共同與被告謝聖斌搭乘林庭孝駕駛之系爭汽車至岡山地區，並在系爭停車場停車，而有「展仔」之男子進入系爭汽車內，之後趙乾貿隨同「展仔」下車至另一汽車，趙乾貿即遭「展仔」等人挾持離開系爭停車場等情不諱，惟辯稱如下：

⒈被告趙乾貿辯稱：伊當晚確實欲販賣愷他命予「展仔」，但尚未交付愷他命即遭「展仔」及其同車之人強盜愷他命，伊承認販賣愷他命未遂，但伊不知道系爭汽車上有人攜帶槍、彈，伊無共同持有槍、彈之犯意云云。

⒉被告郭嘉明辯稱：伊承認攜帶附表一所示之槍、彈搭乘系爭汽車，但伊不知道同車之被告趙乾貿係要去販賣愷他命，伊無共同或幫助販賣愷他命之犯意云云。

㈡經查：

⒈被告郭嘉明於104 年1 月3 日凌晨某時，攜帶如附表一所示之槍、彈至被告趙乾貿承租之系爭租屋處，找同住在該處之林庭孝；被告趙乾貿於同日上午某時許，向被告郭嘉明借用系爭汽車外出，於同日21時許至高雄市七賢路某處，向綽號「蟀仔」之男子以58萬元之價格購入以茶葉包分裝2 包、重量共計約2 公斤之愷他命，並欲以61萬之價格賣予綽號「展仔」之男子。嗣被告趙乾貿於同日23時許，駕駛系爭汽車返回系爭租屋處樓下，斯時被告謝聖斌亦在系爭租屋處欲搭便車返家，被告郭嘉明乃以包包盛裝如附表一所示之槍、彈，偕同林庭孝、及不知情之被告謝聖斌下樓與被告趙乾貿會合，改由林庭孝駕駛系爭汽車，搭載乘坐在副駕駛座之被告郭嘉明、右後方乘客座之被告趙乾貿、左後方乘客座之被告謝聖斌；被告趙乾貿於行車期間持用門號0000000000號行動電話與「展仔」聯繫愷他命交易地點，並指示林庭孝駕車至岡山某處之麥當勞，與「展仔」等人駕駛之汽車會合，再跟車至系爭停車場停車，「展仔」乃進入系爭汽車自被告趙乾貿準備、如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶持菸摻入點火吸食確認愷他命品質後，要求被告趙乾貿至其搭乘之汽車內交易愷他命，被告趙乾貿乃背著裝有愷他命之背包進入「展仔」等人駕駛之汽車，旋遭車內之人持刀挾持載離系爭停車場，在高雄第一科技大學附近某處放被告趙乾貿下車，並搶走被告趙乾貿之背包（內有愷他命2 包、門號0000000000號行動電話及其他財物）；被告趙乾貿乃使用隨身攜帶之門號0000000000號行動電話與林庭孝聯繫，另搭乘計程車於104 年1 月4 日1 時許回到系爭停車場，其見員警盤查系爭汽車，而在計程車內持系爭汽車之鑰匙感應系爭汽車上鎖，警聽聞聲響當場攔查計程車而查獲被告趙乾貿，並扣押系爭汽車，在正、副駕駛座、副駕駛座置物箱扣得如附表一所示之槍、彈，左後乘客座把手置物處扣得如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶等情，有下列證據可資證明：

⑴被告趙乾貿於警詢、偵查中供認：我於104 年1 月3 日21時許，在高雄市七賢路上以58萬元向「蟀仔」購入2公斤、以茶葉包包裝的愷他命，想要用61萬元轉賣給「展仔」；104 年1 月3 日23時許，我在瑞隆路與公正路口（此即為系爭租屋處附近之路口，地圖見原審卷一第114 頁）與林庭孝、郭嘉明、謝聖斌會合，我坐在系爭汽車右後方之乘客座，由林庭孝駕駛系爭汽車到岡山的麥當勞與駕駛三菱汽車的「展仔」等人會合，再跟著對方的車到系爭停車場停車，「展仔」下車進入系爭汽車，試抽1 支K 菸覺得沒問題，就叫我單獨過去「展仔」的車上交易毒品，我背著裝有愷他命的包包上去，就被對方用刀挾持開車載走，把我載到楠梓的卓越路（此路即係靠近高雄第一科技大學）放下車，我的背包、愷他命2 包、門號0000000000號行動電話都被搶走，另1 支門號0000000000號行動電話因隨身攜帶沒被搶走，林庭孝還有打電話跟我聯絡，我坐計程車回到系爭停車場，當時警察也在現場，我在計程車上用系爭汽車鑰匙遙控系爭汽車車門上鎖，發出聲響被警察發現，警察在系爭汽車左後乘客座把手置物處扣到的愷他命1 瓶（即如附表二編號1 所示）是我的等語（警二卷第5 、7 頁，偵一卷第3 至5 頁、30頁、84、84頁反面、87頁反面）；於原審中供認並以證人身分證稱：林庭孝跟我同住在系爭租屋處。104 年1 月3 日郭嘉明來找林庭孝，同日早上或中午時，我向郭嘉明借用系爭汽車外出，21時許我以58萬元向「蟀仔」購入2 公斤的愷他命，想要賣給「展仔」，23時許我駕車回到瑞隆路跟公正路口，林庭孝、郭嘉明、謝聖斌從系爭租屋處下樓跟我碰面，改由林庭孝駕駛系爭汽車，我在車上用門號0000000000號行動電話與「展仔」聯絡，我指示林庭孝開往岡山的一間麥當勞，在該處跟「展仔」的車子會合再跟車到系爭停車場停車，「展仔」下車進入系爭汽車內，我拿1 瓶我自己準備的愷他命供「展仔」點菸測試品質，這瓶愷他命就是警察在左後乘客座把手置物處扣到的愷他命，之後「展仔」要我上他的車子，我上去後就問「展仔」錢呢？他們拿袋子給我，我看一下袋子，就被對方左右挾持載走，他們把我載到第一科技大學附近讓我下車，搶走我的包包、門號0000000000號行動電話、錢還有愷他命，我用沒被搶走的門號0000000000號行動電話跟林庭孝聯絡，問他現在是什麼情形，並搭乘計程車回到系爭停車場，我承認販賣第三級毒品未遂等語（原審卷一第74頁，原審卷二第51頁、52頁反面、54頁反面、61頁反面、62、64、65、67、68、68頁反面、69頁、69頁反面、70頁、75頁、77頁、78頁反面，原審卷三第170 頁反面）。

⑵被告郭嘉明於警詢中供稱：104 年1 月3 日凌晨我到系爭租屋處找林庭孝、趙乾貿，後來謝聖斌也到系爭租屋處，同日23時許，由林庭孝駕駛系爭汽車載大家去岡山的一間麥當勞，再開去系爭停車場，有1 名男子上我們的車試抽1 支K 菸，之後趙乾貿上去對方的車子就被載走，我們都愣住，想要開車時發現車子的鑰匙在趙乾貿身上，所以發不動，大家只好留在車上等，結果警察來了，我們就離開，事後才知道趙乾貿被抓，警察在系爭汽車左後座的把手置物處扣到的愷他命是趙乾貿的等語（偵緝二卷第7 至9 頁，偵一卷第169 至171 頁）；於原審中供認並以證人身分證稱：104 年1 月3 日我攜帶附表一所示之槍、彈去系爭租屋處找林庭孝，後來謝聖斌也到系爭租屋處；早上趙乾貿跟我借用系爭汽車外出，趙乾貿於23時許回到系爭租屋處樓下，還車的時候要我們載他去岡山的麥當勞，我跟林庭孝、謝聖斌一起下樓，我用提帶裝著附表一所示之槍、彈上車，由林庭孝駕駛系爭汽車，我坐副駕駛座，趙乾貿背背包上系爭汽車，抵達麥當勞的時候跟1 台車會合，對方車再指引我們去系爭停車場停車，有1 名男子進來系爭汽車跟趙乾貿講話，後來趙乾貿就進去對方的車子被載走，之後警察到現場，我們車上3 個人跑走等語（原審卷二第17頁、17頁反面、20頁、20頁反面、21頁、22頁反面、25頁反面、29頁、29頁反面、30頁、30頁反面、31頁、31頁反面、34頁、41頁、41頁反面，原審卷四第111 頁）。

