臺灣新北地方法院103年度訴字第608號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第608號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

譚道立

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

被告

吳美珠

選任辯護人

李長彥律師

被告

何振財

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第13166 號、第17457 號、第17458 號、第17459 號、第17636 號、103 年度毒偵字第4462號），本院判決如下：

主文

事實

一、譚道立（綽號「排骨」）前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7546號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月17日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度毒偵字第647 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內之89年間因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治併付保護管束，迄91年6月10日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，該次施用第二級毒品案件，並經臺灣臺北地方法院以89年度易字第1661號刑事判決判處有期徒刑6 月確定；①另於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第885 號刑事判決判處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，上訴後經臺灣高等法院以95年度上訴字第3533號刑事判決原判決撤銷，改判處有期徒刑1 年7 月，併科罰金5 萬元確定，於97年12月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於假釋期間再犯施用毒品案件而遭撤銷假釋，所餘殘刑2 月11日；②於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第5937號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定；③於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第8193號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定；④於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第6139號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定；⑤於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3575號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定；⑥於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第2779號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；⑦於98年間因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3733號刑事簡易判決判處拘役59日確定；⑧於99年間因施用第二級毒品案件，經同院以99年度桃簡字第742 號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定；上開②至⑥所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2436號裁定應執行刑有期徒刑2 年確定，並與上開殘刑2 月11日、⑦⑧所示之罪刑接續執行，嗣於101 年1 月2 日縮短刑期假釋付保護管束出監（其中拘役59日部分自101 年1 月2 日執行至101 年2 月29日），迄101 年8 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。

二、詎譚道立仍不知悔改，分別與下列之人為以下行為：

（一）譚道立、吳美珠原為配偶關係，2 人離婚後仍共同居住在桃園縣桃園市○○○街00號住所（下稱本件住所），渠等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由吳美珠、譚道立一同在附表一編號1 所示之時間、地點，交付如附表一編號1 所示數量之甲基安非他命予吳惠娟，並收取吳惠娟交付如附表一編號1 所示之價金，而共同販賣甲基安非他命予吳惠娟1 次以營利，吳惠娟並於同日20時49分許，以門號0000000000號行動電話與吳美珠持用之門號0000000000號行動電話聯繫確認當次交易甲基安非他命之數量。

（二）譚道立、何振財（綽號「九哥」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由譚道立以門號0000000000號行動電話與吳惠娟持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成交易甲基安非他命之合意後，即由譚道立將如附表一編號3 所示數量之甲基安非他命，放置在何振財位於新北市○○區○○街000 號3 樓住處之鐵盒內，由何振財於附表一編號3 所示之時間、地點，將置於鐵盒內如附表一編號3所示數量之甲基安非他命交予吳惠娟，並收取吳惠娟給付如附表一編號3 所示之價金後放入鐵盒內，而共同販賣甲基安非他命予吳惠娟1 次以營利。

（三）譚道立明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話與林春雄持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並達成交易甲基安非他命之合意後，於附表一編號4所示之時間、地點，交付如附表一編號4 所示數量之甲基安非他命予林春雄，並收取林春雄交付如附表一編號4 所示之價金，販賣甲基安非他命予林春雄1 次以營利。

（四）譚道立明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年2 月間某時許，在本件住所內，向真實姓名年籍不詳、綽號「饅頭」之人，以25萬元購得海洛因約75公克；復於103 年5 月1日6 時許，在本件住所內，向「饅頭」以30萬元購得甲基安非他命約500 公克，及同時向不詳之人以不詳代價取得重約755 公克之甲基安非他命後，將上開海洛因及甲基安非他命放置於本件住所及其另以其子譚啟元名義承租之桃園縣桃園市○○○街00號5 樓居所（下稱本件居所）內而持有之，並伺機向不特定人兜售，惟尚未及覓得買家即為警查獲而未遂。

（五）譚道立明知大麻為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於103 年5 月1 日前某日，自不詳之人處取得大麻1 包（淨重0.446 公克、驗餘淨重0.4258公克）後，放置於本件居所內而持有之。

（六）譚道立明知未經許可不得持有具殺傷力之子彈，竟於101年間某時，自不詳管道取得具有殺傷力之非制式子彈1 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成）後，將之放置於本件居所內而持有之。

（七）譚道立明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月1 日12時許，在本件居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。

三、何振財明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，交付如附表一編號2 所示數量之甲基安非他命予吳惠娟，並於同日11時30分許，以門號0000000000號行動電話與吳惠娟持用之門號0000000000號行動電話聯繫，催促吳惠娟給付價金，吳惠娟遂於當日交付如附表一編號2 所示之價金予何振財，而由何振財販賣甲基安非他命予吳惠娟1 次以營利。

四、嗣於103 年5 月1 日14時35分、16時20分、17時50分，經警至本件住所、本件居所及何振財位於新北市○○區○○街000 號3 樓住所執行搜索，分別扣得如附表二所示之物，並採集譚道立、何振財之尿液檢體送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命藥物陽性反應（何振財所涉施用毒品案件，經本院另行裁定執行觀察、勒戒），而悉上情。

