臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張瑞麟

選任辯護人

李國仁律師

被告

潘定鋒

選任辯護人

翁敬翔律師

選任辯護人

宋重和律師

選任辯護人

林柏仰律師

被告

林韋均

選任辯護人

林大鈞律師

王志超律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29591號、第29592號、第28831號、第32732號、第33372號、第44346號、少連偵字第495號），本院判決如下：

主文

事實

一、癸○○、天○○均明知可發射子彈而具有殺傷力之槍枝及子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，非經許可，均不得非法持有，竟各基於非法持有槍枝及子彈之犯意，分別為下列犯行：

㈠癸○○於民國108年間某時在新北市八里區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「八哥」之成年人，取得如附表一所示之制式手槍及子彈等物後，藏放在其位在新北市○○區○○路○段0巷00號2樓住處內，而非法持有之。

㈡天○○於109年間某時在新北市中和區某處，取得其外公所有如附表二所示之改造手槍及子彈等遺物後，先藏放在其位在新北市永和區之住處內，後再將該槍枝、子彈放置在其工作場所即址設新北市○○區○○路0段000號之恆利當舖內（當舖負責人為蘇清標），而非法持有之。

二、巳○○（綽號「安哥」）因不滿其所經營之安利交通有限公司（址設新北市○里區○○路00號，下稱安利公司）於111年6月28日遭天○○等人率眾砸店而萌生報復之意，乃召集並夥同Ｃ○○、玄○○、甲○○（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌另案由臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦中）、卯○○、癸○○、壬○○、申○○、Ｂ○○、庚○○、宙○○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ａ○○、未○○、乙○○（均另結）、少年翁○堯（93年10月生、真實姓名年籍詳卷，所涉本案非行業經臺灣臺北地方法院少年法庭裁定不付審理）、少年徐○丞（94年9月生、真實姓名年籍詳卷，所涉本案非行另由臺灣士林地方法院少年法庭調查中）等人共同基於恐嚇危害安全及意圖供行使之用而攜帶兇器、在公眾場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡；安利公司之計程車司機辰○○、寅○○、辛○○、己○○、地○○、宇○○、亥○○、子○○（均另結）則因巳○○之指示，基於幫助恐嚇危害安全及幫助意圖供行使之用而攜帶兇器、在公眾場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意，於111年6月29日上午11時前之某時許，由巳○○、Ｂ○○、壬○○分別駕駛車牌號碼000-0000、APY-5537、2152-KS號自用小客車；辰○○、寅○○、辛○○、己○○、地○○、宇○○、廖宇傑、子○○分別駕駛車牌號碼000-0000、TDH-9581、TDS-7310、TDF-5861、TDP-7012、TDS-7312、TDP-9739、TDP-7013號營業小客車，於同日上午11時許，先至新北市○○區○○路000號之「新北市立殯儀館停車場」集合，其等與Ｃ○○、玄○○、甲○○、卯○○、癸○○、申○○、庚○○、宙○○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ａ○○、未○○、乙○○、少年翁○堯、少年徐○丞等人集合後，除上開計程車司機外，其餘巳○○、Ｃ○○、玄○○等人或在現場或在計程車上取得巳○○所準備或持自行攜帶砸店所用、客觀上具危險性而足以對人之生命及身體構成威脅之棍棒、榔鎚及西瓜刀等武器後，分別搭乘上開車輛前往恆利當舖。其等於同日上午11時44分許抵達恆利當舖，巳○○、Ｃ○○、玄○○、甲○○、卯○○、癸○○、壬○○、申○○、Ｂ○○、庚○○、宙○○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ａ○○、未○○、乙○○、少年翁○堯、少年徐○丞等人即下車分持上開棍棒、榔鎚及西瓜刀等兇器，在公共場所聚集三人以上，朝恆利當舖大門及玻璃猛砸，以此方式共同下手實施強暴，持續約莫2分多鐘，致該當舖大門及玻璃毀損破碎後散落一地，而不堪使用(毀損部分經丑○○○於審理中撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳下述），嚴重影響公共安寧與社會秩序。過程中，時於丑○○○內之天○○取出其非法持有之改造手槍，朝當舖外擊發1枚子彈（所涉非法持有槍枝子彈犯行即前揭犯罪事實一㈠部分），其彈頭當場射穿遭砸當舖之櫃檯上方塑膠簾後，再擊中丁○○之身體，子彈貫穿丁○○之左手前臂後再射入腹部，造成其腹部及左手臂受傷（左右側腹部各1彈孔及左前臂1彈孔）；癸○○亦取出其非法持有之制式手槍擊發3枚子彈（所涉非法持有槍枝、子彈犯行即為犯罪事實一㈡部分），先對空鳴槍1槍、再朝當舖開2槍：1槍射穿當舖櫃檯上方塑膠簾後，造成櫃檯旁牆壁一處彈著點；另1槍射穿當舖自動門門框及櫃檯上方塑膠簾後，造成櫃檯旁牆壁另一處彈著點。其等以前揭方式實施強暴脅迫後，即分別搭乘上開自用小客車或計程車司機辰○○、寅○○、辛○○、己○○、地○○、宇○○、亥○○、子○○等人駕駛之營業小客車離開現場。嗣經警據報到場處理，並分別將巳○○等人拘提到案。復癸○○於偵查機關尚未查知其犯行前，於111年6月29日中午12時許，攜帶如附表一所示之槍枝及子彈至新北市政府警察局新海派出所自首，經警當場查扣上開槍枝及子彈。員警並於111年6月29日下午2時45分許在新北市板橋區果菜批發市場查獲天○○，並扣得如附表二所示之槍枝及子彈，而循線查悉上情。