⑶證人即同案被告謝聖斌於警詢中供稱：104 年1 月3 日我去系爭租屋處找趙乾貿，23時許趙乾貿駕駛系爭汽車到鳳山區的保泰路附近路口，我跟林庭孝、郭嘉明一起上車，改由林庭孝開車，我坐在系爭汽車的左後方乘客座，他們當中好像有人背包包，趙乾貿當天帶了2 包茶葉包裝的東西，車子就先開去岡山的麥當勞，再改去系爭停車場，有一名男子從白色汽車下車進入系爭汽車跟趙乾貿講話，趙乾貿就拿出2 包茶葉給對方看，對方並試1 支K 菸，後來該名男子回到自己的車上，趙乾貿叫我們等一下，就拿著袋子去對方車上，結果對方的車子就開走等語（偵一卷第158 至161 頁）；於原審中具結證稱：104 年1 月3 日我去系爭租屋處找林庭孝、趙乾貿，後來我要回家，我跟林庭孝、郭嘉明從系爭租屋處一同下樓，他們說要載我回去，趙乾貿剛好開著系爭汽車在樓下等，我就跟著上車，我有看到趙乾貿帶茶葉包包裝的東西上車，郭嘉明也有帶一個包包，我坐在系爭汽車的左後乘客座位，林庭孝、郭嘉明坐在前方，趙乾貿在行車途中有使用行動電話，車子先開往岡山的麥當勞，之後又開去龍族保齡球館，有人進入系爭汽車，抽了1 支K 菸後，趙乾貿打開茶葉的袋子給對方看，趙乾貿就上去對方的車子，然後就被載走，隔不到5 分鐘警察來了，我就離開系爭汽車等語（原審卷二第82頁、82頁反面、83頁、83頁反面、84頁、84頁反面，85頁、86頁反面、89頁反面、90頁、92頁反面、93頁反面、94頁、94頁反面）。

⑷被告趙乾貿供稱與「展仔」聯絡使用之門號0000000000號行動電話，經調閱申登人資料，申登人確為被告趙乾貿乙情，有通聯調閱查詢單在卷可憑（偵一卷第42頁）。再上開門號在系爭租屋處通話所對應之基地台為高雄市○鎮區○○路000 號12樓之1 ，此有遠傳電信股份有限公司106 年7 月19日遠傳（發）字第10610703437 號函文在卷可憑（原審卷三第146 之1 頁），而經比對上開門號之雙向通話紀錄（原審卷二第117 頁），於104年1 月3 日23時16分之發話基地台即係在系爭租屋處所對應之高雄市○鎮區○○路000 號12樓之1 基地台，此情適與被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌前揭所稱：趙乾貿係於104 年1 月3 日23時許駕駛系爭汽車回到系爭租屋處附近，大家下樓與趙乾貿會合再駕車外出等語相符。

⑸又被告趙乾貿供稱其在系爭停車場，進入「展仔」等人駕駛之汽車，準備交付愷他命時，即遭「展仔」及其同車之人挾持，載至高雄第一科技大學附近放下車，且搶走其欲販賣之愷他命、與「展仔」聯絡用之門號0000000000行動電話，其另持用隨身攜帶、未遭搶走之門號0000000000號行動電話與林庭孝持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並搭乘計程車回到系爭停車場，嗣遭警察盤查逮捕等語，核與證人即計程車司機程宗賢於偵查中證稱：104 年1 月4 日凌晨時我搭載一名男子，長相跟檢察官提示的趙乾貿的照片相似，該名男子當時是在高雄第一科大附近招手攔車，他身上沒有帶什麼東西，他說他被搶，要去岡山火車站附近，表情雖然鎮定，但我感覺他好像有什麼事情，他一直叫我到處開，開到保齡球館停下來，又叫我開到另外一邊，當時我看到有警察在保齡球館那邊辦案，我就懷疑這個人有問題，後來他叫我停在某個角落，警察在我的左後方，看到我們鬼鬼祟祟的就開車過來盤查等語相符（偵一卷第48、49頁），並有被告趙乾貿持用之上開門號0000000000號行動電話自104 年1 月4 日凌晨0 時35分起，陸續與林庭孝持用之門號0000000000號行動電話通話，於同日0 時54分許，撥打55688 呼叫計程車之通話明細在卷可憑（偵一卷第104 頁）。

⑹再本案係因民眾蔡孟傑於104 年1 月4 日凌晨0 時16分致電高雄市政府警察局岡山分局表示系爭停車場停有系爭汽車，車內有人攜帶槍械等語，員警獲報後至系爭停車場查看，適有被告趙乾貿搭乘計程車在系爭停車場附近兜圈徘徊，並在計程車上試圖以汽車鑰匙遙控系爭汽車上鎖，被告趙乾貿而遭員警盤查等節，有高雄市政府警察局岡山分局105 年6 月13日高市警岡分偵字第105710401900號函文檢附之職務報告（原審卷一第167 、168 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年4 月27日高市警刑大偵24字第10632765900 號函文檢附之報案錄音譯文、職務報告、蔡孟傑持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可憑（原審卷三第10至13頁）。且蔡孟傑經員警通知到案說明，其亦坦承於104 年1 月4 日凌晨許有致電報案，並表示當天確實看到系爭停車場有民眾持槍等語，此有蔡孟傑之警詢筆錄附卷可稽（偵一卷第81頁）。而被告趙乾貿為警查獲後，即向員警供稱當日在系爭停車場欲販賣愷他命予「展仔」，即遭「展仔」及其同車之人強盜愷他命及財物等情，經員警調閱報案人蔡孟傑之口卡，並與他人之口卡混放供被告趙乾貿指認，被告趙乾貿竟能指出蔡孟傑即為與「展仔」同車、挾持並搶走其愷他命之共犯之一等情，業據原審調閱104 年度聲搜字第854 號卷宗核閱無訛。由此可證被告趙乾貿供認：其當日上「展仔」駕駛之汽車欲販賣、交付愷他命時，即遭「展仔」等人黑吃黑，持刀挾持載往科技大學放下車，愷他命等物被搶走等語，應為真正。

⑺另員警於104 年1 月4 日凌晨1 時20分在系爭停車場查扣系爭汽車，於同日14時2 分許對系爭汽車勘查採證，在左後車門置物處扣得愷他命1 瓶，經送驗鑑定確含愷他命成分，有高雄市政府警察局岡山分局刑案現場勘查報告（警二卷第57至59頁）、員警勘查時所拍攝之系爭汽車車內照片（原審卷一第189 頁）、高雄市立凱旋醫院104 年1 月3 日高市凱醫驗字第31790 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（偵一卷第61頁），此情核與被告趙乾貿供稱：扣案的愷他命1 瓶是伊事先準備的，用來給「展仔」點菸測試要販賣的愷他命品質等語（警一卷第6 頁，偵一卷第30頁，原審卷一第74頁，原審卷二第64頁）、被告郭嘉明供稱：警察在系爭汽車左後座的把手置物處扣到的愷他命是被告趙乾貿的等語相符（偵一卷第169 頁）。

⑻雖然上開如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶，證人即共同被告謝聖斌於原審105 年7 月14日審判程序中證稱：該瓶愷他命是我的，不是趙乾貿的等語（原審卷二第91頁反面），被告趙乾貿於原審106 年1 月6 日準備程序亦翻異前詞，順應證人即被告謝聖斌上開所述，改稱：謝聖斌作證時表示該瓶愷他命是謝聖斌的，伊對此沒有意見，應該是謝聖斌的云云（原審卷二第171 頁）。然查，「展仔」進入系爭汽車即係為點菸測試被告趙乾貿欲販賣之愷他命品質，則愷他命試品由被告趙乾貿事先準備，與事理相符，是被告趙乾貿多次證稱及供承：警察在系爭汽車左後方乘客座位把手置物處扣到的愷他命1 瓶是我事先準備供「展仔」測試愷他命品質等語、被告郭嘉明警詢中供稱：扣案的愷他命是被告趙乾貿的等語（偵一卷第170 頁），與事理相符，堪可採信。反觀被告謝聖斌，其針對扣案物為何人所有，於偵訊中供稱：系爭汽車上查扣的槍、毒，伊都不知道等語（偵緝一卷第26頁），直至原審審判中始改稱系爭汽車上扣到的愷他命1 瓶是我的云云（原審卷二第91頁反面），經原審追問確認，又改稱：我在系爭車上抽的K 菸，愷他命的來源是趙乾貿拿給我的，就是扣案的愷他命1 瓶等語（原審卷二第92頁反面），證人即被告謝聖斌就扣案之愷他命1 瓶是否為其所有乙情，前後證述反覆不一，且經質問後又坦認該愷他命係被告趙乾貿提供，是證人即共同被告謝聖斌證稱扣案之愷他命1 瓶為其所有乙節，自難採信。

⑼另關於被告趙乾貿販賣愷他命而遭「展仔」等人強盜之過程，被告趙乾貿於警詢、偵查中係供稱：我上「展仔」等人駕駛之白色三菱自小客車，將愷他命交給「展仔」，並要求「展仔」交付61萬元給我，我在車上點鈔時，後座的人突然將我拉到兩人中間，持刀抵住我的脖子，我就被載走等語（警二卷第5 頁，偵一卷第4 頁），於原審準備程序中則改稱：我在「展仔」車上有交付毒品給對方，但還沒拿到錢就被挾持等語（原審卷一第73頁），於原審審判程序中再改稱：我一上車就被挾持，我連毒品都還沒有交付就被挾持等語（原審卷四第113頁）。被告趙乾貿關於其係交付愷他命後始遭劫持、抑或尚未交付愷他命即遭劫持乙情，固有上開前後供述不一之情，然因證人即被告趙乾貿指認與「展仔」同車之蔡孟傑，經原審以證人身分多次傳喚不到庭，有證人傳票存卷可考（原審卷三第71頁，原審卷四第38頁），是被告趙乾貿上開遭強盜之過程細節，除被告趙乾貿之供述外，無其他證據可佐，基於罪疑從有利被告原則，自應以被告趙乾貿於原審審判中供稱：我一上「展仔」的車就被控制，愷他命還沒交付就被挾持等語，為認定事實之基礎。是起訴書記載：『再由趙乾貿進入「展仔」所駕駛之自用小客車內交付毒品並收取販毒所得之61萬元時』等語（見起訴書第2 頁倒數第1 行至第3 頁第1行），容有誤會，應予更正。

