臺灣苗栗地方法院104年度訴字第84號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第84號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度易字第590號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

陳俊偉

選任辯護人

陳永喜律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4877號、104 年度偵字第8 號、第690 號、104 年度毒偵字第785號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳俊偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有不詳廠牌行動電話搭配門號0000-000000 號SIM 卡作為販毒聯絡工具，於附表編號1 至4 所示時間、地點，以附表編號1 至4所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1 至4所示之人。陳俊偉又另與羅富新（通緝中，嗣到案後另行審結）共同基於上開犯意聯絡，持其所有上開行動電話搭配前揭門號作為販毒聯絡工具，羅富新則持用不詳廠牌行動電話搭配門號0000-000000 號SIM 卡作為販毒聯絡工具，於附表編號5 所示時間、地點，以附表編號5 所示方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張家源。嗣因檢警對陳俊偉、羅富新所持用之上開行動電話向本院聲請實施通訊監察獲准在案，警察依據監聽資料，因而循線查獲上情。

二、陳俊偉亦知悉麻黃鹼（Ephedrine ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。竟基於販賣營利及供己施用之犯意，於民國103 年10月初某日，在苗栗縣竹南交流道附近，將上開第四級毒品誤認為係第二級毒品甲基安非他命，而以新臺幣（下同）11萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子（下稱阿德）購入，伺機對外販售牟利，惟尚未及出售予他人即為警查獲，致未得逞。迨103 年11月11日16時30分許，經警在苗栗縣苗栗市府東路鉅大撞球場前查獲，當場於其隨身攜帶之冷凍保溫袋內扣得上開麻黃鹼1 包（驗餘淨重89.6977 公克，純度88.5％，純質淨重81.1285 公克）及與本案無關之空夾鍊袋38個、門號0000- 000000號行動電話1 具、門號0000-000000 及0000-000000 號雙卡行動電話1 具。

三、陳俊偉前於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第128 號不起訴處分確定，並於88年12月22日執行完畢釋放出監；於前開執行完畢釋放後5 年內之89年間，又因施用毒品案件，經本院裁定送觀勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第67號不起訴處分確定，並於90年4 月17日執行完畢釋放出監；於92年間，復因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴，經本院以92年度易字第188 號判決判處有期徒刑10月確定。陳俊偉復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年4 月16日17時許，在苗栗縣苗栗市苗栗火車站公共廁所內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於104 年4 月16日21時45分許，在苗栗縣苗栗市○○路000 號前，實施路檢勤務時，陳俊偉在其所犯上開施用甲基安非他命犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，向警方主動供出上揭施用毒品之犯行而自首接受裁判。

四、案經苗栗縣警察局協同行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移請暨苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告陳俊偉及其辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院104 年度訴字第84號卷一【下稱本院訴字第84號卷一】第128 頁、本院訴字第84號卷二第63-66 頁背面，本院104 年度易字第590號卷【下稱本院易字第590 號卷】第31頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。

二、本院所引用有關門號0000-000000 、0000-000000 號行動電話監聽錄音，係經本院103 年度聲監字第235 、239 號通訊監察書核准監聽在案（見警卷第95至96頁、第98至99頁），均屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據，又被告2 人及其等辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院102 年度台上字第1704號判決意旨參照）。

三、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、關於犯罪事實欄一即被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人邱偉寶、顏宏達、邱乾峰、張清宏部分上揭犯罪事實，業據被告陳俊偉於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見103 年度偵字第4877號卷【下稱第4877號偵卷】一第34至40頁、第141 、142 、147 頁，本院訴字第84號卷一第125 、126 頁、本院訴字第84號卷二第66頁背面），核與證人邱偉寶（見第4877號偵卷一第107 頁，第4877號偵卷二第23至25頁）、顏宏達（見第4877號偵卷一第95、96頁，第4877號偵卷二第18至20頁）、邱乾峰（見第4877號偵卷一第122 頁，第4877號偵卷二第13、14頁）、張清宏（見第4877號偵卷一第85頁，第4877號偵卷二第8 、9 頁）於警詢、偵查中所證述之情節大致相符，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1 份（見第4877號偵卷一第85、95、96、107 、121 、122 頁，警卷第101 、110 、113 、116 、119 頁）在卷可稽。是被告上開自白核與事實相符，足堪採信。