五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本案證人吳惠娟、林春雄於警詢時之陳述，屬被告譚道立、吳美珠、何振財以外之人於審判外之陳述，經被告吳美珠、何振財之辯護人爭執證據能力，且無刑事訴訟法第159條之3 得例外作為證據之情形，揆諸前揭規定，應認證人吳惠娟、林春雄2 人於警詢時之陳述，均無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人吳惠娟、林春雄於偵查中之證述，均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，分別經證人吳惠娟、林春雄具結後所為之證詞，此有上開2 位證人之偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告吳美珠、何振財及其等之辯護人迄本件辯論終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或證人吳惠娟、林春雄於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認證人吳惠娟、林春雄2 人於偵查中所為之陳述，均具有證據能力。又本院另於審判期日依公訴人之聲請，傳訊證人吳惠娟、林春雄到庭作證，賦予被告吳美珠、何振財進行詰問之機會，已保障被告吳美珠、何振財之對質詰問權，併予敘明。

三、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295 號刑事判決意旨）。本件警察機關即臺北市政府警察局刑事警察大隊於102 年12月10日至103年1 月8 日、103 年2 月6 日至同年3 月7 日，分別對購毒者吳惠娟持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，及購毒者林春雄持用之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣臺北地方法院依法核發通訊監察書，此有同院102 年度聲監字第1376號、103 年度聲監字第95號、103 年度聲監續字第97號通訊監察書及電話附表各1 份在卷可參（詳臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第17459 號偵查卷第171 至176 頁、第186 至189 頁，以下不再逐一引用通訊監察書及卷證電話附表之卷證出處），程序未見違法情事，又警察機關依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院審理期日提示予被告3 人及其等之辯護人辨認及辯論，其等對於譯文之真實性及內容並無爭執，依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決所援引之下列事證（詳後述），或有部分證據屬被告3 人以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告3 人及其等之辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、訊據被告譚道立對於事實欄二（一）至（七）所示之犯罪事實，於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人林春雄於偵查中、證人吳惠娟於偵查及本院審理時證述之情節大致相符（詳臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第13166 號偵查卷第196 至197 頁、第199 頁；本院卷第179 至183 頁），並有上揭通訊監察書暨電話附表、被告吳美珠持用之門號0000000000號行動電話與證人吳惠娟持用之門號0000000000號行動電話於102 年12月26日20時49分許之通訊監察譯文、被告譚道立持用之門號0000000000號行動電話與吳惠娟持用之門號0000000000號行動電話於103 年3 月1 日23時11分許之通訊監察譯文、被告吳美珠持用之門號0000000000號行動電話與證人林春雄持用之門號0000000000號行動電話於102 年12月10日18時31分許之通訊監察譯文、被告譚道立持用之門號0000000000號行動電話與證人林春雄持用之門號0000000000號行動電話於102 年12月11日0 時57分許之通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表共2 份、現場及扣案物品照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（詳同上偵查卷第17至19頁、第54至57頁、第47至50頁、第143 頁、第161 頁、第162 頁反面至163 頁；臺灣新北地方法院103 年度毒偵字第4462號偵查卷第45頁、第47頁），並有如附表二編號1 至18所示之物品扣案可佐，又扣案如附表二編號6 所示之粉塊狀檢品45包（淨重合計70.52 公克、驗餘淨重合計70.36 公克、純質淨重合計25.08 公克），經送驗後均檢出含有第一級毒品海洛因成分；扣案如附表二編號8 所示之白色及米黃色晶體共49包（淨重合計1233.57 公克、驗餘淨重合計1233.42 公克、純質淨重合計1220.44 公克），經送驗後均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表二編號7 所示綠色乾燥植物碎屑1 包（淨重0.446 公克、驗餘淨重0.4258公克），經送驗檢出含有第二級毒品大麻成分；扣案如附表二編號1 所示之白色及褐色結晶塊共16包（淨重合計21.471公克、驗餘淨重合計21.3242 公克、純質淨重合計21.4495 公克），經送驗後均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表二編號16所示之子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及試射法鑑定之結果，認「係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年5 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年5 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年6 月5 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103 年5 月14日航藥鑑字第0000000 號函、103 年5 月27日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號函各1 紙在卷可稽（詳臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第13166 號第283 頁、第285 至286 頁、第289 頁），是被告譚道立不利於己之任意性自白既有上開證據可資佐證，足認與事實相符，堪以採信。又被告譚道立於偵查中就附表一編號3 、4 所示各次販賣甲基安非他命之數量及金額，雖與證人吳惠娟、林春雄證述之內容有所出入，然證人吳惠娟對於附表一編號3 所示該次交易毒品之細節，包含原約定向被告譚道立購買半兩甲基安非他命後拿去販賣，後來其沒有拿去販賣，所以將半兩甲基安非他命還給被告譚道立，另外購買0.5 公克之甲基安非他命等過程，證述之內容較被告譚道立所述為完整、詳細，應以證人吳惠娟證述之內容較為可採；而證人林春雄證稱被告譚道立於附表一編號4 所示時、地，以1 萬元之價格販賣5 公克之甲基安非他命給其等語，核與被告譚道立各次販賣毒品收取之對價相當，於無其他證據可認被告譚道立該次係以低於一般行情之價格販賣甲基安非他命予證人林春雄之情況下，應以證人林春雄證述之交易價金較為可採，併予敘明。

