臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃健誠

選任辯護人

鄭伊鈞律師(法扶律師)

選任辯護人

陳錦昇律師(法扶律師)

上訴人

即被告

翁智鴻

選任辯護人

柳聰賢律師

選任辯護人

柳馥琳律師

上訴人

即被告

賴育成

選任辯護人

吳佳融律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第753號，中華民國111年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8875號、109年度偵字第5193號；移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國109年5月23日18時許，先由甲○○提供製造第二級毒品甲基安非他命之原料即第四級毒品麻黃鹼1包予乙○○後，再由被告乙○○、甲○○於同日21時許，於甲○○位於屏東縣○○市○○○路00巷00號之住處內，謀議製造甲基安非他命之相關事宜（在場之楊爵蔚所涉共同製造第二級毒品犯嫌，業經原審判處無罪確定），甲○○並於同年月25日駕車搭載乙○○共同外出採買製造甲基安非他命所需之器具，並於當日下午某時許載運至乙○○位在屏東縣○○鎮○○○巷00○0號住處放置，再由乙○○自同年月25日至27日為警查獲前，在其上址住處三樓，由乙○○以上開甲○○所提供之麻黃鹼1包作為原料，並以如附表一編號11至43所示之物作為工具，依「紅磷法」之製造毒品方法，經過加熱、純化結晶等流程後，製成如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命液態成品1桶。

二、丙○○為乙○○之妹婿，平時居住於嘉義，偶爾攜同妻兒返回乙○○上開住處居住。丙○○知悉甲基安非他命係我國列管之第二級毒品，依法不得製造及持有，其於109年5月23日駕車載送乙○○前往甲○○上開住處聚會，因一同在場而知悉乙○○、甲○○共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪計畫，於乙○○自同年月25日至27日製毒期間，竟基於幫助製造第二級毒品之犯意，依乙○○之請託，外出購買桶裝水加入乙○○製毒所在三樓之飲水機內煮沸，提供乙○○於製毒過程所需熱水來源，以此方式幫助乙○○製成如附表一編號1所示甲基安非他命液態成品1桶。

三、嗣經警於109年5月27日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票執行搜索，當場於乙○○上開住處扣得如附表一所示之物；於甲○○上開住處扣得如附表二所示之物，始查悉上情。

四、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東憲兵隊、刑事警察局電信偵查大隊偵三隊、屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵一隊及潮州分局、花蓮縣警察局刑事警察大隊偵二隊、雲林縣警察局西螺分局偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，業經檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第327頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議；而上訴人即被告甲○○、丙○○及其辯護人除就下述二外，於本院均同意具證據能力（見本院卷第327頁）。本院審酌被告乙○○、甲○○、丙○○同意有證據能力部分，其各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；且書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、被告甲○○、丙○○及其辯護人雖均爭執證人即共同被告乙○○於警詢之陳述、偵查之陳述（均未經具結）為傳聞證據，均不具證據能力。惟查：

㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為詳實完整等進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性（最高法院101年度台上字第2628號、107年度台上字第4478號判決意旨參照）。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足（最高法院102年度第13次刑事庭會議意旨參照）。

㈡、查被告乙○○於本院經以證人身分進行交互詰問所為證詞，就被告甲○○是否提供其本案製毒所需原料麻黃麻黃鹼、被告丙○○是否知悉其製毒計畫及行為、其有無請託被告丙○○外出購買桶裝水加入飲水機供其本案製毒所需熱水使用等節，均與其於警詢、偵查之陳述不符（詳後述）。本院審酌證人即共同被告乙○○於警詢、偵查之陳述，係於遭搜索後第一時間於警局接受詢問，並於翌日為警移送予檢察官訊問，記憶較為鮮明，且較無可能受外力或共同被告之外力干擾而影響其陳述，被告乙○○亦未主張其於歷次警詢、偵查所為證述，有何違反真意或遭強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或歷次警詢筆錄、偵訊筆錄記載與其實際陳述內容有所不符之情形，相較於其審判中作證可能因擔心供出對共同被告不利之證詞反而有所顧忌，佐以被告甲○○、丙○○及其辯護人復均未釋明該等警詢、偵查之陳述有何顯不可信之情況，應認證人即共同被告乙○○前於警詢、偵查之陳述，就外部情況觀察具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○、丙○○本案犯罪事實所必要，依159條之2規定及其法理，自均應認有證據能力。

三、本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、被告乙○○部分上揭事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見屏東地檢109年度偵字第5193卷一，下稱偵卷一，第90頁、訴卷一第313頁、訴卷二第447頁、訴卷四第88頁、第192頁、本院卷第509頁），核與證人即共同被告甲○○、丙○○、證人即同案被告楊爵蔚於原審準備程序之供述大致相符（見訴卷二第221頁至第224頁、第255頁至第257頁、第305頁至第308頁），並有109年5月23日被告甲○○住處聚會現場警方蒐證錄音及其譯文（見憲兵隊卷一第11頁至第13頁）、原審勘驗上開現場警方蒐證錄音之筆錄（見訴卷二第449至450頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見見憲隊屏東0000000000號卷一，下稱憲兵隊卷一，第99頁至第119頁）、被告乙○○住處之平面圖1份（見憲兵隊卷一第121頁至第125頁）、被告乙○○住處之蒐證暨扣案物照片共8張（見憲兵隊卷一第127頁至第129頁）、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見憲兵隊卷一第133頁至第137頁）、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見憲兵隊卷一第139頁至第143頁）、被告乙○○住處查獲之物品清單及照片共63張（見憲兵隊卷一第195頁至第200頁、偵卷一第373頁至第379頁）、臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）109年度聲搜字第512號搜索票（見憲兵隊卷一第97頁）、內政部警政署刑事警察局109年7月7日刑紋字第1090058567號鑑定書、被告乙○○之指紋卡片及刑事案件證物採驗紀錄表各1份（見訴卷二第59頁至第64頁）、內政部警政署刑事警察局109年8月3日刑生字第1090058120號鑑定書1份（見屏東地檢109年度偵字第5193號卷二，下稱偵卷二，第303頁至第307頁）、屏東縣政府警察局109年10月15日屏警鑑字第10937113000號函暨所附刑案現場勘察報告1份（見訴卷一第191頁至第300頁）、內政部警政署刑事警察局109年9月16日刑鑑字第1090066091號鑑定書1份（見訴卷一第149頁至第152頁）及扣案如附表一所示之物品可資佐證，足認被告乙○○前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

二、被告甲○○部分訊據被告甲○○固坦承於109年5月23日晚間有與被告乙○○一同前往被告甲○○之家中聚會（簡稱系爭聚會），且席間被告乙○○、甲○○、楊爵蔚均有談論到被告乙○○欲製造毒品之事；且被告甲○○有協助辨識毒品原料、載運毒品器具等事實，惟否認有何共同製造第二級毒品犯行，辯稱：我只有幫乙○○載運製毒工具以及幫他辨識他交付給我的原料性質，23日晚上我們是勸乙○○不要做，我的行為應該只有構成幫助而已等語；其辯護人則為其辯護稱：被告甲○○有幫忙被告乙○○辨識毒品原料以及協助載運製毒器具之客觀事實，但主觀上被告甲○○並無要參與這個犯罪，從23日晚上的現場錄音光碟可知，被告甲○○是勸被告乙○○不要做，沒有表示要參與犯罪行為；又被告甲○○住處並未扣得任何安非他命原料，警方也回覆在偵辦本案期間未蒐證到被告甲○○交付安非他命原料予被告乙○○之照片或錄影，故可認被告甲○○並無提供毒品料給被告乙○○，而只是幫忙辨識毒品原料成分，這個毒品原料被告乙○○也有在警詢及本院承認是一名暱稱「空仔」之人所提供，顯見毒品原料與被告甲○○無關；故被告甲○○本案所為應僅構成製造第二級毒品之幫助犯等語（見訴卷四第356頁至第357頁、本院卷第39至44、243至244、512至513頁）。經查：