㈡、關於犯罪事實欄一即被告與共犯羅富新共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張家源部分

1、證人張家源於附表編號5 所示所示時間、地點，先以電話向共犯羅富新聯繫欲購買毒品後，再由共犯羅富新以電話聯繫被告，並分別傳送簡訊予被告及證人張家源，嗣由被告交付甲基安非他命1 包予證人張家源，並收取購毒價金乙節，業據被告於警詢、查中及本院準備程序、審理時供明在卷（見第4877號偵卷一第40、142 、147 頁，第4877號偵卷二第35頁背面，見本院訴字第84號卷一第126 頁、本院訴字第84號卷二第66頁背面），且為共犯羅富新所不否認（見第4877號偵卷一第265 、266 頁，見第4877號偵卷二第28頁，本院訴字第84號卷一第166 頁），核與證人張家源於警詢、偵訊及本院審理時所證述之情節大致相符（見第4877號偵卷一第229 、230 頁、第237 至239 頁，本院訴字第84號卷一第217至221 頁），並有通訊監察譯文1 份、照片10張（見第4877號偵卷一第52至56頁）附卷足憑，是此部分之事實，堪以認定。

2、被告雖辯稱本件伊係自己單獨販賣，並非與共犯羅富新共同販賣乙節。訊之共犯羅富新辯稱：當時係張家源先打電話給伊，剛好被告亦打電話來，伊只是單純介紹其二人認識，至於渠等如何相約及販賣過程，伊均不知情云云。

⑴、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年年上字第3110號判例要旨參照）。又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。則行為人基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，磋商價金，並自行或分由他人前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。

⑵、細繹被告與共犯羅富新所均不否認之通訊監察譯文（見第4877號偵卷一第137 、138 頁）：103 年9 月23日（下同）①14時30分28秒：「B （厚道，即被告）：喂。A （羅富新）：還是我等一下叫一個人打電話給你。B ：怎樣的人。A ：他是台中的朋友，他去找你，你幫他處理好以後，賺的部分就給你好了，這樣我就不用回去了。B ：可以啊，開多少?開3 萬？A ：沒有啦，他只要一半而已啦。B ：一半喔，那就是一五。A ：一四、一五都可以。B ：好啦，再打過來。A ：那我就不要回去了，因為我有點忙。B ：好啦。」②14時38分52秒：共犯羅富新傳送簡訊予證人張家源：「0000000000‧‧厚道! 他是送飲料的，我價錢都說好了，有空我再下去找你敘舊! 」③14時47分1 秒：共犯羅富新傳送簡訊予被告「0000000000‧‧阿源! 住台中苗栗人算好腳! 有多的部分算我還你的! 不然一直麻煩你又欠你我都沒有還! 我自己都不知道要怎麼還你! 祝順利。」④14時51分32秒：共犯羅富新傳送予被告之簡訊「可以就給他14-15 都沒關係! 有話直接說他的個性很直! 簡單就好! 」⑤16時26分15秒：共犯羅富新傳送簡訊予被告「你傳的電話號碼確定一下‧‧打去不是要找的人。」⑥16時29分15秒：共犯羅富新傳送簡訊予被告「0000000000阿源! 不要提到名字! 」等語。

⑶、觀之上開內容，證人張家源打電話予共犯羅富新之後，共犯羅富新即電話聯繫被告，除表示證人張家源欲購買毒品外，更向被告表示「賺的部分就給你好了，這樣我就不用回去了」、「一四、一五都可以」，並傳送簡訊予證人張家源表示購毒價金已談妥，同時傳送簡訊告知被告「多的部分算我還你的! 不然一直麻煩你又欠你我都沒有還」、「可以就給他14-15 都沒關係」等語，可見共犯羅富新並非單純介紹買主與被告認識，其負責聯繫被告，決定販售毒品之價格、範圍，甚至論及獲利部分之分配係由被告取得等情，堪認其積極參與本件販賣毒品之重要交易過程；佐以證人張家源於本院審理時亦證稱：他（指共犯羅富新）說要算伊便宜一點，他說他價錢會跟他說好，說要算伊便宜一點，意思就是羅富新會先幫伊跟被告把價錢講好等語（見本院訴字第84號卷一第219 頁背面），倘若共犯羅富新僅係單純聯繫，豈會積極參與該次販賣甲基安非他命金額、數量之磋商，更於上開通話中與被告就毒品標的物之價金、獲利分配等買賣要素達成合致，是其有參與販賣毒品之構成要件行為，至為灼然，自屬正犯無疑。