二、訊據被告吳美珠固坦承其與被告譚道立一同居住在本件住所，於102 年12月間持用門號0000000000號行動電話，並認識吳惠娟，會與吳惠娟用行動電話聯繫等事實，惟矢口否認有何於附表一編號1 所示時間、地點，與被告譚道立共同販賣甲基安非他命予吳惠娟之行為，辯稱：伊不記得當天有沒有跟吳惠娟用電話聯繫，也不記得當天有沒有跟吳惠娟見面，因為吳惠娟三不五時會打電話跟伊借錢等語。經查，被告吳美珠與譚道立共同於附表一編號1 所示之時間、地點，販賣如附表一編號1 所示數量之甲基安非他命予吳惠娟，並收取吳惠娟交付如附表一編號1 所示價金，吳惠娟再於同日20時49分許，以門號0000000000號行動電話與被告吳美珠持用之門號0000000000號行動電話聯繫確認當次交易甲基安非他命之數量一節，業據證人吳惠娟於偵查中具結證稱：102 年12月26日當天有交易成功，時間是15、16時左右，地點在被告吳美珠本件住所內，伊購買2 公克6,000 元的甲基安非他命，是被告吳美珠親手交給伊的，交易當時被告譚道立及被告吳美珠都在家裡，被告譚道立也知道伊們在交易毒品等語綦詳（詳同上偵查卷第196 頁反面），並有卷內被告吳美珠與吳惠娟於102 年12月26日20時49分之通訊監察譯文可稽（詳同上偵查卷第161 頁），該筆譯文載稱：「（A 指吳惠娟，B 指被告吳美珠，下同）A ：姊夫出去了？B ：怎樣？A ：剛好啦。B ：剛好過喔？A ：他叫我回去看看，剛好對啊。B ：我給你的。A ：剛剛好。B ：我私底下的？A ：意思是說，他另外自己用的，他昨天忘記的要我回去看。B ：我是說我今天給你的。A ：對對對，剛好。」等語，經檢察官於偵查及本院審理中當庭朗讀上開通訊監察譯文予證人吳惠娟確認，據其於偵查及本院審理時具結證稱：前揭譯文中「我今天給你的」、「剛好」是指甲基安非他命有2 公克足重等語明確（詳同上偵查卷第196 頁反面；本院卷第180 頁反面），而被告吳美珠雖表示不記得102 年12月26日當天有無與證人吳惠娟以行動電話聯繫或見面，惟被告吳美珠於偵查中供稱上開通訊監察譯文應是吳惠娟向其借錢或幫其買東西等語（詳同上偵查卷第207 頁），並無否認上開通訊監察譯文確實為其與吳惠娟通話之內容，衡情朋友間相互借錢或代為購買東西，於不涉及犯罪行為之情況下，通常會直接於電話中提及借款數額或購買之物品名稱、金額，豈有如上揭通訊監察譯文所示以如此隱晦之用語討論所交付之物品之理？顯見證人吳惠娟所述被告吳美珠在上開通訊監察譯文之前，係交付如附表一編號1 所示數量之甲基安非他命予其之證詞，應非子虛。此外，證人即同案被告譚道立於本院審理時亦證稱：102 年12月26日其與吳惠娟交易毒品前，是吳惠娟打電話問伊，表示她想要介紹人家拿東西，可不可以賺一手，伊請被告吳美珠與吳惠娟談價錢，後來伊覺得利潤不好，不然不要做，若是吳惠娟自己要施用的，伊就是用對價的方式給她，基本上毒品都是伊的，伊擺在家裡，被告吳美珠一開始反對伊用這些東西，因為被告吳美珠本身不施用毒品，伊跟被告吳美珠說家裡經濟困難，這是為了賺取生活費，而吳惠娟透過被告吳美珠找伊（購買毒品），這是很正常的現象，且伊與被告吳美珠住在一起，被告吳美珠幫伊處理事情無可厚非，如果伊與交易對象聯絡好之後，但伊不在家時，被告吳美珠應該會幫伊拿毒品給交易的對象，但絕對不可能是被告吳美珠獨立去處理這些東西等語在卷（詳本院卷第190 至192 頁），益徵被告吳美珠知悉被告譚道立將甲基安非他命等毒品放置於本件住所，且證人吳惠娟會前往本件住所向被告譚道立購買甲基安非他命，仍代被告譚道立在本件住所內交付甲基安非他命予證人吳惠娟，當屬與被告譚道立共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，從事販賣甲基安非他命之構成要件行為，至為明確。

三、訊據被告何振財固坦承於103 年2 月間持用門號0000000000號行動電話，其認識被告譚道立及吳惠娟，其知道被告譚道立有在販賣毒品，因為被告譚道立住在桃園，要交易毒品給住在三重的吳惠娟比較不方便，所以將毒品放在其住處，讓吳惠娟可以到其住處拿毒品並放錢，103 年2 月17日其有用行動電話與吳惠娟聯繫等事實，惟矢口否認有何單獨或共同販賣甲基安非他命予吳惠娟之犯行，辯稱：103 年2 月17日伊與吳惠娟聯絡時講什麼內容伊不記得了，也不記得當天有無見面，103 年3 月1 日伊在萬華工作，16時左右有去購買監視器，當天伊沒有與吳惠娟聯絡，也沒有見面等語。經查：

