臺灣新北地方法院106年度訴字第59號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第59號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

游曜華

被告

黃群堯

被告

莊瑞元

上一人選任辯護人

法律扶助基金會賴勇全律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第29419 號、105 年度毒偵字第8504號、第8505號、第8506號），本院判決如下：

主文

事實

一、游曜華前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1140號裁定送觀察、勒戒後，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月27日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1234、2017號為不起訴處分確定；於92年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第1815號裁定送觀察、勒戒後，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於92年12月16日執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1339號為不起訴處分確定；㈠於97年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97 年 度易字第2478號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；㈡於同年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1412號判決判處有期徒刑6 月確定；㈢於同年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於以97年度簡字第3515號判決判處有期徒刑6 月確定；上開㈠至㈢所示之刑，復由臺灣臺北地方法院以97年度聲字第2993號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱甲案）；㈣於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審簡字第77號判決判處有期徒刑4 月確定；㈤於同年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第566 號判決判處有期徒刑10月確定；㈥於同年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98 年 度審易字第788 號判決判處有期徒刑9 月確定；㈦於98年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第2421號判決判處有期徒刑5 月確定；㈧復於97年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年審易字第707 號判決判處有期徒刑9 月確定；前揭㈣至㈧所示之刑，由臺灣士林地方法院以100 年度聲字第294 號裁定定應執行有期徒刑2 年9 月確定（下稱乙案）；前述甲、乙二案接續執行，98 年1月8 日入監執行，於101 年8 月29日縮短刑期假釋付保護管束（另接續執行拘役50日，於同年10月17日出監），又於假釋期間再犯後述㈨案件，經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8 月。㈨於102 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第2467號判決判處有期徒刑4 月確定；㈩於103 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審簡字第309 號判決判處有期徒刑6 月確定；於103 年間，因竊盜案件，經本院以103 年度審簡字第1395號判決判處有期徒刑4 月確定；前開㈠至㈢及所示之刑，由本院以104 年度聲字第454 號裁定定應執行有期徒刑2 年1 月確定與上述假釋經撤銷後所餘之殘刑有期徒刑8 月及㈨㈩接續執行，於104 年9 月22日縮刑假釋出監付保護管束，迄同年10月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。黃群堯前因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第54號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於103 年7 月16日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於103 年7 月21日以103 年度毒偵緝字第320號、第321 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第192 號判處有期徒刑3 月確定，於104年9 月21日入監執行，104 年12月21日徒刑易科罰金執行完畢。莊瑞元前於87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第14322 號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第756 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7369號為不起訴處分確定；再於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2773號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後再經本院以92年度毒聲字第765 號裁定停止戒治付保護管束，於92年4 月21日停止戒治並付保護管束，嗣經本院以92年度毒聲字第2241號撤銷停止戒治後再予執行強制戒治，並於93年1 月9 日因法律修正報結而釋放出所，該案所涉施用第一、二級毒品之犯行，另經本院以91年度訴字第2131號各判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定，於94年1 月1 日縮短刑期執行完畢。㈠於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第174 號各判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；㈡於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴緝字第131 號各判處有期徒刑8 月（2 罪）、4 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈢於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第2277號各判處有期徒刑9 月（2 罪）、5 月（2 罪），應執行有期徒刑2 年，施用第二級毒品部分先經臺灣高等法院以99年度上訴字第36 15 號駁回上訴確定，施用第一級毒品部分再經最高法院以10 0年台上字第749 號駁回上訴確定，其後上開㈠、㈡所示之案件，經本院以99年度聲字第3858號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，並與上開㈢所示案件於99年5 月21日入監接續執行，於102 年6 月27日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋執行殘刑10月20日，於103 年9 月14日入監執行，104 年7 月29日因縮短刑期執行完畢。

二、詎渠等猶不知悔改：

㈠游曜華與黃群堯均明知甲基安非他命為毒品危害防制條所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有，⒈竟共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，以購得之甲基安非他命各持一半，及購買甲基安非他命之價金各負擔半數，且由游曜華先行代墊支付價金之方式共同出資，由游曜華於105 年9 月18日至25日間之凌晨某時，在新北市板橋區吳鳳路某處，以新臺幣（下同）1 萬2,000 元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年人購入甲基安非他命2 包（扣除後述游曜華施用部分，驗前淨重共計54.3726 公克，驗餘淨重共計54.3576 公克，純質淨重共計44.6182 公克），以供渠等施用而共同持有之。⒉游曜華基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月30日上午10時許，在其位於新北市○○區○○路000 ○0 號2 樓居所內，以將上開共同持有之甲基安非他命取出部分置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。⒊黃群堯亦明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於游曜華之上開居所內，以將海洛因、甲基安非他命（非取自上開共同持有之甲基安非他命）置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡莊瑞元明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，⒈竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105 年初之某日，在新北市樹林區中山路某處，以20萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人購買第一級毒品海洛因5 包（扣除後述莊瑞元施用部分，如附表編號6 所示之海洛因4 包，驗前淨重共計111.57公克，驗餘淨重共計111.33公克，純質淨重共計85.47 公克；如附表編號7 所示之海洛因1 包，驗前淨重0.58公克，驗餘淨重0.57公克）及甲基安非他命3 包（扣除後述莊瑞元施用部分，驗前淨重共計70.8416 公克，驗餘淨重共計70.7937 公克，純質淨重共計70.6599 公克），以供其施用而持有之。⒉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年9 月29日晚間11時許，在其位於新北市○○區○○街00號3 樓居所內，以將上開持有之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。⒊又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年9 月30日中午12時許，在新北市鶯歌車站某處，以將上開持有之海洛因摻入香菸內燃燒吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