㈠、被告甲○○於109年5月23日晚間與被告乙○○、楊爵蔚、丙○○一同於被告甲○○址設屏東縣○○市○○○路00巷00號之住處內聊天，於聊天過程中被告乙○○有提及其欲於址設屏東縣○○鎮○○○巷00○0號之住處內製造第二級毒品甲基安非他命，又被告甲○○有於109年5月23日晚上交給被告乙○○毒品原料1包，復於同年5月25日有駕車搭戴被告乙○○外出購買製毒器具，且被告乙○○係以「紅磷法」製造毒品等情，業據被告甲○○於原審準備程序時供述明確且不予爭執（見訴卷二第221頁至第224頁、訴卷四第90頁、第95頁），核與證人即共同被告乙○○於偵查及原審準備程序中之供述（見偵卷一第91頁、訴卷二第239頁）、證人即共同被告楊爵蔚於原審準備程序時之供述（見訴卷二第256頁）均大致相符，並有109年5月24日之蒐證照片2張（見偵卷一第381頁）、現場錄音光碟1片及其譯文等件在卷可稽（見憲兵隊卷一第11頁至第13頁），復經原審當庭勘驗無訛（見訴卷二第449頁至第450頁），是此部分之事實，首堪認定。是本件關於被告甲○○之爭點為：①被告甲○○是否有提供毒品原料之行為？②被告甲○○之主觀上是否與被告乙○○有共同製造毒品之犯意聯絡？被告甲○○本案行為應評價為共同正犯或幫助犯？

㈡、關於被告甲○○是否有提供被告乙○○製毒原料乙節：

⒈觀諸證人即共同被告乙○○於歷次警詢、偵查及原審準備程序中多次供稱：我製毒之原料係甲○○（綽號「阿海」）所提供，我拜託甲○○幫我找製作毒品的原料，後來5月23日晚上我跟家人一起外出吃飯，我妹婿丙○○開車，我們去屏東市影城旁的清粥小菜吃晚餐，當時甲○○騎車來找我，我們2人在外面講話，就是當時甲○○拿毒品原料約1公斤給我，叫我先做看看，之後我就跟我妹婿講說我要去車上拿無線充電器，我再騎甲○○的機車去我妹婿停車的地方，把毒品原料放在車上後行李箱；甲○○給我1包1公斤的粉末就己經讓我省去用感冒藥提煉的方法等語甚詳(見憲兵隊卷一第149頁至第150頁、偵卷一第366頁至第367頁、偵卷二第17頁至第18頁、訴卷一第82頁、第84頁、訴卷一第313頁、訴卷二第238頁），僅於109年5月28日之警詢中一度供稱：我的製毒原料是5年前向在嘉義一位綽號「空仔」之男子以新臺幣（下同）5萬元所購買的，所以我先前警詢筆錄是說謊，原料與甲○○無關等語（見憲兵隊卷一第157頁至第158頁），可見證人即共同被告乙○○自警詢至原審準備程序多次供述中，僅有1次供稱本案製毒原料之來源為綽號「空仔」之人，其餘均明確指證為被告甲○○幫忙尋找、提供，並具體供述被告甲○○交付製毒原料之時間、地點及過程。

⒉就此，被告甲○○於偵查中雖供稱：109年5月23日18時至19時許，在光華戲院旁，由乙○○交付1包白色粉末，要我回去看看，我帶回去家裡，我一看就知道是製造毒品的感冒藥粉，當天晚上我又叫乙○○拿回去，我當天晚上就還給他了等語（見偵一卷第56、476、500頁），且於原審及本院同樣否認提供本案製毒原料予被告乙○○。惟被告甲○○上開供述既不否認有於109年5月23日傍晚與被告乙○○在屏東之戲院（影城）旁見面之事實；佐以證人即共同被告丙○○於109年7月29日警詢中亦證稱：5月23日晚上我駕車搭載乙○○及家人外出吃飯，其間甲○○有來找乙○○，乙○○有來跟我拿汽車鑰匙，但我不知道他要去車上做甚麼，他只有說要去車上拿東西等語（見偵卷二第190至191頁），核與證人即共同被告乙○○前揭供詞相符；可見證人乙○○供述被告甲○○如何交付製毒原料予其之經過並非憑空杜撰。又對照被告甲○○於偵查中初稱：乙○○和他妹婿在來我家之前（指系爭聚會），乙○○「在前幾天」有拿一大包不明粉末給我看，我有還給他等語（憲兵隊卷一第30頁），所述被告乙○○交付原料予其辨識之時間，前後明顯不符，其辯解已難取信於人。再者，依照109年5月23日系爭聚會之現場錄音內容顯示，被告甲○○在場並未提及被告乙○○有交付白色粉末予其辨識之事，亦無表示要交還白色粉末予被告乙○○之對話，反而主要係與被告乙○○談論製毒之地點，此有警方蒐證錄音及其譯文1份（見憲兵隊卷一第11頁至第13頁）、原審勘驗上開錄音內容之筆錄（見訴卷二第449至450頁）在卷可稽，足見被告甲○○上開所辯並不實在，且可佐證被告乙○○於偵查及原審供稱本案製毒原料係由被告甲○○提供，方屬可信。

⒊被告乙○○於本院作證時雖又改稱：「（問：你製造安非他命的原料麻黃鹼是何人提供給你？）嘉義綽號「空仔」之人給我的。(問：你之前說透過一個朋友介紹認識嘉義綽號「空仔」的男子，以5萬元購買麻黃鹼做為材料，是否實在？)實在。（問：你是否曾經跟甲○○說買到的麻黃素好像外面有加蠟，要請甲○○幫你鑑定能否拿來做安非他命？）有。…（問：你於警詢時就製毒原料有不同的說法，為何每次有不一樣的陳述？哪一次所述正確？何時的記憶比較清楚？）忘記了。製毒的原料是我第一次被抓的時候遺留下來的麻黃鹼。(問：你剛才不是也有說跟「空仔」買的嗎？)是，我第一次是向「空仔」買的。（問：既然你對來源清楚，為何第一次警詢筆錄你要說是向「阿海」買的？）因為我想說提供上游可以判得比較輕。」等語（見本院卷第403至404、411頁）。惟查，被告乙○○前於104年間，因製造第二級毒品經屏東地院以104年度訴字第184號判決確定，而其於該案中製造第二級毒品所使用之原料，係於104年4月11日23時許，在屏東縣潮州鎮興隆路某通信行前，向姓名年籍不詳之成年男子所取得，有該案判決書可參（見訴卷二第371頁至第390頁），姑不論其前案發生之日期為5年前，且所取得之毒品原料業已經該案判決所沒收；又其前案取得毒品之地點為屏東縣，亦非其本案所證稱之嘉義市，且若被告乙○○製毒之原料與5年前相同均來自於「空仔」，而其於上述前案判決中已使用該來源之原料成功製造毒品，則其於本案中應可確知該原料之成分無疑，而毋須委託被告甲○○為其辨識，益徵被告乙○○於109年5月28日警詢及本院所改稱之詞，僅係為袒護被告甲○○而有所隱瞞，不可採信（被告乙○○是否構成偽證罪，宜於本案確定後由檢察官斟酌偵辦）。

⒋被告甲○○雖辯稱其於109年5月23日晚上有交付1包毒品原料與被告乙○○，然僅係協助辨識，該原料並非其所提供，而係被告乙○○自行取得等語(見訴卷二第222頁、訴卷四第90頁)。然被告乙○○前既已有以紅磷法製造第二級毒品之前科，有其前揭判決書可佐，其於本案亦係使用相同之手法製造第二級毒品，衡情對於製毒原料為何種成分當非陌生，則被告乙○○何須再委以被告甲○○辨識毒品原料？況被告乙○○倘單純要求被告甲○○協助辨識，顯無必要交付重達1公斤之原料予被告甲○○，大可挖取其中部分、少量之原料即可，則被告甲○○交付重達1公斤之原料，顯非因被告乙○○先行交付供其辨識之用，而係自始由其提供予被告乙○○甚明；再者，被告甲○○主張其於109年5月23日晚餐時間自被告乙○○處取得該製毒原料後，復於同日深夜被告等4人於其住處內聚會時將製毒原料1公斤返還予被告乙○○，然參酌當時在場之共同被告乙○○、丙○○、楊爵蔚等人歷次偵、審之供述，均未提及被告甲○○有於該時間、地點，交付或返還毒品原料1包予被告乙○○之事實，愈見被告甲○○此部分所辯，並不可採。