⑽綜上，被告郭嘉明於104 年1 月3 日23時許攜帶如附表一所示之槍、彈，與林庭孝、被告趙乾貿、謝聖斌共同乘坐系爭汽車至系爭停車場，被告趙乾貿下車進入「展仔」等人駕駛之汽車欲交付買賣標的即2 公斤之愷他命予「展仔」時，即遭「展仔」等人劫持並強盜愷他命等情，堪以認定。

⒉林庭孝、被告郭嘉明於104 年1 月3 日23時許，在系爭租屋處樓下與駕駛系爭汽車、在樓下等候之被告趙乾貿會面時，即知悉被告趙乾貿將要至岡山地區販賣愷他命予他人，其等為保護被告趙乾貿交易過程之安全，而由林庭孝駕駛系爭汽車、被告郭嘉明攜帶附表一所示之槍、彈之方式，陪同被告趙乾貿前往交易；又林庭孝、被告趙乾貿明知被告郭嘉明攜帶槍、彈上車，係為保護被告趙乾貿，防止毒品交易遭黑吃黑，仍與被告郭嘉明共同基於非法持有槍、彈之犯意聯絡，在系爭汽車內與被告郭嘉明共同持有槍、彈，有以下證據可證：

⑴人證及被告供述：

①被告郭嘉明於104 年7 月31日警詢中供承：『（承上，你們當天去高雄市○○區○○○路00號「龍族保齡球館」意欲為何？）當天我與林庭孝在趙乾貿租屋處都有聽到他要去岡山區與人毒品交易，我們就一起下樓搭車前往』、「（承上，趙乾貿當天如何離開？趙乾貿遭警察查獲你是否知悉？）趙乾貿當天先下車前往對方（交易毒品的人）車上，準備要交易毒品時，對方就把趙乾貿載走，我們都愣住了，等要開車時發現車子的啟動晶片磁卡在趙乾貿身上，我們就留在車上等候，結果警察來了我們就全部離開，事後我才知道趙乾貿被抓了」等語（偵緝二卷第8 頁反面、第9頁）；於104 年8 月13日警詢時再度供稱：「（有無補充意見？）104 年1 月3 日中午，是趙乾貿邀約我及林庭孝說：對方晚上還要2 粒K 他命，要我們陪他一同前往岡山交易毒品K 他命」等語（偵一卷第171頁反面）；於原審中以證人身分具結證稱：「（車上被查獲二支槍枝，剛好一支在正駕駛座、一支在副駕駛座，該二支槍枝從何而來？）槍是我的。」、「（你何時帶上車或本來就在車上？）我從五甲趙乾貿租屋處那邊帶上去的」、「（是否趙乾貿請你們出門時你才帶上車？）是。」、「（你們從五甲趙乾貿租屋處拿二支槍枝下樓之時有無以袋子裝著或是你們就公開拿二支槍枝上車？）我有用提袋。」、『（但你可以確定趙乾貿確實有向你與林庭孝說晚上要交二粒愷他命，要你與林庭孝陪他前往交易毒品，確實有如此講過，時間為104 年1 月3 日中午許，是否如此？）趙乾貿沒有說要我跟林庭孝，趙乾貿有約我們，他就說：「要作伙來否（台語）？」』、「（交易毒品？）趙乾貿那時候說要交易二粒（台語）這樣而已」等語（原審卷二第17頁、17頁反面、42頁、42頁反面）。被告郭嘉明已明確自承被告趙乾貿於104 年1 月3日日間邀請其與林庭孝陪同被告趙乾貿晚間至岡山地區與人交易2 公斤之愷他命，其晚間與被告趙乾貿會合上車時，並攜帶附表一所示之槍、彈上車。

②員警於104 年1 月4 日凌晨查獲被告趙乾貿後，為陸續追查其他共犯，而向原審聲請搜索被告郭嘉明之住處，被告趙乾貿於該搜索案中，針對本案案情於104年4 月10日向員警供稱：『（上述，你遭警方查獲前，你遭查獲之車上之槍械有無亮槍，或拿出來威嚇綽號「展仔」等人？有無其他人目睹你車上持有槍械、毒品等情事？）我們槍械都放在車上藏匿好，我們是防黑吃黑自保之用。不可能隨意亮槍。交易過程中，只有綽號「展仔」之男子有探頭進來車上攀談時可能有目睹到槍械，路人或外人無從得知我們車上藏有槍械』等語（104 年度聲搜字第854 號卷第19頁反面）。被告趙乾貿於警詢中明確供認系爭汽車查扣之槍枝係為防毒品交易時遭黑吃黑而攜帶上車。

③證人即共同被告趙乾貿於原審中證稱：『（問：所以郭嘉明所供述：「104 年1 月3 日中午趙乾貿有跟我還有林庭孝說對方還要二粒愷他命，請我們陪他前往岡山區交易毒品」，是否確有此事？）中午的時候我有這樣跟他們講說：「對方還要二公斤」』、『（問：「二粒」所指是否即為「二公斤」）對。』、『（問：即數量是「二粒」，毒品種類為「愷他命」，你都有講？）對』等語（原審卷二第71頁反面、72頁）。證人即共同被告趙乾貿亦證稱104 年1 月3 日日間確曾邀約林庭孝、被告郭嘉明陪同其晚間至岡山交易愷他命。

④由被告郭嘉明、趙乾貿之上開供述，以及證人即共同被告趙乾貿之上開證述可知，被告趙乾貿於104 年1月3 日日間，即在系爭住處邀約林庭孝、被告郭嘉明陪同其晚間至岡山地區交易2 公斤之愷他命，被告郭嘉明知悉後，仍願於同日晚間偕同林庭孝，與被告趙乾貿搭乘系爭汽車外出，甚至攜帶如附表一所示之槍、彈上車，目的即係為防止毒品交易時遭黑吃黑，而林庭孝、被告趙乾貿亦明知被告郭嘉明攜帶槍枝之上開目的，仍願與被告郭嘉明乘坐系爭汽車前往交易毒品，林庭孝、被告郭嘉明均有陪同被告趙乾貿交易愷他命，並以攜帶槍、彈方式給予助力之意，林庭孝、被告趙乾貿亦有與被告郭嘉明共同持有槍、彈之犯意甚明。

⑵自被告趙乾貿向被告郭嘉明日間借用系爭汽車外出，再於同日晚間駕車返回系爭租屋處樓下等候林庭孝、被告郭嘉明下樓，改由林庭孝駕駛系爭汽車搭載被告趙乾貿、郭嘉明，至岡山地區交易愷他命之情節以觀：

①系爭汽車係案外人蔡雅婷、洪維宏共同購買，登記在蔡雅婷名下，洪維宏於102 年年底即將系爭汽車借予被告郭嘉明使用乙情，業據證人蔡雅婷、洪維宏於偵查中證述在卷（偵一卷第51至52頁），且為被告郭嘉明所自承（偵一卷第170 頁，原審卷二第14頁反面），並有系爭汽車車輛詳細資料報表在卷可憑（警二卷第110 頁）。是系爭汽車自102 年年底起，即由被告郭嘉明管理、使用乙節，首堪認定。

②被告趙乾貿於104 年1 月3 日日間商請林庭孝、被告郭嘉明陪同其晚間至岡山地區交易毒品後，即向被告郭嘉明借用系爭汽車外出，於同日23時許駕車返回系爭租屋處，等候林庭孝、被告郭嘉明下樓，其等會合後，改由林庭孝駕駛系爭汽車、被告郭嘉明攜帶如附表一所示之槍、彈上車坐在副駕駛座、被告趙乾貿坐在右後方乘客座，林庭孝並依被告趙乾貿之指示駕車開往岡山地區之麥當勞與「展仔」會合繼而轉往系爭停車場交易愷他命；又系爭汽車之鑰匙在被告趙乾貿身上，致被告趙乾貿遭「展仔」等人駕車劫走時，系爭汽車無法啟動等節，業經本院論述如前。被告郭嘉明既為系爭汽車之真正使用、管理者，則被告趙乾貿於同日23時許返回系爭租屋處時若意在還車，理應歸還系爭汽車鑰匙予被告郭嘉明，然被告趙乾貿並未歸還，甚且於林庭孝駕車前往被告趙乾貿指定之岡山地區時，被告趙乾貿仍持續持有鑰匙，以此方式將系爭汽車置於其持有力之下，致被告趙乾貿離開系爭汽車後，系爭汽車無法發動，此情即可佐證被告趙乾貿於23時許在系爭租屋處樓下與林庭孝、被告謝聖斌會面時，其意並非歸還系爭汽車，而係等候林庭孝、被告郭嘉明下樓履行其日間對林庭孝、被告郭嘉明表示陪同毒品交易之邀約。