⑷、基此，被告辯稱係單獨販賣云云，顯係事後迴護共犯羅富新之詞，不足採信。被告就此部分確有與共犯羅富新共同販賣第二級毒品甲基安非他命甚明。

㈢、關於犯罪事實欄二即被告販賣第四級毒品麻黃鹼未遂部分：1、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，以行為人主觀犯意為其適用原則，惟事實上所犯之他罪有利於行為人時，則依該他罪處斷；我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」之規定；嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院所著92年度台上字第1263號判決意旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，自應適用行為人實際所犯之罪論處。

2、被告於上開時、地，被警在其隨身攜帶之包包內查獲褐色結晶1 包，欲伺機販售他人等情，已據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承在卷（見第4877號偵卷一第72、73頁、第140 頁背面、第147 頁，第4877號偵卷二第50、51頁，本院訴字第84號卷一第127 頁，本院訴字第84號卷二第66頁背面），且有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片10張在卷可參（見第4877號偵卷一第47至50頁、第52至56頁）。又上開扣案之褐色結晶經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，驗餘數量89.6977 公克，屬第四級毒品麻黃鹼；檢驗前淨重91.6706 公克，純度88.5 %，純質淨重81.1285 公克等情，有該院103 年12月30日草寮鑑字第0000000000號、12月31日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書共計2份附卷足憑（見第4877號偵卷二第47、48頁）。自被告於警詢至偵訊中所供均係購入甲基安非他命，且被告所犯前揭販賣之毒品犯行亦均係販賣第二級毒品甲基安他命，迨檢察官將扣案之毒品送鑑定結果方知係麻黃鹼等情觀之，足見被告主觀上所認識之犯罪構成事實（第二級毒品甲基安非他命）與客觀上所發生之犯罪事實（第四級毒品麻黃鹼）並不一致，確實有所知重於所犯之情形。

3、參之被告有施用第二級毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本次亦有施用第二級毒品犯行為警查獲之情形（詳後述），更坦承有要將所購入持有之第四級毒品麻黃鹼販賣他人回本獲利等語（頁數詳前），而卷內亦查無被告有將該等毒品販售予他人之事證，觀之被告一次採購大量毒品之目的，應非單純僅係自己施用，堪認被告於購入麻黃鹼時主觀上確有營利之意圖及伺機販賣之故意，是被告此部分之自白核與事實相符，應屬可採。

㈣、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與附表所示證人並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。

㈤、關於犯罪事實欄三即被告施用第二級毒品部分

1、上揭犯罪事實，業據被告於警詢中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見104 年度毒偵字第785 號卷第23頁，本院第590 號卷第31頁、第45頁背面），且被告被警查獲後之104年4 月17日4 時40分許，經警徵得其同意採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心104 年5 月6 日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1 份在卷可稽（見毒偵卷第27頁），並有尿液鑑驗代碼對照表、尿液採驗作業管制紀錄表各1 紙附卷足憑（見毒偵卷第25、26頁），足認被告自白施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與事實相符，堪以採信。

2、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。查被告有如犯罪事實欄三所示於5 年內之2 次觀察、勒戒執行紀錄，嗣後復再犯施用毒品案件，經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖本件被告施用第二級毒品毒品之時間，距離前述觀察勒戒執行完畢之時間已逾5 年，惟被告既已於觀察勒戒執行完畢釋放後「5 年內」再犯施用毒品案件，本件自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

㈥、綜上所述，本件事證明確，被告就販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第四級毒品麻黃鹼未遂、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104 年1 月23日修正，並經總統於同年2 月4 日以華總一義字第00000000000 號令公布施行，該條第2 項並未修正；而該條第4 項原規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3項，將法定刑自「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，提高為「五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，104 年2 月4 日修正後毒品危害防制條例第4 條第4項並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項之規定。至被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之各罪，均無比較新舊法之問題，一併敘明。

三、論罪科刑

㈠、核被告陳俊偉就犯罪事實欄一暨附表編號1 至5 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪；就犯罪事實欄三所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告各次販賣、施用前持有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品麻黃鹼純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品、販賣第四級毒品未遂、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、又最高法院25年非字第123 號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院101 年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議（二），亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院102 年度台上字第517 號判決意旨參照）。」查被告既兼以營利目的而向「阿德」販入警方查扣之麻黃鹼，於首次未及賣出、交付前，即遭警查獲。被告意圖營利而販入麻黃鹼後繼續持有之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，然此既與販賣第四級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第四級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第四級毒品部分，不另論罪。起訴意旨認被告所為應係犯毒品危害防制條例第5 條第4 項之罪，尚有未當，惟起訴之基本社會事實同一，本院亦於審理時當庭告知被告所犯販賣第四級毒品未遂罪之法條（見本院訴字第84號卷一第215 頁背面），而無礙其防禦權之行使，本院自得依法變更起訴法條，附此敘明。