⒌此外，被告甲○○於109年5月23日18時許在屏東之戲院旁交付本案製毒原料予被告乙○○之過程，並未經警方即時跟監蒐證，此有本案相關偵辦資料在卷可參，則本院依被告甲○○之辯護人聲請意旨函詢本案偵辦單位，經內政部警政署刑事警察局回覆：「偵辦本案期間未蒐證到甲○○交付安非他命原料予乙○○之照片或錄影；另於甲○○住處未扣得麻黃素。」乙情（見本院卷第381頁所附該局111年12月13日刑電偵三字第1117045650號函），自不足據為被告甲○○有利之認定。

⒍承上所述，本案製毒原料未曾由被告乙○○提交予被告甲○○協助辨識，而係由被告乙○○委託被告甲○○尋找製毒原料後，由被告甲○○於109年5月23日晚間18時許提供予被告乙○○無訛，堪予認定。

㈢、就被告甲○○主觀上是否係以自己意思參與犯罪，而屬共同正犯乙節：

⒈按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院111年度台上字第1194號判決意旨參照）。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院110年度台上字第5353號刑事判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（103年度台上字第2258號判決意旨參照）。

⒉證人即共同被告乙○○於原審準備程序時供稱：109年5月23日晚上丙○○有駕車載我到甲○○家泡茶聊天，當天在場的人還有楊爵蔚，我有向他們提到我要在我家製毒，所以在場的甲○○、丙○○、楊爵蔚都知道我要製毒，當天我們並沒有得到結論，只有我跟甲○○達成共識，因為甲○○隔天還有駕車帶我去買製毒工具及其他原料等語（見訴卷二第239頁），參酌被告甲○○既於系爭聚會前已提供製毒原料予被告乙○○，已如前述，被告乙○○復於聚會時提及其製毒計畫，嗣後並有與被告甲○○一同外出採買器具等行為，足見被告甲○○與乙○○於109年5月23日晚間聚會時已達成共識，且知悉被告乙○○之製毒計畫甚明。

⒊又證人即共同被告乙○○先於警詢中供稱：我用來製作毒品的原料是向綽號「阿海」之男子取得，他沒有向我收取任何金錢等語（見憲兵隊卷一第149頁）；復於警詢中供稱：製作毒品之原料是甲○○給我的，我請甲○○幫忙找毒品原料，數量1公斤，沒有拿錢等語（見偵卷一第366頁至第367頁）。而被告甲○○於109年5月23日提供毒品原料予被告乙○○之事實，已如前述，則被告甲○○既提供毒品原料予被告乙○○，且數量多達1公斤，卻未收取金錢，審酌本案製造第二級毒品之原料為麻黃鹼，依國內法令公告為第四級毒品，乃本院職務上已知之事實，自當有一定之財產上利益，衡情若非被告乙○○與甲○○有事後朋分牟利之約定，何以有無償提供製毒原料之舉；況被告甲○○前亦有製毒前科，有其前案判決書可參（見訴卷二第429頁至第442頁），自當知悉製造毒品倘成功流入市面，將有鉅額之獲利；是以，倘若被告甲○○僅係出於幫助之犯意，竟無償提供1公斤之製毒原料予被告乙○○，且甘冒（至少是）幫助製造毒品之重罪，顯與常情不合。

⒋再被告甲○○有於109年5月25日駕車搭載被告乙○○前往位於高雄市之南成化學玻璃行以及屏東之嘉峰化工行購買製毒器具等情，為其所是認，被告甲○○並於原審準備程序中供稱：我們去南化玻璃時，乙○○有買蠻多箱東西上車，我那時知道他買的是製毒的工具；嘉峰化工行那邊我車子停在旁邊，乙○○下車後沒有買到東西就上車了，整個過程中我都沒有拿錢給乙○○，都是他自己出錢等語（見訴卷二第223頁），可知被告甲○○係無償協助被告乙○○往返高屏地區採購原料，且其既早已知悉被告乙○○之製毒計畫，又於搭載被告乙○○外出採買之過程中明確了解被告乙○○採買之物品為製毒器具，然其均未向被告乙○○事先取得任何報酬或利益，而配合被告乙○○指示前往指定地點購買製毒用品，足見其主觀上並非僅係以局外人之心態參與被告乙○○之製毒計畫，而有以其身為製毒計畫之一份子自居之意甚明，否則當不至於無償且多次協助乙○○遂行本案犯行。況雖被告甲○○所參與者，客觀上僅係提供原料、協助載運器具等製造毒品構成要件外之行為，然欠缺其一，被告乙○○即難以製成本案毒品成品，是被告甲○○之行為對於實現本案製毒犯罪具有功能上不可或缺之重要要性，對其所為同具有功能性之犯罪支配地位乙節，自難諉為不知，則被告甲○○主觀上顯係以自己參與犯罪之意思，而與被告乙○○有共同製造毒品之犯意聯絡，所為應評價為共同正犯甚明。是被告甲○○及其辯護人主張其上開行為僅係幫助，故僅成立幫助犯等語，均不可採。

⒌至於辯護人主張被告甲○○於系爭聚會時是勸被告乙○○不要做，沒有表示要參與犯罪行為等語。然而，觀諸系爭聚會之現場蒐證錄音內容：「…（06：02）甲○○：你自己想一想，身為朋友的我用心跟你苦勸。（06:19）乙○○：…那邊都田，但都路邊，還有貨櫃屋。甲○○：貨櫃屋煮也可以啊，你自己想一想，你要拚那麼硬？真的很硬。…（07:45）乙○○：我拜我們恩主公…我跟他說恩主公，我現在這個工作，要在外面用還是在家裡做，我說如果在家給我應杯，結果給我應三杯。…（0810）甲○○：你若…應安捏，你就安捏行就好了，我唔哉欲講啥你哉某」等語，此有警方製作之錄音譯文及原審勘驗上開現場蒐證錄音之筆錄在卷可參（見憲兵隊卷一第12頁、訴卷二第449至450頁）。依照被告甲○○與被告乙○○上開對話之文意脈絡，被告甲○○係向被告乙○○表示在其住家製造毒品有易遭查緝之風險，毋須「拚那麼硬」，提議「貨櫃屋煮也可以啊」，經被告乙○○回稱其已請示恩主公意思，應在家而非在外製毒為宜，被告甲○○才表示不再多說。由此可見，被告甲○○並非勸誡被告乙○○切勿製毒，而係建議被告乙○○不要在家中製毒，可選擇在外如貨櫃屋等地點，較不易遭檢警查緝，益徵被告甲○○有以自己參與犯罪之意思，於系爭聚會與被告乙○○商討本案製毒地點。是以，辯護人所為主張，要與前揭事證不符，尚難憑採。

三、被告丙○○部分訊據被告丙○○坦承有參與被告乙○○、甲○○、楊爵蔚於109年5月23日在被告甲○○住處之聚會，以及同年5月25日被告乙○○有多次以LINE通訊軟體叫其加水等事實，惟否認有何共同製造第二級毒品之犯行，辯稱：23日晚上我雖然在場但都在玩手機，沒有注意聽其他人在說甚麼，後來也沒有跟乙○○他們聊到製毒的事情；從頭到尾我都沒有參與乙○○製毒，也沒有幫他把風、加水、搬運器具等語。被告丙○○之辯護人則為其辯護稱：被告丙○○雖係與被告乙○○同住一個屋簷下且有姻親關係，然被告丙○○自始不知道被告乙○○有在其住處製毒，故也不能據此推論被告丙○○有參與；又被告丙○○雖然有幫被告乙○○加水到三樓神明廳的飲水機，但實際上那些水最終為被告乙○○使用於製毒工程，被告丙○○自己並未有加水到製毒工程之舉措，被告丙○○在家中加水為正常之中性行為，並非製毒之構成要件行為；檢察官推論被告丙○○有把風等參與行為，都是推論之詞，並無積極事證；故本案不能證明被告丙○○與被告乙○○等人有犯意聯絡及行為分擔；且被告乙○○並未經交互詰問，原審逕依被告乙○○於警詢、偵查中所述認定被告丙○○之犯行，顯然不公平等語（見訴卷四第361頁至第363頁、本院卷第217至227、315、513至514頁）。經查：