③被告趙乾貿本身亦有汽車、機車，104 年1 月3 日日間僅因其汽車停放在較遠處，適遇至系爭租屋處之被告郭嘉明，故向被告郭嘉明借車外出等情，業據證人即共同被告趙乾貿於原審中證述明確（原審卷二第51、72頁反面）。審酌販賣愷他命屬違法行為，罪責至重，販毒者對毒品交易行為當極其隱密，避免遭他人知悉檢舉查緝，被告趙乾貿本身既有交通工具，其若無邀約林庭孝、被告郭嘉明陪同交易愷他命之意，同日晚間自可使用自身之交通工具隻身前往交易，避免交易行為遭林庭孝、被告郭嘉明知悉而有遭查緝之風險。然被告趙乾貿不僅於104 年1 月3 日日間告知林庭孝、被告郭嘉明其晚間將至岡山地區與人交易毒品，且其當晚駕駛系爭汽車返回系爭租屋處、準備前往毒品交易之地點時，竟願與林庭孝、被告郭嘉明乘坐系爭汽車至交易地點，又被告趙乾貿持有系爭汽車鑰匙卻不駕車，改坐在乘客右後座，被告郭嘉明為系爭汽車之真正管理、使用者，未持有系爭汽車鑰匙亦不親自駕車，反而任由被告趙乾貿指示林庭孝駕車至岡山地區與「展仔」碰面，足認林庭孝、被告趙乾貿、郭嘉明當晚同在系爭汽車、且被告郭嘉明持有槍、彈等情，並非巧合，而係因林庭孝、被告郭嘉明應允被告趙乾貿日間所提之陪同交易愷他命之邀約，而於當晚23時許由林庭孝駕車、被告郭嘉明攜帶槍、彈之方式陪同被告趙乾貿交易毒品，以方便被告趙乾貿在行車路途中無須駕車，而可使用手機與「展仔」聯繫見面地點，被告郭嘉明則以攜帶槍、彈，並於行車途中將其中1 支改造手槍上膛交予林庭孝之方式，保護被告趙乾貿之交易安全。

⑶自被告郭嘉明攜帶附表一所示之槍、彈，在系爭汽車內之擺放情形，以及被告郭嘉明在系爭汽車內使用槍、彈情形觀之：

①員警於104 年1 月4 日凌晨扣得系爭汽車，並於同日13時許勘查系爭汽車車內情形，經勘查結果，如附表一編號1 所示之改造散彈槍，係放置在被告郭嘉明乘坐之副駕駛座之腳踏板上，其上有白色手套1 隻、散彈槍管內有散彈1 顆，如附表一編號2 所示之改造手槍放置在林庭孝乘坐之駕駛座椅子上，槍管內有子彈1 顆、彈匣內有子彈3 顆，另有手提袋1 只放置在被告趙乾貿乘坐之右後方乘客座位腳踏墊等情，有員警製作之勘查報告及勘查照片在卷可憑（警二卷第58、59頁，原審卷一第183 、184 、185 、186 頁），並經原審勘驗員警執行勘查時所攝錄之錄影光碟確認無訛，有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷二第175 頁反面）。是系爭汽車內之改造手槍，均已上膛，處於隨時可擊發之狀態，且手槍上擺有得以遮匿指紋之手套。

②質之證人即共同被告郭嘉明其攜帶之手槍係何時裝入子彈，其於原審審判中證稱：槍、彈原本放在手提袋內，該手提袋就像女生在背的包包，上車後我將槍、彈取出，把手提袋往後座丟，等車子開到高速公路的時候我把槍拿出來把玩，把上膛的槍拿給林庭孝等語（原審卷二第17頁、第17頁反面、18頁、24頁、27頁反面）；於原審準備程序中供稱：警察執行勘查時在右後乘客座位腳踏墊照到的包包，應該就是伊當初裝槍、彈的手提袋等語（原審卷二第176 頁）。是被告郭嘉明原以包包裝盛之手槍原無裝彈上膛，其係於前往岡山地區之行車途中，始取出手槍，並裝彈上膛。

③按非法持有改造手槍，為3 年以上有期徒刑之重罪，是持槍人為掩檢警耳目，多費心包裝、夾藏槍枝，非有必要，不輕易展示槍枝，避免遭舉報或查緝；又改造手槍為非制式手槍，穩定度不足，有膛炸之高度危險性，此為本院職務上所知，是除非已有使用之計畫，否則持槍人實無無端將改造手槍裝彈上膛之動機。本件被告郭嘉明攜帶如附表一所示之槍、彈上車時，僅以包包裝載，並無特別費心夾藏，且上車後毫不避諱右後座之被告趙乾貿，即將槍、彈取出，將裝盛槍、彈之袋子往右後座即被告趙乾貿乘坐之位置丟放，並將改造手槍裝彈上膛，處於隨時可擊發之狀態，並將其中1 支改造手槍交由正在駕車之林庭孝，復準備得以遮匿指紋、避免留下使用跡證之手套，足徵被告郭嘉明攜帶之槍、彈當時，即有要使用之準備，且同車之林庭孝、被告趙乾貿亦有共同持有之意思，僅因被告趙乾貿尚須交付愷他命予他人，不便直接持槍，而由林庭孝、被告郭嘉明分持上開2 把槍、彈，被告趙乾貿保管裝盛槍、彈之袋子。

⑷由上開積極證據可明證被告趙乾貿於104 年1 月3 日23時許駕駛系爭汽車至系爭租屋處樓下時，即係等候林庭孝、被告郭嘉明陪同其前往岡山地區交易愷他命，而林庭孝、被告趙乾貿為陪同被告趙乾貿交易愷他命，乃由林庭孝駕駛系爭汽車、被告郭嘉明攜帶附表一所示之槍、彈方式，陪同被告趙乾貿至交易地點，保護被告趙乾貿之毒品交易安全；又林庭孝、被告趙乾貿明知被告郭嘉明攜帶如附表一所示之槍、彈上車，係為保護防止毒品交易時遭黑吃黑，仍與被告郭嘉明共同基於非法持有槍、彈之犯意聯絡，而在系爭汽車內共同持有之。

㈢被告趙乾貿辯解及其辯護人辯護意旨不可採之處：

⒈被告趙乾貿先辯稱：伊在警詢中供稱攜帶槍械是為了防止毒品交易時遭黑吃黑，是因為當時伊想要交保，才會亂講，事實上並非如此，伊根本不知道車上有槍云云（原審卷四第111 頁反面、112 頁）。然查，被告趙乾貿因本案於104 年1 月4 日經原審裁定羈押，於104 年4 月2 日經原審以無繼續羈押必要而裁定釋放出所乙情，有被告趙乾貿之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑（原審卷一第21頁），又被告趙乾貿係於104 年4 月10日始向警察供稱攜帶槍械是為防毒品交易時遭黑吃黑，在此之前均無供認上情，此有上開警詢筆錄在卷可憑（104 年度聲搜卷第854 頁）。是被告趙乾貿供稱攜帶槍械係為防止毒品交易時遭黑吃黑之時，早已釋放出所，其於原審中辯稱為求交保而為前開不實供述云云，顯不足採。

⒉被告趙乾貿又辯稱：伊如果知道系爭汽車上有槍，伊遭「展仔」等人駕車劫持丟到高雄第一科技大學附近後，豈有搭乘計程車回到系爭停車場，讓警察查緝之理，由此可反證伊確實不知道系爭車上有槍云云（原審卷三第33頁反面）。惟查，被告趙乾貿搭乘計程車回到系爭停車場時，並不敢靠近系爭汽車，而係要求計程車司機在附近兜圈或在角落等停，其係因在計程車上持鑰匙遙控系爭汽車上鎖發出聲響，而遭員警攔車盤查；又系爭汽車內之違禁物除如附表一所示之槍、彈外，另有附表二編號1 所示、重量約3 餘克之愷他命1 瓶等情，均如前述，另佐以被告趙乾貿於本院中自承：我知道持有愷他命重量不超過20公克即不會觸犯刑罰等語（原審卷二第70頁），則被告趙乾貿搭乘計程車回到系爭停車場時，若如其所辯當時並不知悉系爭車內有槍枝、回到系爭停車場在遠處遙控系爭汽車上鎖只是為了確認身上的鑰匙是否就是系爭汽車的鑰匙云云（原審卷二第70頁背面），則其明知系爭車內僅有不構成刑法犯罪之3 餘克之愷他命，何以被告趙乾貿不敢直接靠近系爭汽車，反要求計程車司機在附近兜圈、等停觀看？況若被告趙乾貿僅係為確認其持有之鑰匙是否為系爭汽車鑰匙，大可待員警盤查結束後再上鎖測試，實無急於在警察盤查系爭汽車之際，自遠端遙控系爭汽車上鎖，進而驚動員警盤查之理，由此反徵被告趙乾貿係知悉系爭汽車內有槍、彈，故不敢靠近系爭汽車，復擔心車內之槍、彈遭員警查緝，而躲藏在計程車上遠端遙控系爭汽車上鎖。被告趙乾貿上開所辯，為卸責之詞，顯不足採。