㈢、被告已著手於販賣第四級毒品犯行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰就被告所犯販賣第四級毒品部分，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣、被告陳俊偉與共犯羅富新就附表編號5 所示犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、被告所犯販賣第二級毒品、販賣第四級毒品未遂及施用第二級毒品等各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、被告於①97年間因施用毒品案件，經本院以97年度易字第1086號判決判處有期徒刑6 月確定；於②98年間因施用毒品案件，經本院以98年度易字第153 號判決判處有期徒刑7 月確定；上開二案經本院以98年度聲字第979 號裁定應執行有期徒刑1 年確定。③於98年間又因施用毒品案件，經本院以98年度易字第400 號判決判處有期徒刑6 月確定；另於98年間先後④因施用毒品案件，經本院以98年度苗簡字第903 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤因詐欺案件，經本院以98年度苗簡字第924 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑥因施用毒品案件，經本院以98年度易字第918 號判決判處有期徒刑7 月確定；⑦因恐嚇取財案件，經本院以98年度苗簡字第1025號判決判處有期徒刑4 月確定；⑧因施用毒品案件，經本院以98年度易字第1031號判決判處有期徒刑4 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定，上開③至⑧各案經本院以99年度聲字第198 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月，經臺灣高等法院台中分院以99年度抗字第392 號裁定抗告駁回確定，入監執行後（與上開有期徒刑1 年部分接續執行），於102 年1 月23日縮短刑期假釋出監，於102 年6 月17日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件如犯罪事實欄所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（另就所犯販賣第四級毒品未遂部分先加後減之）。

㈦、又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告陳俊偉犯附表編號1 至5 及犯罪事實欄二所示之各罪後，於本案警詢、偵查及本院審理時已自白犯行，有各該警、偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），是就被告陳俊偉所犯附表編號1 至5 及犯罪事實欄二所示之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（另就所犯販賣第四級毒品未遂部分遞減其刑），並先加後減之。

㈧、另被告於犯罪事實欄三所示時、地，經警對其實施臨檢盤查，在其所犯上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行未經有偵查權限之機關或人員發覺前，向警方主動供出上揭施用毒品之犯行而自首，並同意採尿送驗，有被告於104 年4 月16日之警詢筆錄及自首情形紀錄表各1 份附卷足憑（見毒偵字第785 號卷第22至24頁、第36頁），本院審酌當時情狀，認與自首之要件該當，爰就此部分犯罪，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（至警察盤查時，案外人劉懷澤主動將毒品1 包交予警察部分，與被告上開犯行無涉，詳前開警詢筆錄）。

㈨、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之，若僅「自白」或「指認」而未據以查獲與被告前開販毒有關之事實，仍不得遽認係供出來源。又供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院98年度台上字第1765號、104 年度台上字第1134號、103 年度台上字第3603號等判決意旨參照）。經查：被告固於本院主張伊於警詢即供出毒品來源為綽號「阿德」之唐順德、綽號「東東」之彭琪鑑、綽號「阿勇」之洪龍貳等語。惟本院函詢結果，①苗栗縣警察局覆稱略以：有關綽號阿德涉嫌販毒部分，目前由行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局苗栗查緝隊偵辦中，另有供出其他毒品來源係彭琪鑑，彭嫌涉案部分，移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦中等語，有該局104 年4 月23日苗警刑字第0000000000號函暨所附職務報告、刑事案件移送書可參（見本院訴字第84號卷一第151 、153、154 頁）；②行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局覆稱略以：上手綽號「阿德」之男子，該隊已報請「溫股」指揮偵辦中等語，有該局104 年5 月1 日苗栗機字第0000000000號函可憑（見本院訴字第84號卷一第156 頁）；③臺灣新竹地方法院檢察署覆稱略以：被告洪龍貳違反毒品危害防制條例案件，係因扣案毒品而查獲，非因陳俊偉供述而查獲等語，有該署竹檢坤清104 偵4689字第011234號函可按（見本院訴字第84號卷一第158 頁）；④臺灣苗栗地方法院檢察署覆稱略以：該署有因陳俊偉供述查獲彭琪鑑販毒案，並已移轉臺灣新竹地方法院檢察署偵辦，至於綽號阿德部分，仍在調查中等語，有該署104 年5 月7 日苗檢珍溫103 偵4877字第10016 號函可參（見本院訴字第84號卷一第162 頁）；又被告所供來源「彭琪鑑」嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第5357號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書附卷可考（見本院訴字第84號卷二第61-1、61-2頁）。足見被告雖供出毒品來源為「洪龍貳」部分，警察並非因被告之供述而查獲；另就綽號「阿德」之男子，仍尚未查獲；至「彭琪鑑」部分，雖經檢察官偵查，然其涉嫌販賣部分，業經檢察官認罪嫌不足而為不起訴處分，有上開不起訴處分書可佐，況依該不起訴處分書所載被告向彭琪鑑購毒時間為103 年7 月26日，距離附表所示最接近時間即編號5 之103 年9 月23日已達2 個月之久，本件復無證據證明被告該次所購買之毒品與本件販賣之毒品有直接關聯，是堪認檢察官並未因其供述查獲其毒品來源，是被告就本案之供述，自均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用（最高法院104 年度台上字第1134號判決意旨參照）。