㈠、被告丙○○與被告乙○○為姻親關係，於109年5月23日至遭檢警查獲為止，均同住於被告乙○○上址住處，被告丙○○於109年5月23日晚間有於被告乙○○、甲○○、楊爵蔚在被告甲○○住處內聚會時在場，又於同年5月25日因接獲被告乙○○之LINE通訊軟體訊息而協助加水至其住處三樓神明廳內之飲水機中，且被告乙○○係使用飲水機內之水製毒，再被告乙○○係以「紅磷法」製造毒品之客觀事實已存在等情，業據被告丙○○於原審準備程序中供述明確且不予爭執（見訴卷二第306頁至第307頁、訴卷四第96頁），核與證人即共同被告甲○○於原審準備程序時之供述（見訴卷二第222頁）、證人即共同被告乙○○於原審準備程序時之供述（見訴卷二第239頁至第240頁）、證人即同案被告楊爵蔚於原審準備程序中之供述（見訴卷二第256頁）均大致相符，並有被告乙○○與被告丙○○之LINE通訊軟體對話錄翻拍照片2張（見偵卷一第333頁至第335頁、第396頁）、前揭現場錄音光碟1片及其譯文1份在卷可參（見憲兵隊卷一第11頁至第13頁），復經原審當庭勘驗無訛（見訴卷二第449頁至第450頁），是此部分之事實，應可認定。是本件就被告丙○○部分之爭點為：⑴被告丙○○是否於被告乙○○製毒前即已知悉被告乙○○之製毒計畫？其知悉之時點為何？⑵被告丙○○於109年5月25日至同年月27日間，外出購買桶裝水並以桶裝水加入於被告乙○○住處三樓飲水機之行為，是否為製造第二級毒品之構成要件行為，而應論以共同正犯？若非屬構成要件行為，被告丙○○係基於幫助犯意抑或正犯犯意而為？

㈡、關於被告丙○○係於何時知悉被告乙○○、甲○○之製毒計畫乙節：

⒈被告丙○○於原審準備程序中供稱：109年5月18日我有傳送doephedrines即第四級毒品麻黃鹼之英文的文字訊息給乙○○，是因為乙○○問我可否找到感冒藥裡面的麻黃鹼原料，我去查了之後問乙○○是不是這個東西等語（見訴卷二第305頁至第306頁）；核與證人即共同被告乙○○於警詢證稱：我請丙○○幫我看看有沒有感冒藥錠有麻黃鹼成分的，因為丙○○之前跟我講過，他有一個朋友在藥廠上班，我才會請丙○○去幫我問問看他朋友，他朋友說那是管制藥品與等語（見偵卷一第393頁），及於原審準備程序供稱：109年5月18日19時許我有使用微信傳送照片給甲○○，該照片的內容是丙○○用LINE傳送一個麻黃鹼的英文問我是這個東西嗎的內容，我傳這個的目的是問甲○○說這個是否為製毒原料，因為那是英文我也看不懂，我之前就有問妹婿丙○○這是甚麼，丙○○透過我妹跟我說這是違禁品等語（見訴卷二第238頁至第239頁）均大致相符；並有上述微信通訊軟體對話紀錄翻拍截圖照片2張可佐（見偵卷一第397頁、第495頁）；足見被告丙○○知悉被告乙○○有在詢問感冒藥錠有無麻黃鹼成分，且知悉麻黃鹼為違禁品；再由被告丙○○於109年5月23日晚間駕車載送被告乙○○至被告甲○○之住處，並於被告乙○○與被告甲○○謀議本案製毒計畫時在場見聞乙節（詳後述），可證被告丙○○於系爭聚會當天即已知悉乙○○、甲○○之製毒計畫；則被告丙○○辯稱其係於被告乙○○製毒過程末了即109年5月27日中午聞到毒品臭味以及看到住處內之瓶瓶罐罐始知悉被告乙○○之製毒行為等語，洵不可採。

⒉被告丙○○雖辯稱其於系爭聚會當下都在滑手機，故沒有聽到其他被告聊天之內容等語。惟觀證人即共同被告乙○○於109年5月28日偵查中供稱：丙○○在5月23日有陪我去甲○○家討論，且丙○○知道我要製毒的事，私底下也有叫我不要做，我有坦白跟他說我有要製毒；製毒器具放在我家，丙○○也知道，但他不敢跟我說，當初我就有跟他說了，但是我自己決定要做等語（見偵卷一第91頁至第92頁）；證人即共同被告甲○○於原審準備程序中供稱：5月23日大家來我家泡茶聊天，當時大家圍著我家茶几坐下，乙○○坐我左手邊，丙○○坐在我右手邊，楊爵蔚坐在我斜對面也就是乙○○左手邊，期間我們都有討論到乙○○說他想要在自己家製毒的事情，談到要製毒的時候楊爵蔚、乙○○還有我都有參與談話，丙○○雖然坐在席上但他並沒有出聲等語（見訴卷二第222頁）；證人即同案被告楊爵蔚於原審準備程序中供稱：5月23日在場聊天的人有乙○○、甲○○、我和丙○○，席間乙○○表示要在自己住處製毒，對此我跟甲○○均有發言提出自己的看法和建議等語（見訴卷二第255頁至第256頁），自上開證人所述相互勾稽，被告丙○○於5月23日與被告乙○○、甲○○、楊爵蔚均有一同在被告甲○○住處聊天，席間被告乙○○已提及其要於住處製毒之事，且依原審當庭命被告甲○○手繪之現場座位圖所示，被告丙○○之位置係位於被告甲○○右邊，且4人均圍於茶几旁聊天等情，有被告甲○○手繪之座位相對圖1份可考（見訴卷二第233頁）；而被告乙○○與丙○○為姻親關係，且被告乙○○先前亦證稱：丙○○私底下有叫我不要做等語，顯非刻意誣陷被告丙○○，足認證人即共同被告乙○○所證被告丙○○明知其有製毒之意，且知悉其在家中製毒等語應屬可信；另自前揭現場錄音光碟及其譯文內容，既能清楚錄得被告乙○○等人聊天的部分內容，而該錄音光碟為員警在屋外跟監蒐證而得，收音處顯然較被告丙○○與其他被告之距離更遠，則被告丙○○既坐於被告乙○○、甲○○之附近，自應認被告丙○○於該時聽聞被告乙○○等人之製毒計畫後於主觀上已明確知悉，是被告丙○○另辯稱其當下都在滑手機，故沒有聽到其他被告聊天之內容等語，並不可採。

⒊是以，被告丙○○顯係於被告乙○○開始製毒前，因搭載被告乙○○參與系爭聚會時在場見聞，即已知悉被告乙○○、甲○○本案犯罪計畫之事實，應可認定。至於證人即共同被告乙○○於本院證稱：「（問：你的家人當時知道你在製毒嗎？）不知道。（問：你為何在偵訊中表明丙○○應該知道你在製毒？）這是我的猜測。」等語（見本院卷第409至410頁），此與被告乙○○先前明確供述：丙○○知道我要製毒的事，私底下也有叫我不要做，我有坦白跟他說我有要製毒等語矛盾，復與前揭事證不符，顯係迴護被告丙○○之託詞，自不足採。

㈢、被告丙○○係依被告乙○○之請託，外出購買桶裝水及以桶裝水加水至三樓神明廳之飲水機，供被告乙○○本案製造毒品所需熱水使用：

⒈證人即共同被告乙○○先於警詢時供稱：我製毒所用的水是外面買整桶的回來，並且把水加到飲水機裡面使用，我製毒是使用住家三樓，當時三樓扣到的3桶6公升的水，其中2個是空桶、1個還有8分滿，都是我製毒使用的桶水等語（見偵卷一第388頁至第389頁）；及於移審訊問時供稱：丙○○知道我在家裡製毒，他確實有幫我加水，加到神明廳的飲水機，並沒有幫我加到製毒工程裡面，因為當天家裡的水確實都沒有，所以我請他幫我載水回來，他買回來的水我有用來製毒等語（見訴卷一第82頁）；復於本院證稱：我製造安非他命的製程，需要加入煮沸的熱水，我是取自神明廳（位於被告乙○○住處三樓）的飲水機，水源是到外面購買桶裝水來加（見本院卷第407至408、413至415頁）；並有現場蒐證照片5張可按（見偵卷二第195頁至第197頁）；可知被告乙○○於109年5月25日開始製毒時所使用之熱水來源，為市面上所販售6公升容量之桶裝水，其製毒期間曾委託被告丙○○外出購買桶裝水，且其製毒之地點為住家三樓，使用熱水之方式係自住處三樓神明廳之飲水機直接取用。