三、嗣於105 年9 月30日下午1 時40分許為警經游曜華同意，搜索游曜華上址居所及車牌號碼00-0000 號自小客車，扣得前揭游曜華、黃群堯共同購入而持有、經游曜華取出部分施用後剩餘之如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命2 包、游曜華所有之吸食器1 組、分裝袋1 包、電子磅秤1 臺，及黃群堯所有之殘渣袋1 個；於同日下午2 時許，為警於新北市○○區○○路000 巷0 號菜園內逮捕莊瑞元，對其執行附帶搜索，扣得前揭莊瑞元持有、經其取出部分施用後剩餘之如附表編號6 至7 所示之海洛因5 包、如附表編號8 所示之甲基安非他命3 包；嗣為警經游曜華、黃群堯、莊瑞元同意採集渠等尿液送驗，游曜華之尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，黃群堯之尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，莊瑞元之尿液檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

四、案經新北市政府警察局板橋分局報告新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。是經法院或檢察官囑託之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其係屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律另有規定者」，不受該條項規定「不得做為證據」之限制，故具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，故就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。是以，卷附之臺北榮民總醫院105 年11月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書、第C0000000號毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月1 日調科壹字第10523023360 號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月17日UL/2016/A0000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）、UL/2016/A0000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）、UL/2016/A0034007濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000），雖均係由新北市政府警察局板橋分局移送鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受

條所出具之上揭鑑定報告，係屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」者，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告游曜華、黃群堯、莊瑞元及莊瑞元之辯護人對於本案下列所引用憑以認定上開犯罪事實之被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等供述證據俱有證據能力。

三、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實欄二㈠⒈部分，業據被告游曜華、黃群堯於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第29419 號卷第126-127 頁、第136-137 頁、本院卷第130-131 頁、第236 頁、第267 頁、第289 頁），事實欄二㈡⒈部分，亦據被告莊瑞元於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時坦承不諱（見105 年度偵字第29419 號卷第17-19 頁、第141 頁、本院卷第131 頁、第289 頁），並有自願受搜索同意書2份、搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表2 份、扣案物品照片11張在卷可稽（見105 年度偵字第29419 號卷第39-42 、44頁、第45-49 頁、第59-64 頁），復有如附表編號1 、8所示之甲基安非他命共計5 包、如附表編號6 至7 所示之海洛因共計5 包扣案可證。又上開扣案如附表編號1 所示之白色或透明晶體2 包（淨重共計54.3726 公克，驗餘淨重共計54 .3576公克），經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純質淨重為44.6182 公克）；扣案之如附表編號6 所示之碎塊狀物4 包（淨重共計111.57 公 克，驗餘淨重共計111.33公克）、如附表編號7所示之粉末檢品（淨重0.58公克，驗餘淨重0.57公克），經送請法務部調查局鑑定結果，確均檢出海洛因成分（如附表編號6 所示之碎塊狀之海洛因4 包純質淨重為85.47 公克）、而扣案之如附表編號8 所示之白色或透明晶體3 包（淨重共計70.8416 公克，驗餘淨重共計70.7937 公克），經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（純質淨重共計70.6599 公克）等情，有臺北榮民總醫院105 年11月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書、第C0000000號毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105 年11月1 日調科壹字第00000000 000號鑑定書各1 份附卷可參（見105 年度偵字第29419 號卷第149 頁、第153-154 頁、第156-157 頁），足認被告游曜華、黃群堯就事實欄二㈠⒈部分，被告莊瑞元就事實欄二㈡⒈部分之任意性自白均與事實相符，堪予採信。