㈩、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，不僅自己施用毒品，更任將甲基安非他命販賣他人，及欲伺機販售第四級毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力。惟念及被告自警詢起即坦承犯行，販賣毒品既遂次數為5 次，未遂次數1 次，持有毒品之種類、數量、時間，對象為5 人，販毒金額尚屬不多，且於警詢中即將購買毒品之來源主動供出，使警察積極查緝，雖未因而查獲其他正犯或共犯，惟已足見其犯後態度良好；暨被告於警詢自述高中畢業、從事飲料批發商工作，家庭經濟狀況勉持，於本院自述家裡尚有父母、太太及小孩；及其品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以示懲儆。

、沒收部分

1、按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。」（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911 號判決意旨參照）。扣案之褐色結晶1 包，經鑑定結果含有第四級毒品麻黃鹼成分，業如前述，且為被告所有，預備供其販賣而持有，揆諸上開說明，既屬違禁物，就驗餘之第四級毒品麻黃鹼，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收（至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，無庸再予宣告沒收）；且扣案包裝上開毒品所用之包裝袋1 個以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該包裝袋與殘留其上之第四級毒品愷他命因無法析離，故應與所盛裝之毒品併依同規定沒收。

2、按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。則被告陳俊偉如附表編號1 至5 所示各次販賣毒品之所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，爰於附表所示各次犯行之主文項下分別宣告沒收之，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就附表編號5 部分，因係由被告與證人張家源交易並收取價金，且被告並未將該價金交予共犯羅富新等情，亦據被告及共犯羅富新供明在卷，堪認本件僅被告有犯罪所得，是此部分爰不另為連帶沒收之諭知（參最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議就70年台上字第1186號、64年台上字第2613號等判例均不再援用，暨最高法院104 年度台上字第2596號判決要旨）。

3、未扣案之不詳廠牌行動電話機具1 具，為被告陳俊偉所有，供其聯繫販賣毒品所用之物，業據其供明在卷（見第4877號偵卷一第153 頁，本院訴字第84號卷二第67頁），且有卷附通訊監察譯文可稽，復無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表所示各次販賣毒品犯行主文項下宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至門號0000-000000 號SIM 卡1 枚，並非被告所有（見本院訴字第84號卷二第67頁），係案外人朱佩君所有，另門號0000-000000 號SIM 卡1 枚，亦非共犯羅富新所有，以上有台灣大哥大及遠傳電信通調閱查詢單各1 份可證（見警卷第101 、104 頁），而共犯羅富新用以聯繫販賣毒品所用之行動電話1 具，亦未扣案，且無證據證明係共犯羅富新所有之物；又被告用以施用第二級毒品之鋁箔紙，未據扣案，且非違禁物，故就上開物品均不另為沒收之諭知；至扣案之空夾鍊袋38個、門號0000- 000000號行動電話1 具、門號0000-000000 及0000-000000 號雙卡行動電話1 具與本案無涉，亦據被告供明在卷（見本院訴字第84號卷二第67頁），亦不另為沒收之諭知，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、（修正前）第4 條第4 項、第6項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 楊清益