三、案經蘇清標、丁○○訴由新北市政府警察局海山分局、新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告巳○○、天○○、癸○○及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實一㈠犯行，業據被告癸○○於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見偵字第29591號卷第100-102、105-106、110-113、195-196、235-236頁、本院卷二第185頁、本院卷三第274頁），核與證人林宗毅於警詢時所述相符（見他字第6623號卷第6-8頁），並有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面、現場勘查報告、新北市政府警察局海山分局偵查報告、職務報告在卷可查（見他字第6623號卷第3-5頁、偵字第29591號卷第116-117、326頁、少連偵字第495號卷第47-49、52-115頁）。又扣得如附表一所示之物，經鑑驗後，結果如附表一「鑑驗結果」所示，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局111年9月16日刑鑑字第1110080345號鑑定書在卷可查（見偵字第29591號卷第303-307頁）。

㈡上開犯罪事實一㈡及犯罪事實二所涉傷害丁○○部分犯行，業據被告天○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵字第29591號卷第49-50、53-57、199-201、239-241、316-317、356頁、本院卷一第262-263頁、本院卷二第93-94頁、本院卷三第274頁），核與證人即告訴人丁○○於警詢、偵訊時之證述、證人林宗毅於警詢時所述相符（見他字第6623號卷第6-8頁、見偵字第29591號卷第62、208、299-300頁），並有新北市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面照片、傷勢照片、新北市立聯合醫院111年10月11日新北醫歷字第1113551027號函暨所附病歷資料、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院111年10月21日亞病歷字第1111021003號函暨其所附病歷資料、新北市政府警察局海山分局偵查報告、職務報告、現場勘查報告在卷可查（見他字第6623號卷第3-5頁、偵字第29591號卷第39、63-65、325頁反面、327、349-353頁、偵字第28831號卷第頁209-210頁、本院卷一第337-454頁、少連偵字第495號卷第47、52-115頁）。又扣得如附表二所示之物，經鑑驗後，結果如附表二「鑑驗結果」所示，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局111年9月16日刑鑑字第1110080345號鑑定書在卷可查（見偵字第29591號卷第303-307頁）。