⒊被告趙乾貿再辯稱：我想要獨吞愷他命交易的利潤，林庭孝、被告郭嘉明都不知道我當天晚上是要去跟別人交易毒品，我與被告郭嘉明沒有持槍之犯意聯絡云云（原審卷四第113 頁反面）。然被告趙乾貿於104 年1 月3 日上午即已告知林庭孝、被告郭嘉明其晚間將與他人交易愷他命，並邀約林庭孝、被告郭嘉明陪同前往，此為被告趙乾貿、郭嘉明於警詢、偵訊及原審審理中多次供承在卷，業如前述，可知被告趙乾貿本不在意讓林庭孝、被告郭嘉明知悉其晚間將交易毒品乙事，甚且邀約林庭孝、被告郭嘉明陪同前往，被告趙乾貿於原審中始以欲獨吞愷他命利益云云，辯稱無人知悉其當晚欲去岡山為毒品交易，其與被告郭嘉明間無持有槍、彈之犯意聯絡云云，顯然無稽。

⒋被告趙乾貿之辯護人雖以：若攜帶槍枝係為防黑吃黑，則被告趙乾貿至「展仔」等人駕駛之車上交易毒品時，應攜帶槍枝上車，但被告趙乾貿並無攜帶，所以可以佐證被告趙乾貿並無共同持有附表一所示之槍、彈云云，為被告趙乾貿辯護（原審卷四第116 頁）。然持槍保護被告趙乾貿毒品交易之方式，並不以被告趙乾貿直接持槍與他人交易毒品為必要，由林庭孝、被告郭嘉明持有槍枝，在他處觀看被告趙乾貿毒品交易情形，亦無不可，況依常理而論，若被告趙乾貿持槍進入「展仔」之車內，將危及「展仔」及其同車之人之生命安全，此行為必遭「展仔」所拒。是以，被告趙乾貿未攜帶槍枝進入「展仔」之車內交易毒品，此乃事理之當然，辯護人以被告趙乾貿未攜帶槍枝進入「展仔」車內乙節，辯稱被告趙乾貿無共同持槍之犯意云云，洵不足採。

㈣被告郭嘉明辯稱及其辯護人辯護意旨不可採之處：

⒈被告郭嘉明於原審中雖以證人身分作證時辯稱：104 年1月3 日白天趙乾貿在系爭租屋處是說當天「傍晚5 、6 點」要去「路竹」交易毒品，但趙乾貿返回系爭租屋處時已經23點了，超過傍晚的5 、6 點，所以我以為趙乾貿是要還車給我，趙乾貿還車後又立刻坐上系爭汽車，說急著要去「岡山」找人，這地點跟白天講的路竹也不同，我當晚並無陪同趙乾貿交易愷他命之犯意云云（原審卷二第18頁反面、21頁、22頁、22頁反面、25頁反面、42頁反面）。然查：

⑴被告郭嘉明於104 年8 月13日警詢中係供稱：104 年1月3 日中午，是趙乾貿邀約我及林庭孝說：對方晚上還要2 粒K 他命，要我們陪他一同前往岡山交易K 他命等語（偵一卷第171 頁反面）；於原審105 年7 月14日審判程序中卻以證人身分改稱：趙乾貿當時是說傍晚5 、6 點要去路竹交易毒品等語（原審卷二第25頁）。被告郭嘉明距案發時點（即104 年1 月3 日）較接近之警詢時，未能明確指出被告趙乾貿相約陪同交易愷他命之時點，其距案發後之1 餘年，卻能明確記憶被告趙乾貿相約交易愷他命之時點為傍晚5 、6 點，其審判中此部分之證述，能否遽信，即屬有疑。

⑵再者，關於林庭孝、被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌於23時許在系爭租屋處樓下共同搭乘系爭汽車前往之地點，被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌於警詢、偵訊中始終供稱係前往岡山地區，此據本院論述如前。然證人即共同被告趙乾貿於原審審判中卻突然提及路竹地區，並始改稱：當晚上車時，我是要求載我去路竹，但還沒到路竹時，我跟林庭孝講改去岡山云云（原審卷二第52頁反面、53頁），其上開證述內容，不僅異於其前詞，復與證人即共同被告謝聖斌於原審中證稱：當天在車上的時候他們說要去岡山還哪裡找人等語（原審卷二第84頁）、證人即共同被告郭嘉明於原審中證稱：被告趙乾貿是在系爭租屋處說要去路竹，但他晚上上車要出發時是說要去岡山等語有異（原審卷二第25頁反面）。由此可認證人即共同被告趙乾貿於原審審理中突然提及行車路線原為「路竹」，中途才改去「岡山」云云，應係為附和被告郭嘉明於原審審理中改稱被告趙乾貿日間在系爭租屋處提及之毒品交易地點為路竹之詞。

⑶況依被告郭嘉明於原審中辯稱：當天趙乾貿是說傍晚5、6 點要去路竹交易毒品，就借車外出，但他回來系爭租屋處還車的時候已經晚上11點多了，他借車借了一整天我很不高興，我也不曉得趙乾貿是否已完成毒品交易，趙乾貿還車的時候又立刻坐上車說急著要去岡山找人，我也不知道趙乾貿要去岡山做什麼，但我也沒有問，我在車上沒講什麼話云云（原審卷二第18頁反面、22頁、22頁反面）。被告郭嘉明既稱不滿被告趙乾貿晚歸還車，且不確定被告趙乾貿是否已完成毒品交易，則被告趙乾貿還車時再度要求被告郭嘉明搭載其至岡山地區，被告郭嘉明心有不滿卻未予拒絕搭載，心有疑慮被告趙乾貿是否已完成毒品交易卻未予詢問，被告郭嘉明所辯顯然悖於常情，難以採信。

⑷是以，被告郭嘉明上開所辯，既有前後不一之瑕疵，且與證人趙乾貿、謝聖斌之證述不符，復與常情有違，自難採信。

⒉被告郭嘉明雖又辯稱當日會攜帶附表一所示之槍、彈搭乘系爭汽車，是為了歸還槍、彈給「煞弟」，但想在歸還前把玩手槍，所以才會在系爭汽車內將手槍上膛，但因為不會退膛，才拜託林庭孝幫忙退膛，帶槍並不是為了保護被告趙乾貿毒品交易云云（原審卷四第73、111 頁）。然查，質之被告郭嘉明當天如何歸還槍、彈予「煞弟」，其辯稱：還沒聯絡「煞弟」，想要叫別人跟「煞弟」聯絡，當天沒有帶到手機等語（原審卷二第22頁反面、23頁）。被告郭嘉明攜帶槍、彈乘車，本具有遭員警攔查之高度風險，其雖稱係為歸還槍、彈予「煞弟」，但其事先未聯絡「煞弟」，復無「煞弟」之聯絡方式，甚至沒攜帶行動電話，其冒著遭查緝之風險攜帶槍、彈乘車上路，欲將之歸還聯絡方式不明知「煞弟」，此情顯不合理。況若被告郭嘉明僅係為把玩槍枝而將如附表二編號1 、2 所示之改造手槍上膛，則被告郭嘉明擇1 顆子彈裝槍把玩即可，何以如附表一編號2 所示之改造手槍，其彈匣內竟放有3 顆子彈（見高雄市政府警察局岡山分局刑事現場勘查報告，警二卷第59頁）？被告郭嘉明甚至將該上膛之改造手槍交付予林庭孝持有，凡此各節，均足見被告郭嘉明在系爭汽車內持槍，並非單純把玩，是其上開所辯，俱不足採。

⒊被告郭嘉明之辯護人雖以：若郭嘉明攜帶槍枝係為保護被告趙乾貿之毒品交易，則何以郭嘉明未陪同趙乾貿至「展仔」等人駕駛之車輛交易毒品，卻讓趙乾貿單獨與「展仔」交易，而被載走云云為被告郭嘉明辯護（原審卷四第116 頁反面、117 頁）。然毒品交易甚為隱密，被告郭嘉明既非與「展仔」聯繫交易愷他命之人，則其不能進入「展仔」之汽車內陪同被告趙乾貿交易愷他命，乃屬當然，又攜帶槍枝進入「展仔」之車內因危急「展仔」及其同車之人之安全，定遭「展仔」所拒，亦如前述，辯護意旨以被告趙乾貿遭黑吃黑乙節，辯稱被告郭嘉明攜帶槍枝並非為了保護被告趙乾貿毒品交易云云，仍不足採。

㈤按持有槍枝、子彈罪所稱之持有，係指在法律上或事實上居於可得支配之狀態而言，僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足。無論係置於自己實力支配之下；或以共同犯罪之意思，推由其中一部分人實行占有；或利用不知情之第三人執持。該行為人對於槍枝、子彈既均居於可得支配之狀態，即屬持有。至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關（參照最高法院101 年度台上字第6208號、102 年度台上字第63號判決意旨參照）。查被告趙乾貿供稱攜帶槍、彈目的即係為防止毒品交易時遭黑吃黑等語，即可證明其主觀上有持有槍、彈之意思，再如附表一所示之槍、彈係被告郭嘉明攜帶上車，被告郭嘉明並於行車途中將如附表一編號2 所示之改造手槍交由林庭孝持有，被告趙乾貿雖無直接持有槍、彈，但系爭汽車之鑰匙係由被告趙乾貿持有，且被告趙乾貿進入「展仔」車內進行毒品交易時，仍繼續持有系爭汽車鑰匙，業如前述，可知系爭汽車於案發當時係由被告趙乾貿現實管領中，則置於車內、如附表一所示之槍、彈，當然亦置於被告趙乾貿之實力支配之下，至為明確。雖被告趙乾貿於原審中辯稱：系爭汽車行車途中，是因為林庭孝要抽煙還是怎樣的，才把鑰匙給我云云（原審卷二第70頁反面），然其此部分所辯，並無證據可證，況被告趙乾貿非系爭汽車之真正管領、持有人，縱林庭孝因抽煙而要將鑰匙交予他人，亦應交予坐在林庭孝旁邊、系爭汽車之真正持有、管理人即被告郭嘉明，實無刻意交予坐在右後乘客座之被告趙乾貿之理，故被告趙乾貿此部分所辯，為卸責之詞，顯不足採。職是，林庭孝、被告趙乾貿、郭嘉明就非法持有附表一所示之槍、彈，顯具有犯意聯絡，並推由林庭孝、被告郭嘉明實行占有上開槍、彈，被告趙乾貿對於上開槍、彈居於可得支配之狀態，自屬共同持有無訛。