⒉又觀被告丙○○於109年6月4日警詢時供稱：我跟乙○○LINE對話紀錄中乙○○傳送的聲音訊息「不用，你先這樣就不用理了，我三點半起來我再上就好」意思就是說神明廳的飲水機水不用再加了；後來乙○○又傳訊息給我「不用再用水了」，我回他「我在樓下了」，他又傳「好」的意思也是飲水機不用再加水了，當時我樓下玩手機等語（見偵卷一第325頁至第326頁）；復於原審準備程序中供稱：5月23日晚上到翌日凌晨這短時間，我有跟乙○○用LINE講到要加水的部分，是乙○○叫我去三樓神明廳加水，所謂的加水就是把桶裝6公升的純水加入飲水機，因為乙○○有用到神明廳的水，所以才叫我去加；乙○○有叫我去三樓加水，是因為乙○○說三樓飲水機缺水，才會叫我去加三樓的水，至於為何乙○○不自己加，我不清楚等語（見訴卷一第458頁至第459頁、訴卷四第94頁），核與證人即共同被告乙○○上開所證相符，並有被告乙○○於109年5月25日與被告丙○○關於加水之LINE對話紀錄翻拍照片2張可憑（見偵卷一第333頁至第335頁、第396頁）；足認被告丙○○確有於109年5月25日至27日間，依被告乙○○之請託，以桶裝水加水至乙○○住處三樓神明廳之飲水機，而被告丙○○加水之時機，就是被告乙○○製毒時使用之熱水不足時由被告丙○○加以補充。

⒊另被告丙○○辯稱：我於109年5月27日我有出門買二桶水，一桶放在二樓，給兒子泡牛奶使用，另一桶則放在三樓神明廳飲水機加水；至於為何搜索時只有三樓有水桶，我不清楚等語（見偵卷一第324頁、訴卷四第94頁），然此核與現場蒐證照片所示係於被告乙○○住處三樓扣得3桶水之客觀事證不符（見偵卷二第195頁至第197頁），況且被告丙○○既於5月25日至26日均有為被告乙○○加水之行為，已如前述，則其復於27日出門採購桶裝水，並稱有加水至神明廳即三樓飲水機，而當時被告乙○○之製毒工程尚未為警查獲，自仍在進行中，足見其直至5月27日仍持續提供告乙○○助力。

⒋至於證人即共同被告乙○○於109年6月8日警詢供稱：我5月25日開始製毒時就會拿家裡的桶水來做，我也不知道那是誰買的，可能是母親或妹婿丙○○買的，我在家裡有看到桶水就拿，我並沒有請丙○○買水；又25日晚間至凌晨跟丙○○的LINE對話紀錄是跟他講說二樓的水先不要理了，是因為我有把二樓的水接到三樓，如果沒有講的話，怕家裡的人看到二樓的水還開著會把水關掉等語（見偵卷一第390頁），及於原審準備程序供稱：家裡用水原則上都會放在二樓，但因為三樓的水用完了，所以我就去二樓把水桶拿去三樓等語（見訴卷四第89頁）；及於本院證稱：外出購水這件事一般是我，不然就是我母親等語（見本院卷第413頁）；雖改稱並未委託被告丙○○購買製毒所需之水源，且被告丙○○並未加水到三樓，而僅係將桶裝水擺放至二樓，再由其獨自將水加至三樓飲水機。然而，此與被告乙○○上開供稱有委請被告丙○○外出購買桶裝水，三樓的飲水機為被告丙○○協助加水等情相互矛盾，並與被告丙○○自承有加水至三樓飲水機部分之供述並不相符。再者，被告乙○○主張有將二樓的水接到三樓，故擔心其他家人會關掉二樓飲水機部分，亦與被告丙○○於原審準備程序供稱：家中的供水路線是每一層樓有獨立的飲水機，至於有無從二樓到三樓的管線我不清楚；我那幾天跟乙○○一起住，我住一樓，小孩住二樓，至於我會加三樓飲水機的水，是因為乙○○說三樓缺水，我才去加的等語（見訴卷四第94頁）互不相符；則既然被告乙○○家中每一層樓均有獨立之飲水機供水，又何須再將二樓的管線接到三樓？況且倘被告乙○○擔心其他家人會關掉二樓的水源，較為合理之作法應係告知全部家人，而非僅透過LINE通訊軟體之私人訊息主動告知被告丙○○一人，益徵證人即共同被告乙○○上開關於未委託被告丙○○購買桶裝水、被告丙○○未加水於三樓部分之證詞，難以採信。另觀諸被告乙○○與被告丙○○之前揭LINE通訊軟體對話紀錄，被告乙○○係表示「不要再用水了」，而非「水龍頭不用管他」，是被告乙○○此部分所供之情節，亦與客觀事證於文義上不符，足見被告乙○○此部分前後供述不一部分，係為共同被告丙○○有所隱瞞，不可採信。

⒌又被告丙○○雖辯稱加水到神明廳飲水機時，不知道被告乙○○在製毒，以為是加到家用水等語。惟查，依證人即共同被告乙○○於本院證稱：我家有2台飲水機，1台在我2樓房間內，1台在三樓的神明廳，丙○○帶我妹妹、小孩回來都是住我房間，除了孩子要泡牛奶需要熱水外，我家人很少會喝熱水，一般生活使用飲水機的水去我房間就好，不需要去三樓神明廳等語明確（見本院卷第409、412至413頁）；佐以前述被告乙○○、丙○○於109年5月25日關於加水之LINE對話紀錄內容觀之；足見於被告乙○○在三樓製毒期間，被告丙○○明知其依被告乙○○之請託而外出購買桶裝水、以桶裝水加入三樓飲水機，並非供家人日常生活使用，而係供被告乙○○自三樓飲水機取得煮沸的熱水用於製造毒品甚明。至於被告乙○○雖於109年6月8日警詢供稱：5月26日凌晨我傳訊息給丙○○表示「現在這時間不要上來」，丙○○回覆「嗯」，我又傳「上來我房間」的意思是指我怕丙○○會發現我在三樓製造毒品，所以我才跟他說不要上樓等語（見偵卷一第390頁至第391頁）。然而，被告乙○○明確證稱被告丙○○事前就知悉其要製毒，已如前述，可知被告乙○○此部分之證述有所隱瞞；而被告丙○○數度前往三樓之飲水機加水等情，業經被告乙○○、丙○○2人一致供證如前，足見被告丙○○早已上去過三樓數次，則被告乙○○何來「害怕丙○○發現其在三樓製毒之事」可言？又被告乙○○傳送訊息要求被告丙○○「上來其（三樓）房間」，顯已主動邀約被告丙○○前往其製毒之場所，而無隱蔽之意；是被告乙○○上開警詢之證述，顯屬迴護之詞，自無可採。

㈣、被告丙○○外出購買桶裝水及以桶裝水加水至三樓神明廳之飲水機，並非製造第二級毒品之構成要件行為，且其所為應係基於幫助被告乙○○製造甲基安非他命之犯意：

⒈按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第2030號解釋可供參照。換言之，所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為之謂，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解，就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（最高法院95年度台上字第3886號、95年度字第第4753號、105年度台上字第88號判決意旨參照）。又按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院102年台上字第1650號判決意旨參照）。

⒉被告丙○○外出購買桶裝水及以桶裝水加水至三樓神明廳之飲水機之行為，係提供被告乙○○製毒所需之熱水使用，便利被告乙○○用於製造甲基安非他命，被告丙○○所為既非直接使麻黃鹼原料發生化學作用成為甲基安非他命之製程行為，自不能評價為製造第二級毒品之構成要件行為，而僅係對被告乙○○製造甲基安非他命資以助力，促成其犯罪事實之實現而已，是核其上開所為，應屬構成要件以外之行為。