㈢上開犯罪事實二被告巳○○、癸○○所涉加重妨害秩序犯行，業據被告巳○○、癸○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵字第29591號卷第7-10、100-102、105-106、110-113、191-196、231-236、313-315、343-346頁、本院卷一第254-255、466頁、本院卷二第185頁、本院卷三第274頁），核與如附表三所示證人之證述相符（卷頁如附表三所示），並有監視錄影畫面、車輛詳細資料報表、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局偵查報告、職務報告、現場勘察報告在卷可查（見他字第6623號卷第3-5頁、他字第5083號卷第115-129頁、偵字第29591號卷第39-40、265-266、318-337頁、偵字第28831號卷第19-31、78-80、209-210、偵字第32732卷第204-230頁、少連偵字第495號卷第47-50、52-115頁）。足認被告巳○○、天○○、癸○○前揭任意性自白均與事實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，被告巳○○、天○○、癸○○上開犯行均可堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告癸○○就犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告天○○就犯罪事實一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，就犯罪事實二傷害丁○○部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告巳○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀兼下手實施強暴罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

㈡按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決要旨參照）。是以，被告巳○○、癸○○就犯罪事實二意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴部分及恐嚇危害安全罪，與共同被告Ｃ○○、玄○○、甲○○、卯○○、壬○○、申○○、Ｂ○○、庚○○、宙○○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ａ○○、未○○、乙○○間，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告癸○○、天○○關於犯罪事實一㈠㈡，分別係同時持有上開槍枝及子彈，為想像競合犯，均應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有槍枝罪。被告巳○○、癸○○就犯罪事實二係以一行為同時觸犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之加重妨害秩序罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪，應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之加重妨害秩序罪。被告天○○就所犯非法持有非制式手槍罪、傷害罪；被告癸○○就所犯非法持有制式手槍罪、加重妨害秩序罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢另關於犯罪事實二部分，起訴意旨固有於犯罪事實欄被告巳○○、癸○○、共同被告Ｃ○○、甲○○等人所為業已致生公眾或交通往來之危險（見起訴書第7頁倒數第3至4行），似認被告巳○○、癸○○、共同被告Ｃ○○、甲○○等人就犯罪事實二犯行尚有刑法第150條第2項第2款加重事由之適用（起訴論罪法條並未論有刑法第150條第2項第2款加重事由之情）。然參諸刑法第150條第2項第2款立法理由所稱「因而致生公眾或交通往來之危險」，須以行為人於公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，而施強暴脅迫為前提，並有於車輛往來之道路上追逐等行為，造成公眾或交通往來危險之狀態始足該當，而觀諸卷附行車紀錄器擷圖、監視錄影畫面擷圖，被告巳○○、癸○○及共同被告Ｃ○○、甲○○等人為犯罪事實二之過程，於新北市立殯儀館集結時，係將車輛停放於停車場內，於至丑○○○砸店時，其等係將車輛停放在路邊，下車步行至丑○○○前砸店，是均未見有何駕車追逐，造成公眾或交通往來危險之情，自難逕認其等所為此部分犯行合於刑法第150條第2項第2款之加重條件，附此敘明。

㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知（即確定故意）該人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院107年台上字第1562號、第1569號、第3559號判決意旨參照）。查被告巳○○、癸○○行為時均為成年人，雖與少年翁○堯、徐○丞共同實施犯罪事實二所示犯行，然依證人翁○堯、徐○丞於警詢時之證述，其等分別係因與第三人鄭賀中、共同被告宙○○同行或因共同被告丁○○之邀約而到場，不認識被告巳○○、癸○○等語（見少連偵字第495號卷第29-33、39-41頁），而卷內並無相關證據可認被告巳○○、癸○○認識且知悉共同被告翁○堯、徐○丞於行為時未成年，或得自翁○堯、徐○丞之外表、穿著及打扮知悉其等為未滿18歲之人，揆諸上開說明，就被告巳○○、癸○○所涉犯罪事實二部分，尚難逕以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈤按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條亦有明定。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用。查員警於111年6月29日上午11時53分許接獲民眾報案新北市板橋區民生路3段257號丑○○○有多人拿球棒砸店，且現場有開槍情事，新北市政府警察局海山分局員警偵辦該案之初，尚未查得被告癸○○涉案時，被告癸○○即在111年6月29日中午12時7分許攜帶如附表一所示槍彈至該分局新海派出所自首等情，有新北市政府警察局海山分局112年2月13日新北警海刑字第1123894369號函暨所附員警職務報告在卷可查（見本院卷三第223-227頁）。又被告癸○○於111年6月29日於新北市政府警察局海山分局新海派出所製作警詢時，即交付如附表一所示槍彈予員警，並坦承犯罪事實