（一）被告何振財於附表一編號2 所示之時間、地點，交付如附表一編號2 所示數量之甲基安非他命予吳惠娟，並於同日11時30分許，以門號0000000000號行動電話與吳惠娟持用之門號0000000000號行動電話聯繫，催促吳惠娟給付價金，吳惠娟遂於當日交付如附表一編號2 所示之價金予被告何振財一節，有卷內被告何振財與吳惠娟於103 年2 月17日11時30分之通訊監察譯文可稽（詳同上偵查卷第165 頁），該筆譯文載稱：「（A 指吳惠娟，B 指被告何振財，下同）A ：九哥，我在蘆洲，我不方便過去。B ：隨便你，你蘆洲過來這邊多久會到？A ：今天沒有空。B ：你什麼時候要拿過來？A ：你說錢喔？B ：黑啊。A ：我還沒有處理好。B ：你給我裝校為，你會很難過，我沒有騙你，我比排骨還狠。A ：我知道啦。」等語，經檢察官於偵查及本院審理中當庭朗讀上開通訊監察譯文予證人吳惠娟確認，據其於偵查及本院審理時具結證稱：伊都叫被告何振財為「九哥」，103 年2 月17日上午10時，伊有去被告何振財家中拿毒品，金額約5 、6000元之甲基安非他命，上開通訊監察譯文是指伊向「九哥」購買甲基安非他命，伊原本跟被告何振財說晚一點把錢拿過去，但是被告何振財在電話中要求伊把錢拿過去給他，後來伊就向伊母親借錢後拿給被告何振財等語綦詳（詳同上偵查卷第197 頁；本院卷第184 頁），被告何振財亦不否認上開通訊監察譯文為其與證人吳惠娟之通話內容，且於警詢時供稱上開對話內容為吳惠娟要帶其去三重重陽橋下購買舊家電，但無法解釋譯文中關於「你什麼時候要拿過來」、「你說錢喔」等對話之意思；復於偵查中供稱上開對話內容是小雨（即吳惠娟）經常來其家裡拿小家電或小家具，其向她要求對價等語（詳同上偵查卷第98頁、第204 頁），前後供述已不一致，且無法提出證人吳惠娟究竟自其住處拿取何項家電及對價數額，是被告何振財所辯已難遽信，堪認證人吳惠娟所證稱於附表一編號2 所示時、地，與被告何振財交易甲基安非他命一情，當確有其事。再者，就上開通訊監察譯文觀之，當證人吳惠娟向被告何振財表示「錢還沒有處理好」時，被告何振財答稱「你給我裝校為，你會很難過，我沒有騙你，我比排骨（即被告譚道立）還狠」等語，顯見被告何振財係以債權人之地位自居而向證人吳惠娟催討債務，非代替被告譚道立向證人吳惠娟索取金錢之意，與證人吳惠娟先以電話和被告譚道立談妥交易毒品之數量、金額後，再自行前往被告何振財住處拿取毒品及放置金錢等交易模式有別，是附表一編號2 所示之交易毒品過程，應為被告何振財單獨販賣甲基安非他命予證人吳惠娟，堪以認定。