⒊被告丙○○於系爭聚會即知悉被告乙○○有意製造毒品，並於被告乙○○於住處三樓製毒期間同居於該住處，因而知悉被告乙○○已著手製造甲基安非他命，竟仍依被告乙○○之請託，外出購買桶裝水及以桶裝水加水至三樓神明廳之飲水機，以供被告乙○○製毒時取得所需之熱水，被告丙○○上開行為足以就被告乙○○所實施之製毒犯罪發生助力，被告丙○○主觀上對此因果關聯亦顯然知之甚明。公訴意旨固認被告丙○○上開行為係出於與被告乙○○、甲○○等人共同謀議製造毒品之正犯犯意，惟被告丙○○上開所為既非製毒之構成要件行為，則其是否基於自己犯罪之意思參與？抑或僅係出於幫助之犯意為之？自須由檢察官提出積極證據以實其說，並使一般人均無合理懷疑之餘地，始能認定其主觀上係基於自己犯罪之正犯意思參與，否則本於罪疑惟輕之原則，應認定被告丙○○僅係出於幫助犯意為之。

⒋審酌被告丙○○雖於109年5月23日晚上在被告甲○○住處見聞被告乙○○、甲○○談論製毒事宜，惟被告丙○○於現場並未發言，此有警方蒐證之現場錄音內容可參；佐以被告乙○○、甲○○及當時在場之同案被告楊爵蔚均未指證被告丙○○有參與討論製毒情事；倘被告丙○○有以自己犯罪之意思參與本案，大可參與討論共同謀議如何分工合作完成製毒，惟其在場未發一語，亦無人徵詢其意見；由此客觀情節觀之，已難認定被告丙○○有與被告乙○○、甲○○共同謀議製造毒品之犯意聯絡。

⒌又被告丙○○係被告乙○○之妹婿，且被告丙○○平時居住於嘉義，偶爾攜同妻兒返回被告乙○○住處居住，彼此間有暫時同居之姻親關係存在，此節為被告乙○○、丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均供述一致。觀諸證人即共同被告乙○○於109年5月28日偵查中即供稱：丙○○知道我要製毒的事，私底下也有叫我不要做，我有坦白跟他說我有要製毒，是我自己決定要做等語（見偵卷一第91至92頁），否認與被告丙○○有與其等共同製毒之犯意聯絡。而關於被告丙○○何以陪同被告乙○○參與系爭聚會乙節，證人即共同被告乙○○於本院亦證稱：「（問：為何是請丙○○帶你去甲○○住處？）因為我眼睛不好，晚上沒有辦法開車。」等語在卷（見本院卷第406頁），依被告乙○○與被告丙○○具有姻親及暫時同居關係，輔以被告丙○○於系爭聚會期間確實未參與討論乙情，被告乙○○上開所言，衡情尚非全然不可採信。

⒍至於被告丙○○雖曾於109年5月18日傳送「doephedrines」（按：即第四級毒品麻黃鹼之英文）、「是這個東西嗎」、「剛拍來的」等的文字訊息給被告乙○○，固有被告乙○○將上開訊息截圖轉傳予被告甲○○之微信對話紀錄截圖在卷可稽（見偵一卷第397、495頁）。關於被告丙○○何以傳送上開訊息乙節，被告乙○○於本院證稱：那時候我還沒有做（毒品），我只知道有麻黃的成分都可以做安非他命，我是請丙○○幫我問看看有沒有這個東西，因為我聽說他一個同學是有化學背景，但本案製毒原料不是透過丙○○給我的等語在卷（見本院卷第415至416頁）；佐以本案製毒原料確係由被告甲○○所提供，而與被告丙○○無關，業經本院審認如前；則被告丙○○曾經傳送麻黃鹼之英文予被告乙○○乙節，尚難逕為被告丙○○係以自己犯罪之意思共同參與本案之不利認定。

⒎起訴書雖又記載被告丙○○有「駕車搭載乙○○共同外出採買製造甲基安非他命所需器具，並載運至乙○○住處放置」及於被告乙○○製毒時負責「把風」之行為，惟依警方移送檢察官偵辦時所出具之偵查報告（見憲兵隊卷一第1至10頁），未見警方於本案跟監蒐證過程有發覺被告丙○○駕車搭載被告乙○○購買製毒器具之情事，而被告丙○○於109年5月26日凌晨1、4、5、6時許外出為被告乙○○購買檳榔之行為，本無從評價為「把風」行為；此外，檢察官並未提出被告丙○○有何把風之具體行為及現場扣案製毒品器具係由被告丙○○駕車搭載被告乙○○採購之證據；則起訴書此部分所載，尚屬不能證明。由此愈難認定被告丙○○有與被告乙○○、甲○○共同製毒之正犯犯意聯絡。

⒏承上所述，檢察官所舉證據既不能證明被告丙○○係以自己犯罪之意思，而與被告乙○○、甲○○間有製毒之正犯犯意聯絡，則被告丙○○依被告乙○○請託外出購買桶裝水、以桶裝水加水至住處三樓飲水機，以作為被告乙○○製毒所需熱水來源之行為，既助成被告乙○○本案製造甲基安非他命犯行之實現，且為被告丙○○有所認識而仍屬意為之，綜合上開各項事證，應認被告丙○○係基於幫助製毒之故意，而非正犯之合同犯意。從而，被告丙○○辯稱其不知被告乙○○在製造毒品，沒有協助被告乙○○製造毒品等語，以及辯護人主張本案證據不足證明被告丙○○構成犯罪，均不足採。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○、甲○○、丙○○上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○、甲○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。修正後該條例第4條第2項已將製造、運輸、販賣第二級毒品之有期徒刑、罰金刑上限提高；該條例第17條第2項則就舊法「於偵查中及審判中均自白」即可減輕其刑之規定，修正為「於偵查及『歷次』審判均自白」者，始得減輕其刑。是綜合上開比較新舊法之結果後，顯然以被告3人行為時即修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，自應就被告3人上開所為，整體適用被告3人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，合先敘明。

二、次按行為人於產製過程中，經異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉。因此，若卷內證據足以證明行為人製造之物品已含甲基安非他命成分，不問其製造方法、呈現之狀態或比例若干，即應認屬製造既遂 （最高法院110年度台上字第395號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1所示之物，經檢驗含有純度35%度之第二級毒品安非他命、甲基安非他命等成分（詳如附表一編號1所示備註欄之說明），有前揭內政部警政署刑事警察局109年9月16日刑鑑字第1090066091號鑑定書存卷可參（見訴卷一第150頁），揆諸上開說明，被告乙○○以被告甲○○所提供之麻黃鹼原料著手製毒，既已完成具有第二級毒品安非他命、甲基安非他命成分之液態成品，足見其2人之製造行為已達既遂。

三、是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告丙○○所為，則係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○製造後持有第二級毒品純質淨重達20克以上之低度行為（如附表一編號1所示之第二級毒品純質淨重為799.4公克），應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。至於本案尚無積極證據可證被告乙○○、甲○○製造前所持有之製毒原料即第四級毒品麻黃鹼之純質淨重，已達構成修正前毒品危害防制條例第11條第6項犯罪之數量，併予敘明。

四、被告乙○○、甲○○就上開製造第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

五、檢察官移送併辦意旨部分（臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第126號），與本案起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審究。

六、刑之減輕事由

1、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑

⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」乃對被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張而為其辯護權之行使，如所陳述之事實已經合於犯罪構成要件者，均不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號、110年度台上字第4132號判決意旨參照）。倘行為人祇承認主觀上出於幫助正犯之意思，而所為亦僅止於該當構成要件以外之行為，並否認係以自己犯罪之意思參與犯罪，且與正犯間復無「犯意聯絡」，則其既未承認自己為正犯，而未對犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，自無自白可言(最高法院108年度台上字第3838號判決意旨參照)。

