臺灣新北地方法院108年度審訴字第672號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　108年度審訴字第672號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭少鏞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第8601號），被告於準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、鄭少鏞前曾於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1690號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以95年度毒聲字第229 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年11月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵第85號不起訴處分確定；㈠又於上開觀察勒戒、強制戒治完畢釋放出所5年內之98年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴緝字第66號判決判處有期徒刑10月確定；㈡於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第3157號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經同法院以98年度簡上字第389 號判決駁回上訴而告確定；㈢於98年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第1785號判決判處有期徒刑3 月（共4 罪），應執行有期徒刑10月確定；㈣於98年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度易字第434 號判決判處有期徒刑6月確定；㈤於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第7641號判決判處有期徒刑5 月確定；㈥又於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴緝字第57號判決判處有期徒刑11月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2020號判決駁回上訴而告確定；㈦又於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第3424號判決判處有期徒刑5 月、7 月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以100 年度上易字第601 號判決駁回上訴而告確定；㈧於98年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1934號判決判處有期徒刑3 月確定；㈨於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第8023 號 判決判處有期徒刑5 月確定；㈩於98年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第1311號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上易字第2346號判決駁回上訴而告確定；於98年間，因偽造文書、贓物等案件，經本院以99年度簡字第4881號判決判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；於98年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第4024號判決判處有期徒刑4 月確定；於98年間，因竊盜案件，經本院以99年度簡字第5264號判決判處有期徒刑6 月確定；於98年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第2590號判決判處有期徒刑7 月（共5 罪），應執行有期徒刑1 年8 月確定；於98年至99年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第3038號判決判處有期徒刑5 月（共3 罪），應執行有期徒刑1 年2 月確定；於99年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第507 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定，上開㈠至案經臺灣臺北地方法院以102 年度聲字第2560號裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定（刑期起算日期為99年3 月17日，指揮書執畢日期為105 年3 月27日，下稱第一執行案，於本案構成累犯，詳後述），而至案則經同法院以102 年度聲字第2561號裁定合併定應執行有期徒刑3 年8 月確定（刑期起算日期為105 年3 月28日，指揮書執畢日期預計為108 年11月27日，下稱第二執行案，於本案不構成累犯），前揭第一、二執行案接續執行，於105 年12月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑2 年8 月3 日，現執行中。

二、詎鄭少鏞不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10月1 日1 時許，在新北市○○區○○路000 ○0 號居處內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日14時許，因林梃堯涉嫌違反毒品危害防制條例案件，員警持本院核發之搜索票至新北市○○區○○街000 號山立汽車美容保養廠執行搜索，適鄭少鏞在場，鄭少鏞遂於有偵查權限之警員發覺其上揭施用毒品犯行前，並向警方坦認上開犯行，且願接受裁判，再經其同意採集尿液送檢驗後，鑑驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭少鏞於警詢、偵訊時及本院審理時坦承不諱，且被告於107 年10月2 日10時許為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有該公司107 年10月12日出具之檢體編號104374號之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙附卷可稽（見107 毒偵8601卷，下稱第8601卷，第36頁、第38頁）。被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

二、查被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參；其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再為施用毒品案件而經法院判處罪刑執行完畢，是其本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告鄭少鏞所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於107 年10月1 日1 時許，以同一燒烤吸食煙霧之方式違犯前揭施用第一級、第二級毒品，業據被告於本院準備程序時供明無訛，且經遍查全卷，尚無足證被告所述與事實不符之積極證據資料，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之認定；故被告一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；檢察官起訴意旨認被告施用第一級毒品與第二級毒品之行為之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。

㈡再按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1次刑事庭會議決議、103 年度台非字第53號判決意旨參照）。經查，被告就如事實欄一所示之犯罪紀錄，其中第一執行案之執行期間自99年3 月17日起至105 年3 月27日止；第二執行案之執行期間自105 年3 月28日起至108 年11月27日止，前揭第一、二執行案接續執行，於105 年12月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐。而被告於第二執行案徒刑執行中假釋後，於107 年11月25日故意再犯本案，係距第一執行案徒刑期滿後假釋出監之期間再犯罪，揆諸上開說明，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論；亦即上開第一、二執行案既經併同計算為原假釋刑期計算之基礎，且第一、二執行案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於105 年12月30日縮短刑期假釋出監之際，前開第一執行案所示案件之刑已執行完畢，是其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯；另審酌釋字第775 號解釋意旨，參以被告前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，且於前案假釋付保護管束期間內再次為本件犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，有延長矯治期間之必要，故應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；至起訴意旨漏未論以累犯，應予補充。

㈢又按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。而裁判上一罪或實質、單純一罪，苟全部犯罪事實未被有偵查權之機關或公務員發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪事實自首，固仍生全部自首之效力；惟倘其中一部分犯罪事實已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後始就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（參最高法院99年度台上字第8242號判決意旨）；復按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20 號 判決意旨可資參照）。經查，本件被告施用毒品犯行之查獲過程：被告係於107 年10月1 日14時許，因另案被告林梃堯涉嫌違反毒品危害防制條例案件，員警持本院核發之搜索票至新北市○○區○○街000 號山立汽車美容保養廠執行搜索，適被告在場，而被告在場並無遭查扣任何毒品、施用毒品工具或有其他施用毒品之徵象遭警查覺，而斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯本件施用海洛因、甲基安非他命犯行有合理懷疑，被告遂於製作警詢筆錄時向警方主動自承有於上開時、地，施用甲基安非他命1 次，並同意採尿送驗而接受裁判等情，有被告之警詢筆錄1 份附卷可查（見第8601卷第8 頁），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向員警申述其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而為該施用第二級毒品犯行時，其同時亦有施用第一級毒品海洛因之犯行，該等犯行間具有想像競合關係，為裁判上一罪，是依上開說明，就想像競合關係之其中一部分犯罪事實自首，即生全部自首之效力；準此，被告本案施用毒品犯行，係為偵查犯罪之公務員發覺前，即主動向員警坦承犯罪，且同意採驗尿液而接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣爰審酌被告前已有因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又同時施用第一、二級毒品之犯罪情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、專科肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，及目前罹患肝癌初期之身體狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告犯本案犯行持以施用第一級毒品及第二級毒品之玻璃球吸食器，並未扣案，無法證明仍存在，又上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收、追徵，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。