（二）被告何振財與譚道立共同於附表一編號3 所示之時間、地點，販賣如附表一編號3 所示數量、金額之甲基安非他命予吳惠娟一情，有卷內被告譚道立與吳惠娟於103 年3 月1 日23時11分之通訊監察譯文可稽（詳同上偵查卷第162頁反面），該筆譯文載稱：「（A 指被告譚道立，B 指吳惠娟）B ：你今天不是拿半個人。A ：沒有啦，還在我這裡。」等語，經檢察官於偵查及本院審理中當庭朗讀上開通訊監察譯文予證人吳惠娟確認，據其於偵查及本院審理時具結證稱：上開通訊監察譯文中「半個人」是指半兩甲基安非他命，是被告譚道立吩咐伊去「九哥」那邊拿半兩甲基安非他命去賣，後來伊沒有拿去賣，就把毒品還給被告譚道立了，但是當天伊又另外跟被告譚道立購買自己要施用的0.5 公克甲基安非他命，這些在譯文中沒有說到，伊到被告何振財位於新北市○○區○○街000 號3 樓住處時，被告何振財會將裝有甲基安非他命的鐵盒子交給伊，伊拿了鐵盒子內的甲基安非他命後，會將對應的價金算給被告何振財看再放入鐵盒子內，被告何振財有告訴伊上開住處鑰匙放在樓下機車裡面，叫伊過去時不用打電話，但是伊去的時候，每一次被告何振財都在場，也是被告何振財將東西（即毒品）拿出來，伊才可以拿等語綦詳（詳同上偵查卷第197 頁；本院卷第185 至188 頁），並據同案被告譚道立於偵查中供稱：吳惠娟住處離被告何振財住處比較近，所以伊會將甲基安非他命放在被告何振財家中，讓吳惠娟自己去被告何振財住處拿毒品，再將錢放入盒子裡，被告何振財也知道盒子裡面放的是毒品等語相符（詳同上偵查卷第210 頁），且被告何振財亦自承其知悉被告譚道立放在其住處小盒子內的物品是甲基安非他命，證人吳惠娟會到其住處拿取盒子內的甲基安非他命並放錢進去等情（詳同上偵查卷第204 頁），是證人吳惠娟所述上開交易毒品經過，甚值採信。至被告何振財雖辯稱是證人吳惠娟自行拿取其住處鑰匙進入屋內取走毒品，其未參與證人吳惠娟與被告譚道立交易毒品過程等語，惟新北市○○區○○街000 號3 樓為被告何振財住處，該址於103 年5月1 日為警執行搜索時，尚有1 名房客謝成致在場，員警並於上址扣得被告何振財所有之甲基安非他命9 包（淨重合計13.511公克）、甲基安非他命吸食器、電子磅秤等物，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告何振財警詢筆錄各1 份在卷為憑（詳同上偵查卷第96頁、第106 至108 頁），衡諸常情，被告何振財上址住處既非其1 人居住，其內並放有供其個人吸食使用且為數不少之甲基安非他命，而甲基安非他命不僅具有相當之財產價值，非法持有或施用亦屬法律明訂處罰之行為，倘非與被告何振財有一定程度之信任關係者，豈有可能隨意拿取上址住處鑰匙並在被告何振財不在家中時任意出入上址住處，甚至拿取上址住處內之毒品？此外，被告譚道立將具有經濟價值之毒品放置在被告何振財住處，讓與其交易毒品之購毒者自行前往被告何振財住處拿取毒品及放置價金，若被告何振財於購毒者前往其住處拿取毒品時，無任何在場監督之舉，實難保證購毒者拿取之毒品數量未超出與被告譚道立約定之數量，亦難確保購毒者放入盒內之價金與拿取之毒品數量相當，則對於被告譚道立不僅無任何保障，對於被告何振財而言，亦有日後帳目不清而自陷紛爭之虞，是以，證人吳惠娟上開證稱被告何振財將上址住處鑰匙放在樓下機車裡，是讓其進入上址住處時不須再另外撥打電話，但其每次進入上址住處時被告何振財都在家，且都是被告何振財將裝有毒品的鐵盒子拿出來給其，其將對應的價金算給被告何振財看再放入鐵盒子內等語，應與常情相符。末按受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，係共同販賣（最高法院99年度台上字第5549號刑事判決意旨可資參照），被告何振財已知悉被告譚道立會先與購毒者聯絡交易甲基安非他命事宜後，由其在上址住處內交付甲基安非他命予證人吳惠娟，並收取證人吳惠娟給付之價金，足認其與同案被告譚道立間就販賣甲基安非他命之犯行具有犯意聯絡，並參與構成要件行為，自屬共同販賣甚明。

四、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且甲基安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告3 人行為時為智識正常之人，被告譚道立及被告何振財亦有吸食毒品之習，對於甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔，於被告3 人與證人吳惠娟、林春雄無特殊私人情誼之情況下，倘無從中賺取差價，被告3 人豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑重典而與證人吳惠娟、林春雄交易毒品之理？況且，被告譚道立於本院審理時自承家裡經濟困難，販賣毒品是為了賺取生活費等語（詳本院卷第191 頁反面），被告何振財偵查中自承其讓被告譚道立放毒品在其住處，有時候被告譚道立販賣毒品給其會比較便宜等語（詳同上偵查卷第204 頁），是以，被告3 人分別就附表一編號1 至4 所示各次單獨或共同販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均具有營利之意圖，已甚昭然。

五、再衡酌毒品之性質容易受潮，倘大量購入後長期存放，極易導致毒品受潮損壞而不堪使用，而被告譚道立卻分別於103年2 月間、103 年5 月1 日，向「饅頭」及不詳之人購入海洛因約75公克、甲基安非他命總共約1,250 公克，所購買毒品種類不只一種且數量均甚為龐大，顯與一般施用毒品者單純購入微量供己施用之情形不同；參以被告譚道立於警詢時供稱：扣案毒品都是伊的，一部分是伊自己吸食使用，一部分供不特定人使用，就是對方打電話給伊，要向伊購買，伊就拿賣給他等語（詳同上偵卷第36頁反面），顯見被告譚道立向「饅頭」及不詳之人購入上開海洛因及甲基安非他命之初，即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明。末觀之事實欄一所載被告譚道立之前案紀錄，其於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品犯行經觀察、勒戒之戒毒處遇，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其再犯本案施用毒品犯行，不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依法追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院98年度台非字第12號刑事判決可資參照）。

六、綜上所述，被告吳美珠及被告何振財上開所辯，與前揭事證彰顯之事實不合，亦與常情相違，要非足採。本件事證已臻明確，被告3人犯行均堪以認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑及沒收：

一、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1) 意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議（一）參照】。查海洛因、大麻、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，本件被告譚道立意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，而著手販入如附表二編號1 、6 、8所示之第一級、第二級毒品以供販賣，惟尚未及售出即為警查獲致未遂，核被告譚道立就事實欄二（一）、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二（四）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄二（五）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄二（六）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪；就事實欄二（七）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。核被告吳美珠就事實欄二（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。核被告何振財就事實欄二（二）及事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