⑵被告乙○○就本案製造第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院均已自白全部犯行，已如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑶被告甲○○之辯護人固為其辯護稱：被告甲○○於偵查中已坦承有幫助被告乙○○辨識毒品原料之行為，並委由梁智豪律師於偵查中提出其書立之「自白書」予檢察官，復於審判中亦坦承有協助被告乙○○辨識毒品原料及於109年5月25日駕車載被告乙○○外出購買製毒器具，又被告自白並不以自承所犯之罪名為必要，辯護人為被告甲○○主張本案應構成幫助犯，並不影響被告甲○○符合偵審自白減刑規定之適用，請依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法幫助犯之規定予以減刑等語（見訴卷四第356頁、本院卷第39至41、512頁）。查被告甲○○於偵查中委由梁智豪律師向檢察官具狀提出其於109年8月17日親筆之「自白書」供述：「我願意向檢察官承認乙○○有拿感（漏載「冒」）藥粉給我看，問我這些藥粉是否可做成二級毒品甲基安非他命，我有跟他說這包原品質不錯，以上句句屬實，絕不翻供」（見偵二卷第261至263頁），其所謂「自白」係供稱有「協助辨識製毒原料」之行為，惟此節與本院調查證據結果不符，被告甲○○實際上係提供本件製毒原料予被告乙○○之人，而非被動協助被告乙○○辯識製毒原料，已如前述，且被告甲○○就其於109年5月25日載送被告乙○○至高雄購買本案製毒器具乙節，於偵查中供稱其在車上等候沒有陪同被告乙○○下車採買，其沒有查看也不知道被告乙○○購買何物等語（見偵一卷第57、478、500頁），更就其參與系爭聚會乙事於偵查中辯稱：「我有勸他（即被告乙○○）不要去製毒，我也不知道他真的要在家裡面做」等語（見偵一卷第481頁），一再否認知悉並參與被告乙○○本案製毒犯行，可見被告甲○○於偵查中並未坦承本案製造毒品犯罪事實之全部或主要部分，而不符合偵查中自白之要件。又其於原審及本院審判時，雖已坦承有駕車載送被告乙○○外出採購本案製毒器具之事實，惟仍否認係以自己犯罪之意思參與犯罪，辯稱僅係出於幫助犯意而與正犯即被告乙○○間無犯意聯絡等語，既未承認自己為正犯，而未對犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，亦無審判中自白可言。是以，被告甲○○不符合偵審自白減刑規定，自無適用上開規定減刑之餘地。

⑷被告丙○○於偵查、原審及本院審判均否認犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。

2、幫助犯減刑

⑴按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。被告丙○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，其情節顯較實行犯罪構成要件之正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

⑵至於被告甲○○本案所為屬共同正犯，已如前述，自無刑法第30條幫助犯減輕其刑之適用，被告甲○○及其辯護人請求依幫助犯規定減刑，自屬無據。

肆、上訴論斷

一、原審認定被告乙○○、甲○○、丙○○本案犯行事證明確，均予論罪科刑，固非無見。然查：

㈠、按刑事訴訟法第180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權，則必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。證人拒絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，由審判長、受命法官或檢察官決定。證人於審判中經依法許可拒絕證言，乃到庭後有正當理由拒絕陳述，應認證人於審判外之陳述與審判中不符，倘其拒絕證言經駁回者，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬到庭後無正當理由拒絕陳述，是以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得否為證據，應分別依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3（第4款）定之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中所為之陳述，除符合同法第159條之5，並無上開傳聞例外規定之適用。（最高法院100年度台上字第4862號判決意旨參照）。被告甲○○、丙○○及其辯護人於原審及本院均爭執證人即共同被告乙○○於警詢及檢察官偵訊時陳述之證據能力（見訴卷二第227、311頁），且檢察官、被告甲○○、丙○○於原審均聲請傳喚證人即共同被告乙○○行交互詰問（見訴卷二第226、227、311、454頁、訴卷四第98至100頁），惟原審審判長既未依刑事訴訟法第185條第2項規定，告知證人乙○○依同法第180條第1、2規定，就其妹婿即被告丙○○部分得拒絕證言（惟就被告甲○○部分因無該條之身分關係不得拒絕證言），而未詢問其是否因此身分關係就被告丙○○部分拒絕證言；復於依同法第186條第2項規定告知第181條規定之拒絕證言權利時，就不具一定身分關係之被告甲○○部分，竟許可證人乙○○概括行使拒絕證言權，雖檢察官、其餘被告及其辯護人均表示無意見，此有原審法院111年3月22日審判筆錄在卷可稽（見訴四卷第193頁），惟揆諸前揭說明意旨，原審審判長上開調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，且該證人於審判外所為陳述，既未經被告甲○○、丙○○同意作為證據，依前揭說明意旨，其警詢陳述自無刑事訴訟法第159條之2所定傳聞例外規定之適用而無證據能力，且共同被告乙○○於偵查中未經具結之陳述，既須本於刑事訴訟法第159條之2之同一法理例外認有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議意旨參照），亦無從判斷有何「與審判中不符」而具有「必要性」之要件，自同樣無證據能力。惟原審於審判長上開違法調查證據程序情況下，逕依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，謂證人乙○○於警詢、偵查中之陳述對被告甲○○、丙○○均有證據能力，其程序有重大瑕疵，致有害真實發現，自屬無可維持，應予糾正。至於被告乙○○於本院既已作證接受檢察官、被告甲○○、丙○○及其辯護人之交互詰問，己賦與雙方透過詰問辨明事實之機會，經本院審酌其於本院之證詞與警詢、偵訊不符，且為證明被告甲○○、丙○○本案犯罪事實所必要，業如前述，本院自得援引被告乙○○於警詢、偵查之陳述，作為認定被告甲○○、丙○○本案犯行之證據，併予敘明。

㈡、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪、輕重得宜，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。是以，按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等、比例、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量，倘違反比例、平等及罪刑相當等上開原則，自有量刑失當之違法。次按，「量刑資訊系統」係實務上所呈現類似案件量刑之平均刑度、最高、最低刑度及量刑分布全貌（司法院訂頒刑事案件量刑及定應執行刑參考要點第17點參照) 。考建制「量刑資訊系統」之目的除係基於同種、同性質或同程度犯罪行為案件間量刑公平性、量刑透明性要求，避免屢遭外界質疑量刑過程係一黑箱作業外，在量刑評議上，尚有規範「評議程序」進行之應然機能，亦即在評議時宜以「量刑資訊系統」為出發點。縱當下之量刑分布有外界所指偏低之情事時，亦應為緩和之調整，以維持量刑之公平性。然案件本身或犯罪在地域上存有特殊性或差異性者，亦為常有之事，更可能因社會價值變遷而更迭，如不考慮上開差異性，而一味追求量刑之一致性，亦非妥當，質言之，量刑趨勢亦具成長性，是刑之量定顯著偏離上開量刑分佈全貌時，法院宜為說明（同上要點參照) ，所稱之說明，宜解為係依偏離尺度而異其說明義務之高低，如此方符合上開「要點」之旨趣。從而「量刑資訊系統」固然僅具寬鬆之規範機能，而不具法規性，難謂一經違反即屬違背法令。惟倘未為說明，且經綜合卷內全部量刑事實，亦無應超出量刑趨勢而為量刑之事由時，即難謂符合量刑公平性之要求。查本件被告乙○○係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪，而依該項條文規定，其法定本刑為無期徒刑或7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）700萬元以下罰金；又被告乙○○符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，其處斷刑之最低本刑減輕至3年6月以上；參照101年至106年之量刑資訊，行為人犯製造第二級毒品罪，坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定等量刑因素，平均刑度為有期徒刑5年1月；另依107年1月至108年12月之量刑資訊，上開同樣量刑因素，其刑度分布為有期徒刑3年8月至7年之間，此有司法院毒品案件量刑資訊系統查詢資料在卷可參（見本院卷第531至541頁）；審酌被告乙○○於本案製造第二級毒品犯行，其製成之甲基安非他命純質淨重約799.4公克，與動輒逾數公斤以上之大規模製造有別，且被告乙○○於偵審均坦承認罪，犯後態度尚非惡劣，惟觀諸原判決於與前開量刑資訊系統所示相同量刑因子下，量處被告乙○○有期徒刑8年，與量刑資訊之平均刑度相差達2年11月，縱考量其於97年間、104年間分別因製造第二級毒品未遂罪、製造第二級毒品既遂罪（均符合偵審自白減刑規定），分別經法院判處有期徒1年10月、4年6月確定，而於本次再犯相同罪責之本案，原審所處刑度仍屬大幅偏離上開量刑資訊所示多數同類型案件，此由107年至108年間量刑資訊之最高刑度僅為7年即可徵知；則原審就被告乙○○量刑之不利因子，除考量其本案犯罪情節及再犯相同之罪外，僅額外說明「乙○○雖自始坦承犯行，惟對於與其他共犯間之犯意聯絡、行為分擔乙節，自警詢、偵查至本院準備程序中，所供多有袒護共同被告甲○○、丙○○之舉，犯後態度難認良好」，尚難認已就其何以量刑顯著偏離前開量刑資訊所示之平均量刑尺度為妥當之說理，其裁量難謂符合量刑之公平性，自有違罪刑相當原則。