一、二犯行，有被告癸○○該次警詢筆錄在卷可查（見偵字第29591號卷第100-102頁）。堪認被告癸○○係於偵查犯罪機關或人員知悉其所為犯罪事實一、二犯行前，即主動向員警交出如附表一所示槍彈為警查扣，並坦承該等犯行且接受裁判，就犯罪事實一部分符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第62條前段規定，就犯罪事實二部分符合刑法第62條前段規定。又關於犯罪事實一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段，固有免除其刑之規定，然本院考量被告係向他人取得如附表一所示槍彈而持有，且將該等槍枝攜帶出門為犯罪事實二之犯行，甚至持槍擊發子彈，對社會治安有相當危害，不宜免除其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告天○○、癸○○無視政府嚴格管制槍枝之政策，漠視法律禁令，分別以前揭方式取得並持有如附表一、二所示槍彈，甚且於犯罪事實二所示時地持槍射擊（被告天○○因此造成告訴人丁○○受有前揭傷害），對社會治安造成相當危害；被告巳○○關於其與當鋪間之糾紛，不思以理性、和平之方式解決，首謀召集被告癸○○、共同被告Ｃ○○、甲○○等眾人攜帶兇器至丑○○○前之公共場所下手實施強暴行為，造成他人恐懼不安，破壞當地安寧秩序及社會治安，所為均屬可議。惟念及被告巳○○、天○○、癸○○犯後均坦承犯行，兼衡其等素行、違犯本案之動機、目的、手段情節、犯後態度（包括被告癸○○自首及當時員警調查偵辦本案進度，見他字第6623號卷第3-5頁），被告巳○○、癸○○就犯罪事實二業與丑○○○達成和解、被告天○○就犯罪事實二傷害告訴人丁○○部分有和解之意（因告訴人丁○○無和解意願而未調解，見本院卷三第389頁），暨其等於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷三第276、302-304、307-331頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告天○○部分定其應執行之刑（至被告癸○○所涉加重妨害秩序罪部分，因刑法第150條第2項第1款之加重規定係屬刑法分則加重之性質，刑法第150條第1項後段之罪經加重後之法定刑最重本刑為有期徒刑7年6月，非刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之罪，是此部分之罪不得易科罰金，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請社會勞動。故被告癸○○就本案犯行之宣告刑分屬不得易服社會勞動之刑及得易服社會勞動之刑，須待其請求聲請應執行刑，始得定應執行之刑，併此敘明），以資懲儆。

㈦按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項明定。查被告癸○○、天○○固請求給予宣告緩刑云云，然其等經本院宣告之刑度業逾2年，且被告癸○○前因強盜案件，經臺灣高等法院臺南分院少年法庭以105年度少上訴字第60號判處有期徒刑3年6月（共3罪），應執行有期徒刑3年9月，嗣最高法院以105年度台上字第2391號駁回上訴而確定，於105年11月29日入監執行，108年7月3日假釋付保護管束，於109年2月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；被告天○○前因妨害秩序案件，經本院以111年度簡字第77號判處有期徒刑6月確定，於111年7月12日易科罰金執行完畢等情，分別有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告天○○、癸○○於本案情形均無從依刑法第74條第1項規定為緩刑宣告。至於被告巳○○前因妨害自由案件，經臺灣基隆地方法院以103年度訴字第248號判處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以105年度上訴字第2436號駁回上訴而確定，於106年9月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且經本院宣告之刑度為2年以下，固符合刑法第74條第1項第2款之得宣告緩刑要件，然本院審酌其因與丑○○○間之糾紛，即於光天化日之下召集、糾集多達約20人至丑○○○砸店，甚且安排發放武器及計程車司機載送，居於本案加重妨害秩序罪之首謀核心地位，妨害公共安寧與社會秩序情節非屬輕微，不宜依刑法第74條第1項第2款規定給予緩刑宣告。