二、被告譚道立、吳美珠就事實欄二（一）所示犯行，及被告譚道立、何振財就事實欄二（二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告譚道立意圖販賣而持有第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等低度行為，均為其販賣第一級毒品未遂及販賣第二級未遂之高度行為所吸收；其施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，亦為其後施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號刑事判決意旨可參）。是以，被告譚道立未經許可持有子彈之犯行，係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。被告譚道立就事實欄二（四）所示販賣第二級毒品未遂罪部分，因無證據證明被告譚道立就扣案之甲基安非他命共計約1255.041公克，係於不同時間、地點基於營利之意圖而分別販入，故依罪疑有利被告原則，應認被告譚道立係同時販入扣案之甲基安非他命，而論以一罪。再者，被告譚道立就事實欄二（四）所示販入第一級毒品及第二級毒品之時間，據被告於警詢時供稱分別為103 年2 月、103 年5 月1 日，已相距3月之久，難認屬單一之販入行為，公訴意旨認此部分應論以想像競合犯，容有誤會，故被告譚道立上開販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，及事實欄二（一）至（三）、（五）至（七）所示各次犯行，均係出於各別之犯意而為相異之行為，皆應予分論併罰。至被告何振財就事實欄二（二）及事實欄三所示犯行，犯意各別，行為互異，亦應予分論併罰。公訴人雖未就被告譚道立販入甲基安非他命約755 公克之犯行於起訴書犯罪事實欄二（三）內敘明，惟起訴書犯罪事實欄四部分已敘明查扣上開數量之甲基安非他命，且經本院認定與起訴書犯罪事實欄二（三）原載明被告譚道立販入甲基安非他命500 公克部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217 號刑事判決意旨參照）。被告譚道立前有如事實欄一所載刑事科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其所犯如事實欄二（六）所載之持有子彈罪，一部行為之犯罪期間距另案執行完畢之日既未逾5 年，仍屬累犯，而其所犯如事實欄二（一）至（五）、（七）所載各次犯行，均係於前開有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重。又被告譚道立就事實欄二（四）所載意圖營利而販入第一級、第二級毒品，雖已著手於販賣第一級、第二級毒品行為之實行，惟尚未販出即為警查獲，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。再查，被告譚道立於警詢時供稱扣案毒品都是其所有，一部分是其自己要施用的，一部分供不特定人使用，就是對方打電話給其，要向其購買，其就拿去賣給他等語（詳同上偵查卷第36頁反面），堪認被告譚道立已有就其所涉販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂罪，於偵查中自白之意；又被告譚道立於偵查中已坦承事實欄二（二）、（三）所載販賣甲基安非他命予吳惠娟、林春雄之犯行，而檢察官於偵查中雖漏未訊問被告譚道立關於事實欄二（一）所載之販賣甲基安非他命予吳惠娟部分，然此因檢察官漏未訊問被告譚道立即偵查終結提起公訴，致被告譚道立無法即時在偵查中就上開犯行自白而獲得減刑寬典之不利益，尚無法責令被告譚道立承擔，且被告譚道立於偵查中亦一再供稱其有販賣毒品給吳惠娟、林春雄，是其直接賣給他們，不是合資購買等語（詳同上偵查卷第210 頁），故應從寬認定被告譚道立就事實欄二（一）至（四）所示各次犯行，皆於偵查中均自白犯罪，且其於本院審理時亦就前開犯行坦承不諱，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之情，應就被告譚道立所犯如事實欄二（一）至（四）所示犯行，分別減輕其刑，並與事實欄二（四）所示犯行依法遞減之。

四、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。本件被告3 人所為如事實欄二（一）至（三）、事實欄三所示各次販賣第二級毒品犯行，所為固值非難，惟被告3 人各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，販賣對象亦僅止於證人吳惠娟、林春雄2 人，尚無藏有鉅量之毒品，或造成毒品大量流通之情，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其等或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，認就被告3 人上開所示犯行如一律量處毒品危害防制條例第4 條第2 項之最低法定刑或減輕後之刑，該減輕後之刑度與其等之犯罪情節相較，猶嫌過重，爰就被告3 人所犯如事實欄二（一）至（三）、事實欄三所示各次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，另就被告譚道立所犯如事實欄二（一）至（三）所示犯行部分，與前開減輕規定依法遞減之，以符合罪刑相當原則（前揭各項加重及減輕刑期之事由，則應依法先加後減之）。又販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5 年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位【最高法院101 年第10次刑事庭會議（一）決議參照】。查本件被告譚道立所犯如事實欄二（四）所示販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，雖分別依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪之最低刑度封鎖（即意圖販賣而持有第一級毒品之法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，於偵、審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減刑後，得處之最低刑度為有期徒刑5 年；意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑，於偵、審中自白，依同條例第17條第2 項之規定減刑後，得處之最低刑度為有期徒刑2 年6 月），併予敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府禁毒政策，為圖貼補自身施用毒品花費，竟共同或單獨販賣毒品牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成潛在危害，所為顯應非難，兼衡被告譚道立為國中肄業之智識程度、被告吳美珠為國中畢業之智識程度、被告何振財為高中畢業之智識程度、被告3 人均家庭經濟小康之生活狀況（詳被告3 人之調查筆錄受詢問人欄記載）、被告3 人犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告譚道立犯罪後坦承犯行、被告吳美珠及何振財均飾詞否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就被告譚道立所犯如事實欄二（五）至（七）所示犯行，所處有期徒刑部分均諭知如易科罰金之折算標準，罰金部分則諭知易服勞役之折算標準。另就被告何振財所犯各罪及被告譚道立所犯得易科罰金、不得易科罰金之罪刑，分別定其應執行之刑，再就被告譚道立所處得易科罰金部分之有期徒刑及罰金刑，分別諭知如易科罰金、易服勞役之折算標準（被告譚道立所犯得易科罰金及不得易科罰金之罪，依刑法第50條之規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭知）。