㈢、被告丙○○所犯係幫助製造第二級毒品罪，原判決誤認其加水至飲水機之行為係製毒之構成要件行為，以其為本案製造第二級毒品之共同正犯論處，亦有違誤。

㈣、從而，被告乙○○上訴主張其符合偵審自白減刑規定，原審量處有期徒刑「8年」仍在原法定最輕本刑「7年」之上，其量刑過重有違罪刑相當原則，為有理由。被告甲○○上訴否認提供製造毒品原料予被告乙○○，且辯稱其所為應僅構成製造第二級毒品之幫助犯，則無理由。被告丙○○仍執前詞否認犯罪，亦無理由。因原判決亦有上開其餘可議之處，自應由本院就被告乙○○、甲○○、丙○○部分，均予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○、丙○○明知毒品影響社會治安甚鉅，且製造毒品為危害個人、家庭乃至國家社禝之源頭，仍由被告乙○○擔任實際製毒者，被告甲○○提供原料及陪同採購載運製毒器具，共同製成第二毒品即液態之甲基安非他命，且純度為35%，換算純質淨重已達799.4公克，數量甚多，被告丙○○則以購買桶裝水並加水至三樓飲水機之方式，提供被告乙○○製造毒品所需之熱水來源，藉此幫助製造第二級毒品，渠等所為無視政府禁絕毒害之防制查緝，所為誠屬可議，應予非難；又被告乙○○雖自始坦承認罪，惟就被告甲○○提供製毒原料乙節，於偵查及本院之陳述迥異（是否構成偽證罪宜由檢察官於本案確定後斟酌偵辦），妨礙全案共犯情節之調查，犯後態度難稱良好；而被告甲○○僅坦承有幫助犯行，對於是否與被告乙○○有共犯之犯意聯絡、乃至於交付毒品原料等重要事實，供述均避重就輕而否認共同製毒；另被告丙○○則自始否認犯行，未見其有何悔悟之意；復考量被告乙○○前於97年間已有製造第二級毒品未遂犯行，經屏東地院判處有期徒刑1年10月確定，於101年7月10日執行完畢（不構成累犯），另被告乙○○、甲○○分別於104年、105年間，均因犯製造第二級毒品罪而經屏東地院各判決有期徒刑5年6月、4年6月確定，目前均尚在假釋中，竟仍於假釋中再犯相同之罪（均未構成累犯），除見其2人素行不佳外，益徵其2人未能深切記取前案之教訓；兼衡被告乙○○、甲○○、丙○○本案之犯罪動機、目的、手段，及被告乙○○為本案之主謀且為實際製造毒品之人、被告甲○○為提供毒品原料及陪同採購載運器具之人、被告丙○○為協助提供製毒所需熱水來源等參與分工或資以助力之情節；暨考量被告乙○○自陳高職肄業，從事油漆、板模工作，月收入約2萬8000元，須扶養同住之母親，被告甲○○自陳二專畢業，從事房仲業，月收入3萬餘元，與配偶、2名成年子女同住，被丙○○自陳大學畢業，從事娃娃機、檳榔攤生意，月收入2萬至3萬元，與配偶及2名幼子同住等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見訴卷四第364頁、本院卷第509頁），分別量處如主文第二、三、四項所示之刑。

三、沒收

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項分別定有明文，是關於本案所查扣之毒品、供製造、販賣毒品所用之物，自應優先於刑法而適用前開規定。刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第2050號判決意旨參照，高法院107年度台上字第2944號判決亦同此意旨）。

㈡、扣案毒品

⒈查扣案如附表一編號1所示之物，經檢驗含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命等成分，已如前述，既係被告乙○○、甲○○所犯製造第二級毒品罪所查獲之第二級毒品，依被告甲○○提供原料麻黃鹼予被告乙○○製成上開毒品，復駕車搭載被告乙○○一同外出購買製毒所需器具觀之，堪認渠等2人就此毒品有共同處分權，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○、甲○○所犯罪刑項下，分別宣告沒收銷燬之。至上開毒品因鑑驗時所用罄之部分，因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⒉又扣案如附表一編號2至10所示之物，則為被告乙○○、甲○○共同製造第二級毒品後所剩餘之物，業據被告乙○○自承在卷（見訴卷四第89頁），且上開物品經鑑定後，均驗出微量之第二級毒品甲基安非他命成分（均詳如附表一編號2至10所示備註欄之說明），亦有前揭鑑定書可參，則上開物品既均含有第二級毒品成分，且難以析離，自亦應一體視為毒品，而被告乙○○、甲○○就該等物品具有共同處分權，理同前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於其2人所犯罪刑項下，分別宣告沒收銷燬燬之。至上開毒品因鑑驗時所用罄之部分，因均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈢、供犯罪所用之物

⒈查扣案如附表一編號11至43所示之物，均係於被告乙○○之住處所扣得，且均為被告乙○○所有，並供其與被告甲○○共同製造第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告乙○○供承在卷（見訴卷四第89頁），而被告乙○○、甲○○就該等物品具有共同處分權，理同前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其2人所犯製造第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收。

⒉扣案如附表一編號48所示之手機1支，為被告乙○○所有，且為其與被告甲○○聯繫共同製造毒品所用、請託被告丙○○幫助製造毒品所用之物，並有前揭微信、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯罪刑項下宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號2所示之手機1支，為被告甲○○所有，且為其與被告乙○○聯繫共同製造毒品所用之物，有前揭微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○所犯罪刑項下宣告沒收。

⒋另未扣案手機1支，為被告丙○○持以與被告乙○○聯繫加水所用之物，有前揭LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

㈣、其餘扣案物

⒈按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。

⒉查扣案如附表一編號44至46所示之物，經檢驗均未含有毒品成分，有前揭鑑定書可佐，然係被告乙○○、甲○○製造毒品後所剩餘之廢水，業據被告乙○○供承在卷（見訴卷四第89頁），既屬被告2人製毒所生之廢棄物，並無財產上之價值，堪認欠缺刑法上之重要性，自無沒收之必要，爰均不予宣告沒收。

⒊查扣案如附表一編號47所示之第三、四級毒品一粒眠5顆，為被告乙○○所有，然與本案無關，業據被告乙○○供承在卷（見訴卷二第238頁）；扣案如附表一編號49至51所示之物，非為被告乙○○所有，且其製造毒品並未使用上開物品等情，亦據其供承在卷（見訴卷二第237頁），則依卷內相關事證，尚無從認定上開物品與被告乙○○、甲○○本案所為製造犯行有關，爰均不予宣告沒收。

⒋至扣案如附表二編號1所示之物、如附表三至五所示之物，分別為被告甲○○、楊爵蔚、陳建中所有，然除被告乙○○否認其製造毒品有使用上開物品外（見訴卷四第89頁），檢察官亦當庭表示上開物品中有部分與本案無關而不主張沒收（見訴卷四第85頁、第355頁），復依卷內事證，並無證據證明為被告乙○○、甲○○於本案犯罪所用、預備之用、犯罪所生之物或與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。

四、同案被告楊爵蔚、陳建中部分，業經原審判決無罪確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

◎、附錄本判決論罪科刑法條：《修正前毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。◎、附表一：被告乙○○址設屏東縣○○鎮○○0巷00○0號住處扣得之物）

◎、附表二：被告甲○○址設屏東縣○○○路00巷00號住處扣得之物

◎、附表三：同案被告楊爵蔚址設屏東縣○○鄉○○段0000地號、2053地號土地上所扣得之物

◎、附表四：同案被告陳建中址設屏東縣○○鎮○○路000巷00號住處扣得之物

◎、附表五：同案被告陳建中址設屏東縣○○鄉○○路00○0號住處所扣得之物編號 物品名稱 數量及單位 備註及卷證出處 1 段木 58根 ①陳建中另案違反森林法所扣得之物 ②憲兵隊卷二第277頁至第287頁