㈥按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議參照）。又按如販賣者與應買者已就買賣毒品交易重要事項（如標的、價金、數量、交易地點）磋商交涉達成合意，即使尚未交付，亦可認為行為人已著手於販賣毒品之構成要件行為而未遂（最高法院97年度台上字第5 號、97年度台上字第407 號判決意旨參照）。再按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施，嗣雖未及取交毒品，即為警查獲，致販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院93年度台上字3542號、94年度台上字第5829號判決意旨參照）。查，被告趙乾貿於104 年1 月3 日23時許攜帶2 公斤之愷他命，由林庭孝、被告郭嘉明駕車陪同至交易地點即系爭停車場，購毒者「展仔」並進入系爭汽車測試被告趙乾貿欲販賣之愷他命品質之情，即可認定被告趙乾貿已著手於販賣愷他命之犯行無誤，雖被告趙乾貿欲交付愷他命予「展仔」時，即遭「展仔」等人強盜愷他命，然被告趙乾貿既係基於販賣愷他命之意思前往約定之交易地點，依上開說明，被告趙乾貿所為，係販賣第三級毒品未遂無訛。

㈦次按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又販賣第一級毒品海洛因，以買方支付價金，及賣方移轉交付海洛因予買方，為其主要構成要件；介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度台上字2803號、89年度台上字第4338號、91年度台上字第6366號判決意旨參照）。查，林庭孝、被告郭嘉明於104 年1 月3 日晚間，係以共同持有槍、彈、駕駛系爭汽車之方式陪同被告趙乾貿前往交易愷他命，防止被告趙乾貿遭黑吃黑並保護其安全，已如前述，又卷內並無證據可認林庭孝、被告郭嘉明有參與販賣海洛因購成要件之行為，亦未無證據證明林庭孝、被告郭嘉明主觀上與被告趙乾貿間有共同販賣愷他命營利意圖之犯意聯絡，足認林庭孝、被告郭嘉明應僅係基於幫助之犯意，對於被告趙乾貿販賣愷他命之行為資以助力，且未參與交付毒品或收取價金等販賣毒品構成要件行為，其等與被告趙乾貿間即非屬共同正犯。故林庭孝、被告郭嘉明於104 年1 月3 日晚間，駕車持槍陪同被告趙乾貿交易愷他命，係基於幫助之犯意，幫助被告趙乾貿遂行販賣愷他命犯行，然其等並未參與販賣愷他命之構成要件行為，起訴意旨認林庭孝、被告郭嘉明與被告趙乾貿有販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，容有誤認。

㈧綜上所述，本案事證明確，被告趙乾貿、郭嘉明所辯各節屬卸責之詞，均不足採。被告趙乾貿如事實欄二所示之販賣愷他命未遂、非法持有附表一所示之槍、彈犯行，被告郭嘉明如事實欄二所示之幫助販賣愷他命未遂犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠新舊法比較：

⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告趙乾貿為本件販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項關於販賣第三級毒品罪之處罰，業經於104 年2 月4 日公布施行並自104 年2 月6 日生效，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定本刑其中關於有期徒刑部分，由原「處五年以上有期徒刑」，提高為「處七年以上有期徒刑」。又於109 年1 月15日修正（109 年7 月15日生效），除「處7 年以上有期徒刑」外，併科罰金部分提高為新臺幣1 千萬元以下。依刑法第2 條第1 項新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法並無較有利於被告趙乾貿，是本案應適用被告趙乾貿行為時之舊法規定。

⑵本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效。查：依卷存事證，扣案之槍枝無從認定係制式槍枝，應屬非制式槍枝，依現行法則屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列「槍砲」。據此，修正前被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金；修正後被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪，法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下罰金，則經比較新舊法結果，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。

⑶修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於109.01.15 修正（109.07.15 生效）為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因行為後法律並未較有利於被告（因修正前不需歷次審判中均自白），依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，本案仍應適用行為時（修正前）之法律（即適用規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑）。

㈡被告趙乾貿（事實欄二部分）：核被告趙乾貿此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告趙乾貿自104 年1 月3 日23時許起在系爭汽車上與林庭孝、被告郭嘉明共同持有附表一所示之槍、彈，其與林庭孝、被告郭嘉明間就非法持有槍、彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告趙乾貿原未持有附表一所示槍、彈，其係為犯販賣第三級毒品罪，而於104 年1 月3 日23時許在系爭汽車內與林庭孝、被告郭嘉明共同持有上開槍、彈，可認被告趙乾貿共同持有槍、彈之目的，即在遂行本案販賣第三級毒品之犯行，其持有槍、彈行為與販毒行為，顯然2行為間具有犯罪時間上之重疊關係，且具有行為局部之同一性，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名。揆諸上開說明，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈢被告郭嘉明（事實欄二部分）：核被告郭嘉明此部分所為，係犯刑法第30條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告郭嘉明所為，係與被告趙乾貿共同販賣第三級毒品未遂罪云云，容有未洽，然正犯與幫助犯、既遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本事實均相同，自不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第5365號、97年度台上字第202 號、101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。又刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助殺人，要亦各負幫助犯之責任，仍無適用該條之餘地（最高法院著有33年上字第793 號判例可資參照），被告郭嘉明固與林庭孝共同陪同被告趙乾貿交易愷他命，然徵諸上開說明，林庭孝、被告郭嘉明應各負其等幫助之責，而無共同幫助可言，附此敘明。

㈣刑之加重減輕事由：

⒈ 累犯加重：

⑴被告趙乾貿前因竊盜、毒品案件，經原審以98年度審簡字第585 號、98年度審易字第1192號、98年度審簡字第4593號分別判處有期徒刑2 月、6 月、3 月、2 月確定，並經原審以98年度審聲字第4979號裁定應執行有期徒刑11月確定；復因竊盜案件，經原審以99年度審簡字第2481號判處有期徒5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定，並與前揭4 罪所定應執行刑11月接續執行，於101年4 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101年6 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋以執行完畢論。

⑵被告郭嘉明因竊盜案件，經原審以99年度簡字第454 號判決判處有期徒刑6 月；復因竊盜案件，經原審以100年度簡字第2323號判決判處有期徒刑4 月確定。上開2罪經原審以100 年度聲字第3648號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於101 年3 月6 日入監執行，於101 年11月15日執行完畢出監。

⑶被告趙乾貿、郭嘉明上開犯罪科刑紀錄，有其等之台灣高等法院前案紀錄表在卷可參，其等於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，被告2 人於前案執行完畢後，5 年以內再犯本案各罪，足見其等對刑罰之反應力薄弱，且無司法院大法官釋字第775 號解釋「應量處最低法定刑，否則將違罪刑相當，卻無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形」，自應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉刑之減輕事由：

⑴被告趙乾貿部分（即事實欄二部分）:

①毒品危害防制條例第17 條第2 項：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告趙乾貿如事實欄二所示之販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中自白犯罪，自應依上開規定，減輕其刑。

②未遂：被告趙乾貿如事實欄二所示之販賣第三級毒品犯行，因被告趙乾貿至交易地點欲交付愷他命予「展仔」時，即遭「展仔」等人持刀挾持搶走交易標的愷他命，其犯行係屬未遂，業如前述，自應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之

③自首： 裁判上一罪之想像競合犯，其部分犯罪事實有無為偵查機關發覺，是否成立自首，無論從想像競合犯之本質、自首之立法意旨、法條編列之體系解釋，抑或實體法上自首及訴訟法上案件單一性中，關於「犯罪事實」之概念等各個面向以觀，均應就想像競合犯之各個罪名，分別觀察認定，方符合法規範之意旨。若重罪部分非屬自首，不得依自首規定減輕其一刑；但如重罪部分係屬自首，即得依自首規定減輕其刑。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實，仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言，最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第3563號裁定參照。查被告趙乾貿並於104 年1 月4 日14時42分製作警詢筆錄時，向員警供稱其當天夥同他人駕駛系爭汽車至系爭停車場欲販賣愷他命予「展仔」，但遭強盜等情，有高雄市政府警察局岡山分局105 年6 月13日高市警岡分偵字第105710401900號函文檢附之職務報告在卷可憑（原審卷一第167 、168 頁）。依上開職務報告觀之，被告趙乾貿對於重罪之販賣第三級毒品未遂罪部分，在警方未發覺前，已向警方自首犯行，依上開判決之意旨，自應依自首之規定減輕其刑。