二、上揭事實欄二㈠⒉部分，業據被告游曜華於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見105 年度偵字第29419 號卷第26頁、第127 頁及本院卷第267 頁、第289 頁）；上開事實二㈠⒊部分，亦據被告黃群堯於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第236 頁、第289 頁）；上開事實二㈡⒉、⒊部分，亦據被告莊瑞元於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第29419 號卷第140 頁、本院卷第131 頁、第289 頁），且被告游曜華、黃群堯、莊瑞元於105 年9 月30日為警經其等同意採集其等尿液送驗（被告游曜華之尿液檢體編號為A0000000；被告黃群堯之尿液檢體編號為A0000000；被告莊瑞元之尿液檢體編號為A0000000），以氣相層析/ 質譜儀鑑驗，被告游曜華之尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；被告黃群堯之尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應；被告莊瑞元之尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，有勘察採證同意書3 份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表3 份（A0000000、A0000000、A0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月17日UL/2016/ A0000000 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）、UL /2016/A0000000 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）、UL/201 6/A0000000濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0 000000）各1份在卷可稽（見105年度偵字第29419號卷第65-68頁、第70頁、第72頁、105年度毒偵字第8504號卷第109頁、105年度毒偵字第8505號卷第110頁、105年度毒偵字第8506號卷第105頁）。另為警於105年9月30日於車牌號碼00-0000號車輛內扣得如附表編號1之白色或透明晶體2包，經送鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分，於被告莊瑞元所攜帶之包包內扣得如附表編號8之白色或透明晶體3包及如附表編號6至7所示之碎塊狀物、粉末物，經送鑑驗結果，確分別檢出甲基安非他命、海洛因成分等情，業如前述，復有如附表編號2至5所示之吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋1包及殘渣袋1個扣案足憑，足認被告游曜華就事實欄二㈠⒉被告黃群堯就事實欄二㈠⒊、被告莊瑞元事實欄二㈡⒉、⒊部分之任意性自白亦與事實相符，堪予採信。

三、綜上所述，本件事證明確，被告游曜華、黃群堯、莊瑞元之犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」2 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院104 年度台非字第213 號、105 年度台非字第26號判決參照）。查被告游曜華、黃群堯及莊瑞元分別有如事實欄一所載曾受觀察、勒戒及因施用毒品犯行而受刑罰宣告之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，故被告黃群堯因施用毒品前經觀察、勒戒，於103 年7 月16日執行完畢釋放後，5 年內再為事實欄二㈠⒊之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應依法追訴處罰；被告游曜華、莊瑞元分別因施用毒品前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪，並經依法追訴處罰，是被告游曜華就事實欄二㈠⒉所為施用第二級毒品甲基安非他命犯行，及被告莊瑞元分別就事實欄二㈡⒉⒊所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，縱均距之前觀察、勒戒執行完畢之時間，已有5年 以上，然揆諸上開說明，亦與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱「五年後再犯」之規定有別，自均應依法追訴處罰。

二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有或施用。又按高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

三、核被告游曜華、黃群堯就事實欄二㈠⒈所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告游曜華就上開事實欄二㈠⒉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪；被告黃群堯就上開事實欄二㈠⒊部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告莊瑞元就事實欄二㈡⒈所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄二㈡⒉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就事實欄二㈡⒊所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告游曜華於本院審理時供稱有自事實欄二㈠⒈共同持有之第二級毒品甲基安非他命取出部分施用；被告莊瑞元供稱有分別自事實欄二㈡⒈持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命取出部分施用（見本院卷第290-291 頁）。是以，被告游曜華所為事實欄二㈠⒉施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其所為事實欄二㈠⒈持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收；被告莊瑞元所為事實欄二㈡⒊施用第一級毒品海洛因之低度行為，應為其所為事實欄二㈡⒈持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；被告莊瑞元所為事實欄二㈡⒉施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其事實欄二㈡⒈持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告游曜華、黃群堯間，就事實欄二㈠⒈所示持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告莊瑞元就事實欄二㈡所犯所示持有第一級毒品海洛因純質淨重10 公 克以上犯行與持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。被告黃群堯於本院審理時供稱其未取出事實欄二㈠⒈共同持有之第二級毒品甲基安非他命施用（見本院卷第291 頁），是被告黃群堯就事實欄二㈠⒊所示同時施用第一級毒品海洛因犯行與施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，就事實欄二㈠⒈共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與事實欄二㈠⒊施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、公訴意旨雖指被告莊瑞元就持有如附表編號6 至7 所示之第一級毒品海洛因5 包、如附表編號8 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包，主觀上係基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，而向真實姓名年籍不詳之成年人購入，因認被告莊瑞元就此部分係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪嫌等語。惟訊據被告莊瑞元堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：其購買上開海洛因、甲基安非他命係為自己施用，並無任何販賣之意圖等語。經查：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105 年度台上字第1085號判決參照）。本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪，無非係以扣案如附表編號6 至7 所示之海洛因5 包、如附表編號8 所示之甲基安非他命3 包及臺北榮民總醫院105 年11月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分及毒品純度鑑定書為其主要論據。