六、沒收：

（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號刑事判決意旨參照）；又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號刑事判決意旨足資參照），惟若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決要旨參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題【最高法院99年度第5 次刑事庭會議( 二) 足資參照】。末按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收之規定，予以宣告沒收，但如係供犯罪預備之物，倘認有沒收之必要，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第38條第1 項第2 款為沒收之諭知（最高法院98年度台上字第6120號刑事判決可參）。

（二）經查，扣案如附表二編號1 、6 、7 、8 所示之物，經送驗結果分別檢出含有海洛因、甲基安非他命及大麻成分，業如前述，除因鑑驗用罄而滅失，無從諭知沒收銷燬外，其餘均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於附表一編號5 、6 主文欄及主文第1 項合併定刑項下，宣告沒收銷燬之；另盛裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。次查，被告譚道立、吳美珠就附表一編號1 所示之販賣第二級毒品所得；被告何振財就附表一編號2 所示之販賣第二級毒品所得；被告譚道立、何振財就附表一編號3 所示之販賣第二級毒品所得；被告譚道立就附表一編號4 所示之販賣第二級毒品所得，分別係被告3 人單獨或共同販賣毒品所得之財物，雖均未扣案，惟證人吳惠娟、林春雄等人皆證稱已將上開交易毒品之價金交付予被告3 人，復無證據證明已不存在，自應依同條例第19條第1 項之規定，就附表一編號1 所示之價金6,000 元部分，於附表一編號1 主文欄及主文第1 項合併定刑項下，諭知被告譚道立與吳美珠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告譚道立與吳美珠之財產連帶抵償之；就附表一編號2 之價金6,000 元部分，於附表一編號2 主文欄及主文第4 項合併定刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告何振財之財產抵償之；就附表一編號3 之價金1,500 元部分，於附表一編號3 主文欄及主文第1 項合併定刑項下，諭知被告譚道立與何振財連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告譚道立與何振財之財產連帶抵償之；就附表一編號4 之價金1 萬元部分，於附表一編號4 主文欄及主文第1 項合併定刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告譚道立之財產抵償之。

（三）扣案如附表二編號5 所示之Sony Ericsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告吳美珠所有，供其與被告譚道立共同為事實欄二（一）所示販賣毒品犯行所用之物，應依同條例第19條第1 項規定及共犯連帶沒收原則，於附表一編號1 主文欄及主文第1 項合併定刑項下宣告沒收，惟因該等行動電話與搭配SIM 卡為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，即無諭知連帶沒收必要。扣案如附表二編號25所示之ANYCALL 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告何振財所有，供其為事實欄三所示販賣毒品犯行所用之物，應依同條例第19條第1 項規定，於附表一編號2 主文欄及主文第4 項合併定刑項下宣告沒收。未扣案之插用門號0000000000號SIM 卡行動電話1 支，為被告譚道立所有，供其單獨為事實欄二（三）及與被告何振財共同為事實欄二（二）所示販賣毒品犯行所用之物，且無證據可認該行動電話業已滅失，應依同條例第19條第1 項規定，於附表一編號4 主文欄及主文第1 項合併定刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；並於附表一編號3 主文欄及主文第1 項、第4 項合併定刑項下，諭知被告譚道立與何振財連帶沒收，並於全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

（四）扣案如附表二編號4 、11、14、17所示之物，均為被告譚道立所有供其為事實欄二（一）至（三）所示販賣毒品犯行所用之物，應依同條例第19條第1 項規定及共犯連帶沒收原則，於附表一編號1 、3 、4 主文欄及主文第1 項、第4 項合併定刑項下宣告沒收。扣案如附表編號3 、9 、12、13、15所示之物，分別裝有本案經查扣之海洛因及甲基安非他命，均為被告譚道立所有供其犯事實欄二（四）所示販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所用之物，同應依上開規定，於附表一編號5 主文欄及主文第1 項合併定刑項下宣告沒收。扣案如附表二編號2 、18所示之物，既尚未用以包裝毒品，應係被告譚道立所有供犯罪預備所用之物，而非供本件販賣毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯連帶沒收原則，宣告沒收如附表一編號1 、3 、4 主文欄及主文第1 項、第4 項合併定刑項下所示。扣案如附表二編號10所示之物，係被告譚道立所有，供其施用第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於附表一編號8 主文欄及主文第1 項合併定刑項下宣告沒收。