⑵被告郭嘉明（即事實欄二部分）被告郭嘉明幫助販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕其刑。再依刑法第25條第2項未遂犯之規定，再減輕其刑。

⑶被告趙乾貿、郭嘉明2 人同時均有刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之。

三、原審就被告郭嘉明幫助販賣第三級毒品未遂部分因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、刑法第2 條第1 項、第11條、第25條第2 項、第30條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項規定，並審酌其明知毒品足以殘害人之身體健康，竟持附表一所示之槍、彈陪同被告趙乾貿交易愷他命，助長毒品之流通及販賣，復考量其前有詐欺、竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例之前科（不包含前揭已論累犯之前科，該部分不重複評價），犯後否認犯行，態度非佳，兼衡其自稱高中肄業、入監服刑前無工作、已婚、育有1 子之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，以資懲儆。並認扣案如附表一編號1 、2 之改造手槍2 支，附表一編號3 所示之子彈3 顆，均屬違禁竹物，依修正後第38條第1 項規定，宣告沒收。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告郭嘉明上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。公訴人上訴意旨，雖指稱：本件被告郭嘉明之行為，雖非販賣毒品之商議交易條件與交付毒品等構成要件行為，然其既已在交易毒品前，事前與被告趙乾貿及未到案之林庭孝參與謀議，且依謀議內容持槍彈到場把風並防護本件毒品交易，雖其所為並非販賣毒品之構成要件行為，然其主觀上顯係基於自己犯罪之意而為。況且一般大宗毒品交易，為避免黑吃黑，常有多人基於共同販賣毒品之意，事前謀議分工合作，一部分人聯絡交易細節，一部人到場交易，一部分人在旁防護，在旁防護者亦構成共同正犯，亦屬常見，是本件被告郭嘉明既已在事前參與謀議並分工負責在場防護，理應構成共同正犯，而非幫助犯。原判決僅認被告郭嘉明僅構成幫助販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽。惟查，林庭孝、被告郭嘉明於104 年1 月3 日晚間，係以共同持有槍、彈、駕駛系爭汽車之方式陪同被告趙乾貿前往交易愷他命，防止被告趙乾貿遭黑吃黑並保護其安全，已如前述，又卷內並無證據可認林庭孝、被告郭嘉明有參與販賣海洛因購成要件之行為，亦未無證據證明林庭孝、被告郭嘉明主觀上與被告趙乾貿間有共同販賣愷他命營利意圖之犯意聯絡，足認林庭孝、被告郭嘉明應僅係基於幫助之犯意，對於被告趙乾貿販賣愷他命之行為資以助力，且未參與交付毒品或收取價金等販賣毒品構成要件行為，其等與被告趙乾貿間即非屬共同正犯。故林庭孝、被告郭嘉明於104 年1 月3 日晚間，駕車持槍陪同被告趙乾貿交易愷他命，係基於幫助之犯意，幫助被告趙乾貿遂行販賣愷他命犯行，然其等並未參與販賣愷他命之構成要件行為，起訴意旨認林庭孝、被告郭嘉明與被告趙乾貿有販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，容有誤認。況查被告趙乾貿於本院109 年8 月4 日準備程序中亦供述：我跟「蟀仔」購買的愷他命58萬元，已經拿貨了，但我錢一直沒有給他，林庭孝、郭嘉明2 人都沒有出錢。本來要以61萬元賣給「展仔」，預計可以賺3 萬元，我沒跟林、郭2 人提到如果交易成功，要怎麼分錢。整件交易都是我自己跟「展仔」連絡的等情（見本院卷第237 頁），足見被告郭嘉明僅係幫助犯，至為明確，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，主張郭嘉明應成立共同正犯，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告趙乾貿部分予以論科，固非無見，惟查被告趙乾貿於104 年1 月4 日警詢時，已向員警自首供稱其當天夥同他人駕駛系爭汽車，至系爭停車場欲販賣愷他命予「展仔」，但遭強盜等情，有警方出具之職務報告可資證明，如前所述，自依自首之規定減輕其刑。原審未依自首規定減輕其刑，自有未合。公訴人上訴意旨，指摘原審此部分量刑過輕不當，固無足取，應予駁回。被告趙乾貿上訴意旨，執前開情詞，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌被告趙乾貿正值青年，卻不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，明知毒品足以殘害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟為謀利，而販賣重量2 公斤之愷他命，交易毒品數量甚多，且為確保毒品交易安全，而與林庭孝、被告郭嘉明共同持有槍、彈前往交易，並將槍、彈予以上膛，敗壞社會治安，犯罪手段囂張。又其販賣愷他命犯行，固未及售出即遭交易對象「展仔」強盜取走，然愷他命之毒害終究流於他人之手，又本件販毒部分，固係因被告趙乾貿之自首進而查獲販毒事實及其他共犯，但被告趙乾貿對其自身之販毒過程細節、販毒之共犯結構等節，始終避重就輕，反覆其詞，對於其持有槍、彈等節，更飾詞否認，難認有何悔悟之心，犯後態度不佳，並考量其前有竊盜、毒品前科（不包含前揭已論累犯之前科，該部分不重複評價），素行不良，兼衡其自稱高中肄業、從事網路行銷等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，以資懲儆。扣案如附表一編號1 、2 所示之改造手槍2 支、附表一編號3 所示之子彈3 顆，均屬違禁物，係供被告趙乾貿犯事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，依修正後刑法第38條第1 項規定，於被告趙乾貿犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收。另附表一編號3-1 、4 、5 所示之非制式子彈1 顆、散彈1 顆、散彈2 顆，於鑑定時均業經試射，火藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，依現狀非屬具有殺傷力之子彈，難認係違禁物，不予宣告沒收。又扣案如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶，係被告趙乾貿所有，供其犯事實欄二所示之販賣第三級毒品未遂犯行，用以測試交易愷他命品質所用之物，屬違禁物，應依修正後之刑法第38條第1 項之規定，在被告趙乾貿販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收；而裝盛上開愷他命之瓶子，既用於裝盛毒品使用，其沾染毒品後，瓶內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，應併依同條之規定宣告沒收之。至鑑驗耗用之愷他命，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。至被告郭嘉明如事實欄二所犯之幫助販賣第三級毒品未遂犯行，並無共犯責任共同原則之適用，是扣案如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶，自無需在被告郭嘉明所犯幫助販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收。另未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之不明廠牌行動電話1支，係被告趙乾貿犯如事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，雖未扣案，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在其販賣第三級毒品未遂罪刑項下，宣告沒收，另併依修正後之刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、被告謝聖斌被訴共同販賣第三級毒品愷他命、共同持有附表一所示之槍、彈部分【即起訴書犯罪事實欄一、㈠、㈢部分】：

㈠公訴意旨略以：被告謝聖斌未經許可，與林庭孝、被告趙乾貿、郭嘉明（下稱林庭孝等3 人）共同非法持有如附表一所示之改造手槍、子彈。又被告謝聖斌與林庭孝等3 人，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於104 年1 月3 日19時許，先由被告趙乾貿在高雄市七賢路上某處，向「蟀仔」以58萬元購得重量約2 公斤之愷他命，再至高雄市前鎮區瑞隆路與公正路口與林庭孝、被告郭嘉明、謝聖斌會合，由林庭孝駕駛系爭汽車至系爭停車場，以61萬元價格，販賣前揭第三級毒品愷他命予「展仔」及其同夥之人。嗣「展仔」進入系爭汽車試點1 支摻有第三級毒品愷他命之香菸確認後，再由被告趙乾貿進入「展仔」所駕駛之汽車內交付毒品並收取販毒所得之61萬元時，旋遭「展仔」等人駕車挾持離開現場。隨後再於高雄第一科技大學附近某處，將被告趙乾貿放下車，而販毒所得款項為「展仔」等人取走。因認被告謝聖斌與林庭孝等3 人共同涉犯非法持有改造手槍、子彈、販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。

㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。依刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其為自己犯罪之證明尚有危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。再按槍砲彈藥刀管制條例所謂之持有，係指行為人在主觀上有支配、管領之意思，客觀上亦能將該物置於自己實力支配之下者；又槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項所稱持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為（最高法院95年度台上字第154 號、98年度台上字第375 號判決意旨可資參照）。亦即非知悉他人有持有槍彈，即可論以共同持有，應有將他人槍彈置於自己支配之狀態，始可論以共同持有。

㈢公訴意旨認被告謝聖斌涉有上開罪嫌，無非係以被告趙乾貿之供述、被告謝聖斌於104 年1 月3 日晚間與林庭孝等3 人同在系爭汽車上前往岡山地區、員警在系爭汽車扣得如附表一所示之槍、彈、如附表二編號1 所示之愷他命1 罐等為其論據。訊據被告謝聖斌堅詞否認有何犯罪，始終辯稱：伊當天是到系爭租屋處找趙乾貿，後來要回家，林庭孝等3 人說可以載伊回去，所以伊就上系爭汽車，伊並不知悉趙乾貿要去交易愷他命，也不知道系爭汽車內有槍、彈等語。