㈡然查被告莊瑞元於偵訊及本院審理時均供稱扣案如附表編號6 至7 之第一級毒品海洛因5 包及如附表編號8 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包，均為供己施用始購入等語（見105 年度偵字第29419 號卷第141 頁及本院卷第290-291 頁）。而上開扣案如附表編號6 至8 所示之海洛因5 包、甲基安非他命3 包，雖經送驗結果，確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，然此僅可證明被告莊瑞元確有購入後持有上開海洛因、甲基安非他命之事實。又本件查獲緣由係因新北市政府板橋分局員警於上開被告游曜華居所查緝通緝及毒品案件執行搜索時，被告莊瑞元於該處樓下呼喊「阿華」，合理懷疑被告莊瑞元亦為毒品人口，欲對其進行盤問時，被告莊瑞元逃逸後為警逮捕並依法執行附帶搜索，始於被告莊瑞元所攜帶之包包內查獲如附表編號6-8 所示之海洛因、甲基安非他命（見105 年度偵字第29 419號卷第17頁），故本件非係因其他向被告莊瑞元購買毒品之買家供述而查獲，亦未緝獲任何曾向被告莊瑞元購買毒品之買家。綜上等情，要難徒以被告莊瑞元持有如附表編號6 至7 所示海洛因5 包、如附表編號8 所示甲基安非他命3 包之數量即推論被告莊瑞元於購買之初即有販賣該等毒品之主觀犯意。且參諸被告莊瑞元有如事實欄一所示多次施用第一級毒品、第二級毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告莊瑞元辯稱其購買上開第一級毒品、第二級毒品係為供己施用等語，亦非全然無據。是以，卷附之相關事證均難以證明被告莊瑞元持有如附表編號6至7所示之第一級毒品海洛因、如附表編號8 所示之甲基安非他命，係基於販賣營利之意思而購入，是公訴人認被告莊瑞元就事實欄二㈡⒈所為係犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂之罪嫌，尚有未洽，應論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

五、按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年台上字第1841號判決參照）。本件關於附表編號6至7所 示海洛因5 包及如附表編號8 所示甲基安非他命3 包部分，依檢察官起訴之事實，係指被告莊瑞元係基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意始購入，並而伺機販賣予不特定人以牟利，而依毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅構成毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20 公 克以上罪，業如前述。則關於被告無販賣意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。

六、又被告游曜華、黃群堯及莊瑞元分別有如事實欄一所示之前案紀錄等情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，故被告游曜華、黃群堯、莊瑞元均於前案受有期徒刑之刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告游曜華、黃群堯、莊瑞元均曾因施用毒品接受觀察、勒戒執行完畢，對於施用毒品及持有毒品之違法性及其法律效果，均應有明確之認識，詎被告游曜華仍於事實欄二㈠⒉所載時地施用第二級毒品甲基安非他命1 次，被告黃群堯、莊瑞元分別於事實欄二㈠⒊、二㈡⒉⒊所載時地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，被告游曜華、黃群堯更共同持有如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命，被告莊瑞元則持有如附表編號6 至7 所示之第一級毒品海洛因、如附表編號8 所示之第二級毒品甲基安非他命，顯然毫無悛悔之忱，漠視法令之禁制，心存僥倖，應予非難，又分別衡以被告游曜華、黃群堯及莊瑞元之犯罪動機、素行、持有毒品之種類、數量，及被告游曜華高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況為勉持（105 年度偵字第29419 號第23頁）與其智識程度，被告黃群堯國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況為勉持（105 年度偵字第29419 號第10頁）與其智識程度，被告莊瑞元高中肄業之教育程度，家庭經濟狀況為小康（見105 年度偵字第29419 號第16頁）與其智識程度，及被告游曜華、黃群堯及莊瑞元犯罪後均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃群堯部分定其應執行之刑，以示懲儆。

七、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2 項定有明文。次按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」毒品危害防制條例第18條第1 項亦有明定。本件扣案如附表編號6 至7 所示之海洛因5 包及如附表編號1 、8 所示之甲基安非他命5包，分別係查獲之第一級毒品、第二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認分別係屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號2所示之吸食器1組、如附表編號3 所示之電子磅秤1 臺，均係供被告游曜華施用本件第二級甲基安非他命犯罪所用之物；如附表編號4所示之分裝袋1 包，亦屬被告游曜華所有，係預備供被告施用本件第二級甲基安非他命所用之物，均經被告游曜華於本院審理時承明在卷（見本院卷第267 頁、第287 頁）；而扣案如附表編號5 所示之殘渣袋1 個，為被告黃群堯所有，係供被告黃群堯施用本件第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦經被告黃群堯供承在卷（見本院卷第132 頁及第287 頁），均併依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第3 項、第4 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。

刑事第八庭審判長法 官 戴嘉清