（五）扣案如附表二編號16所示之子彈1 顆，已於鑑定時經試射擊發，而喪失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損，即非違禁物，無諭知沒收之必要。又被告何振財否認有何販賣第二級毒品犯行，而其為警查獲時採集之尿液檢體，經送驗後呈安非他命、甲基安非他命類藥物陽性反應，其所涉施用第二級毒品犯行，則經本院另行裁定應執行觀察、勒戒在案，是被告何振財於本院審理時供稱扣案如附表二編號21、22、23所示之物，均係供其施用毒品所用之物，尚非無稽，爰不於本案宣告沒收。至其餘扣案物品，經核均與被告3 人本案犯行無涉，皆不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告吳美珠與譚道立均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以被告吳美珠持用之門號0000000000號行動電話與林春雄持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於附表一編號4 所示之時間、地點，交付如附表一編號4 所示數量之甲基安非他命予林春雄，並收取林春雄交付如附表一編號4 所示之價金，而共同販賣甲基安非他命予林春雄1 次。因認被告吳美珠與譚道立共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號刑事判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告吳美珠涉犯上開罪嫌，無非係以證人林春雄於警詢及偵查中之證述、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於102 年12月10日之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告吳美珠固坦承認識林春雄等情，惟堅詞否認有何於附表一編號4 所示時、地販賣甲基安非他命予林春雄之犯行，辯稱：當天伊沒有用電話與林春雄聯絡等語。經查，102 年12月10日林春雄持用之門號0000000000號行動電話與被告吳美珠持用之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文記載：「譚道立：要啦。A （指林春雄，下同）：帶5 個餅給我吃，帶5 個過來。譚道立：好。A ：現金給你的。吳美珠：阿雄。」等語，翌日0 時57分許被告譚道立持用之門號0000000000號行動電話與林春雄持用之上開門號行動電話聯繫之通訊監察譯文記載：「（B 指譚道立，A 指林春雄，下同）B ：你在哪裡？A ：我在樓上了，我下去。B ：我上去。」等語，有卷附通訊監察譯文可佐（詳同上偵查卷第162 頁反面至163 頁），經檢察官於偵查中提示上開通訊監察譯文予證人林春雄確認，據其於偵查中證稱：102 年12月10日18時31分之通訊監察譯文，是伊要跟「排骨」（即被告譚道立）購買甲基安非他命，譯文中「5 個餅」是指5 公克甲基安非他命，交易地點在新北市蘆洲區中正路伊租屋處，時間是同年12月11日0 時57分許，「排骨」交付5 公克1 萬元甲基安非他命給伊，這1 次是「排骨」、「阿珠」（即被告吳美珠）共同販賣給伊的，不是合資購買等語（詳同上偵查卷第199 頁反面），而證人林春雄先稱上開對話內容係其要跟被告譚道立購買甲基安非他命，並由被告譚道立交付甲基安非他命給其，後稱該次交易是被告譚道立與吳美珠共同販賣甲基安非他命給其等語，前後供述已有矛盾，是該次交易究係被告譚道立單獨販賣甲基安非他命予證人林春雄，抑或被告譚道立與吳美珠共同販賣，已非無疑；再就上開通訊監察譯文觀之，證人林春雄於102 年12月10日雖係撥打被告吳美珠持用之門號0000000000號行動電話，惟接聽電話並實際與證人林春雄就交易甲基安非他命之數量、給付價金方式達成合意者，則係被告譚道立，被告吳美珠僅於證人林春雄與被告譚道立達成交易甲基安非他命之合意後，向證人林春雄說1 句「阿雄」即無下文，且本案亦無其他證據顯示被告譚道立上開102 年12月10日之通話係以免持聽筒之擴音方式，使被告吳美珠在旁得以一併知悉其與證人林春雄約定之交易毒品內容並參與其中；且被告譚道立與吳美珠雖已離婚，但仍一起居住在本件住所，證人林春雄亦同時認識被告譚道立與吳美珠，則證人林春雄欲向被告譚道立購買毒品而撥打被告吳美珠之行動電話，由被告吳美珠轉交予被告譚道立接聽並就交易毒品內容達成合意，亦與常情無違，實難僅憑證人林春雄撥打被告吳美珠之行動電話，及被告吳美珠於上開通話最末句所稱「阿雄」等語，即遽認該次交易係被告譚道立與吳美珠共同販賣甲基安非他命予證人林春雄。再者，被告譚道立與證人林春雄於電話中就該次以1 萬元價金購買5 公克甲基安非他命達成合意後，係由被告譚道立單獨前往證人林春雄租屋處交付毒品並收取價金一節，業據證人林春雄於偵查中、證人即同案被告譚道立於本院審理時證述明確，且有上開102 年12月11日0 時57分之通訊監察譯文可佐，益徵被告吳美珠不僅未加入被告譚道立與證人林春雄約定交易毒品之內容討論，更未參與被告譚道立本次交付毒品及收取價金之過程，足認附表一編號4 所示該次販賣甲基安非他命予證人林春雄之行為，係被告譚道立單獨為之，實難認被告吳美珠有與被告譚道立共同於附表一編號4 所示時、地販賣第二級毒品予證人林春雄。

肆、綜上，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚不足使本院確信被告吳美珠有被訴於附表一編號4 所示時、地販賣第二級毒品予林春雄之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告吳美珠有何公訴人所指之本次販賣毒品犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認本案既不能證明被告吳美珠犯罪，自應為被告吳美珠無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 李 俊 彥