㈣然查：

⒈關於被告趙乾貿是否係透過被告謝聖斌之介紹而與「展仔」交易愷他命乙情，被告趙乾貿於104 年1 月4 日警詢中先供稱：我朋友「彬仔」介紹我跟綽號「展仔」的男子交易愷他命，所以我就去跟「展仔」交易愷他命，但被「展仔」強盜愷他命云云（警一卷第5 頁）、於同日偵訊中則稱：104 年1 月3 日21時許，我跟「彬仔」聯絡好，就將2 公斤愷他命帶過去給他們，我要拿愷他命給「彬仔」，「彬仔」要把愷他命賣給他朋友云云（偵一卷第3 頁）、於原審中又以證人身分改證稱：我與「展仔」的愷他命交易並不是謝聖斌牽線的云云（原審卷二第65頁反面）。被告趙乾貿先供稱係由被告謝聖斌介紹而為本件毒品交易，後又稱係要拿愷他命給被告謝聖斌，再由被告謝聖斌轉賣給「展仔」，於原審中再改稱本件毒品交易非被告謝聖斌介紹，被告趙乾貿前後供述、證述，顯然不一，實難遽信。

⒉又關於被告謝聖斌在系爭汽車上有無替被告趙乾貿聯繫「展仔」乙情，被告趙乾貿於104 年3 月12日警詢先稱：104 年1 月3 日23時許，我在七賢路拿到2 公斤的愷他命後，就前往高雄市前鎮區瑞隆路與公正路口，與林庭孝、郭嘉明、謝聖斌會合，乘坐系爭汽車至岡山的麥當勞，由謝聖斌以網路軟體聯絡「展仔」交易愷他命云云（偵一卷第84頁），然其所述，要與證人即被告郭嘉明於警詢中證稱：我印象中是趙乾貿跟對方聯絡的等語不符（偵一卷第170 頁反面），且證人即共同被告趙乾貿於原審中亦改詞證稱：在系爭汽車上是我自己用手機通訊軟體與「展仔」聯繫等語（原審卷二第65頁反面）。由是可證被告趙乾貿警詢中供稱係被告謝聖斌替其聯絡「展仔」毒品交易事宜云云，並不實在。

⒊質之證人即共同被告趙乾貿何以其於警詢、偵訊中，針對被告謝聖斌部分會為上開不利之陳述，其於原審中證稱：我警、偵中所言均不實在，都是誣賴謝聖斌，是我故意嫁禍給謝聖斌，事實上整個毒品交易都跟謝聖斌無關，謝聖斌均不知情，「展仔」也不是謝聖斌聯絡的，我當時是因為被黑吃黑覺得被陷害，所以故意嫁禍給謝聖斌，同車的人中，我跟林庭孝有交情，郭嘉明跟林庭孝又是好朋友，所以我就誣陷謝聖斌等語（原審卷二第54頁反面、57頁反面、58頁、66頁、66頁反面）。證人即共同被告趙乾貿既已自承其警、偵所言均係誣陷被告謝聖斌之詞，且檢察官亦無法提出其他證據證明被告謝聖斌有替被告趙乾貿聯繫愷他命交易之事實，自難以被告趙乾貿前揭有重大瑕疵之供述，遽認被告謝聖斌與被告趙乾貿間有販賣愷他命之犯意聯絡、行為分擔。

⒋另被告趙乾貿確曾於104 年1 月3 日日間邀約林庭孝、被告郭嘉明晚間陪同其至岡山地區交易愷他命乙情，業據本院論述如前，而關於被告趙乾貿邀約林庭孝、被告郭嘉明陪同交易之同時，被告謝聖斌有無在場聽聞乙節，證人即共同被告郭嘉明於原審中證稱：我無法確定，趙乾貿跟我講的時候我在打電腦等語（原審卷二第42頁）、證人即共同被告趙乾貿於原審中證稱：我早上跟被告郭嘉明提到晚上要去跟別人交易愷他命時，被告謝聖斌並不在場等語（原審卷二第72頁），佐以被告趙乾貿搭乘系爭汽車時，係以茶葉包包裝其欲販賣之愷他命，此亦據證人即共同被告趙乾貿於原審中證述明確（原審卷二第63頁）。是以，依上開證人即共同被告趙乾貿、郭嘉明之證述，尚無法證明被告謝聖斌搭乘系爭汽車前，即知悉被告趙乾貿晚間將要去交易毒品，且謝聖斌搭乘系爭汽車時，亦無法從趙乾貿攜帶之物之外觀而可見得趙乾貿持有愷他命之情。自不能以謝聖斌單純與林庭孝等3 人同車之事實，遽認被告謝聖斌有何販賣愷他命之犯意聯絡。

⒌公訴檢察官雖以：證人即共同被告趙乾貿於原審中證稱：「當天晚上被告謝聖斌曾問過我能不能載他回去，可是我跟被告謝聖斌說我要去路竹，你請林庭孝載你回去」等語，但林庭孝當天就是要載趙乾貿去交易毒品，故趙乾貿證稱由林庭孝載謝聖斌回家之情，並不合理，堪認謝聖斌搭乘系爭汽車目的並非為了回家，而係欲與林庭孝等3 人至岡山交易毒品云云，主張被告謝聖斌搭乘系爭汽車時，即知悉係要去交易愷他命（原審卷四第115 頁）。然依被告謝聖斌所辯，其係拜託林庭孝等3 人駕車載其回家，被告謝聖斌既係有求於人，則其對於行車路線、何人目的地優先到達等節，無決定之權亦屬當然，自不能以林庭孝先駕駛系爭汽車至岡山地區，卻不先搭載被告謝聖斌返家乙節，遽認被告謝聖斌辯稱當時搭乘系爭汽車是要拜託林庭孝等3 人載其回家等語不實，況檢察官並無法提出積極證據證明被告謝聖斌乘車時即知悉或可知悉被告趙乾貿將要去岡山地區交易毒品，是公訴意旨以被告謝聖斌所辯並不合理乙節，主張被告謝聖斌搭乘系爭汽車時，即係要與林庭孝等3 人至岡山地區交易毒品，尚屬速斷。

⒍公訴意旨再以：被告謝聖斌於原審中曾證稱扣案如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶是他的，而「展仔」進入系爭汽車測試交易之愷他命品質時，就是用該瓶愷他命測試品質，若被告謝聖斌無販賣愷他命之犯意，何以讓被告趙乾貿拿被告謝聖斌的愷他命去測試毒品品質等語，主張被告謝聖斌有販賣愷他命之犯意（原審卷四第115 頁）。然查，扣案如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶，應為被告趙乾貿所有，業據本院論述如前，是公訴意旨此部分論述，本失其立論基礎。況被告謝聖斌固然於原審審理中以證人身分證稱扣案如附表二編號1 所示之愷他命1 瓶為其所有等語（原審卷二第91頁反面），然經原審繼續追問該愷他命來源，證人即被告謝聖斌則證稱：該愷他命是趙乾貿給我的，他沒有向我收錢，可能因為如此趙乾貿覺得愷他命是他的等語（原審卷二第91頁反面），由是堪認扣案之愷他命1 瓶確實係被告趙乾貿所提供無訛，則被告趙乾貿將之提供予「展仔」用以測試愷他命之品質，此行為亦與被告謝聖斌無涉，是上開公訴意旨，仍不足採。

⒎另扣案如附表一所示之槍、彈，係被告郭嘉明於104 年1月3 日晚間以非透明之包包盛裝帶入系爭汽車內，被告郭嘉明未告知被告謝聖斌其攜帶槍、彈上車，且被告謝聖斌未曾拿過附表一所示之槍、彈等情，業據證人即共同被告郭嘉明於原審中證述明確（原審卷二第17頁反面、18頁、18頁反面），並有被告郭嘉明裝盛槍、彈所使用之手提袋照片在卷可佐（原審卷一第185 頁），堪認被告謝聖斌上車前並不知悉被告郭嘉明攜帶槍、彈之情，遑論管領支配槍、彈之可能，縱然被告郭嘉明在系爭汽車行經高速公路途中有將附表一所示之槍、彈取出，然檢察官既無法提出證據證明被告謝聖斌有與被告郭嘉明共同持有槍枝之意思，亦不能以被告謝聖斌在系爭汽車上可能見得被告郭嘉明取出槍、彈之情，遽認被告謝聖斌有共同持有上開槍、彈之犯意聯絡。

㈤綜上所述，被告趙乾貿不利被告謝聖斌之供述既有前述重大瑕疵，且檢察官亦無法提出其他證據證明被告謝聖斌有何販賣第三級毒品、持有附表一所示之槍、彈之犯意聯絡及行為分擔，即屬不能證明被告謝聖斌此部分犯罪，則原審所為被告謝聖斌此部分無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

參、被告郭嘉明經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

肆、被告郭嘉明非法持有改造手槍及非法持有子彈罪，業經判刑確定在案，本院不予論列。另被告趙乾貿、郭嘉明、謝聖斌被訴共同持有附表二編號2 至20所示之持有含有第二級毒品成分之19包茶包部分【即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分】，業經原審判決無罪確定在案，本院亦不予論列，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，第371 條，104 年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項（修正前）、第19條第1 項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第62條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳家桐提起公訴，檢察官游淑玟提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。