四、沒收部分：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項明定。查扣案如附表一編號1、附表二編號1所示之物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定分別在被告癸○○、天○○所涉犯罪事實一之犯行項下宣告沒收。至於扣案如附表一編號2所示經送驗試射之子彈3顆、如附表二編號2所示經送驗試射之子彈1顆，已不具子彈結構及功能，均不具殺傷力，爰均不予宣告沒收。

㈡按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。查被告癸○○扣案如附表一編號1所示槍枝係供其攜帶至丑○○○為犯罪事實二犯行所用之物；被告天○○扣案之如附表二編號1所示槍枝係供其用以傷害告訴人丁○○所用，分別據被告癸○○於警詢、偵訊時之供述及被告天○○於偵訊、本院訊問時之供述在卷（見偵字第29591號卷第100-102、105-106、195-196、199-201、239-241、356頁），爰分別依刑法第38條第2項前段規定，於其各別所犯項下宣告沒收。又被告巳○○於偵訊時供稱：犯罪事實二其他共同被告所攜帶之兇器有些是自己帶的，有些是伊去買的，伊只有買榔槌，高爾夫球竿、棍棒都是伊自己帶去的，其他共同被告也有自己帶棍棒，伊當時就把兇器放在伊車子旁邊，讓那些沒有帶兇器之人自行取用砸店等語（見偵字第29591號卷第192-193頁），是犯罪事實二之其他共同被告攜帶用以砸店之棍棒、榔槌、高爾夫球竿等物固有部分為被告巳○○所有，且係其提供為犯罪事實二所用之物。然衡酌該等物品均未扣案（共同被告Ｂ○○、壬○○為警扣得之棒球棍為其等所有，見偵字第28831號卷第8頁反面、第69頁反面、78-80頁），且非違禁物，亦係屬日常隨處可得購買之一般用品，非專供本案犯行所用之物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，且將造成執行上之困難，認宣告沒收將欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪之諭知

㈠公訴意旨略以：被告巳○○係四海幫海鯨堂，其因不滿遭同案被告天○○率眾砸店而萌生報復之意，乃藉由其黑道幫派之背景地位，召集同案被告Ｃ○○、玄○○、甲○○等人為犯罪事實二犯行等語。因認被告巳○○此部分係犯組織犯罪條例第3條第1項之參與犯罪組織罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。

㈢又按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。又同條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，係依其情節不同而為處遇，其中「發起」即係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議，且對於該等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」者是指雖非主持，但對於某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令進而實際參與行動之一般成員有別，需依整體觀察，各行為人確已參與以犯罪為宗旨之組織，且該組織內部又有層級結構及具有脅迫性、暴力性，始該當違反組織犯罪防制條例罪，並分別依其參與深淺、地位高低而分別論以發起、主持、操縱或指揮犯罪組織，或參與犯罪組織之罪。

㈣依起訴書之證據清單及待證事實所載，公訴人認被告巳○○涉犯參與犯罪組織罪嫌，無非係以新北市政府警察局海山分局111年6月26日、111年8月19日、111年10月18日偵查報告（含被告巳○○組織背景及本案共犯結構圖）為其主要論據。

㈤訊據被告巳○○固坦承因不滿遭同案被告天○○率眾砸店而萌生報復之意，乃召集同案被告Ｃ○○、玄○○、甲○○等人為犯罪事實二犯行，然堅詞否認有何參與犯罪組織犯行，辯稱伊沒有參與犯罪組織等語。經查：卷附之新北市政府警察局海山分局111年6月29日、111年8月19日及111年10月18日職務報告，僅111年10月18日職務報告提及被告巳○○涉有參與組織犯行，略為「經查詢主嫌巳○○之相關幫派背景資料得知，目前僅有竹聯幫大哥及天道盟成員之幫派註記身分，惟經檢視主嫌巳○○相關新聞得知，巳○○亦屬四海幫鯨堂堂主層級，且經現場前往砸店之部分主要犯嫌Ｃ○○、玄○○、甲○○等人（含召集人手、發放武器）偵訊中皆表示自身有竹聯幫雷堂、天道盟松山會等幫派背景，且係皆替安哥巳○○前往丑○○○砸店討回，如巳○○非屬幫派成員大哥層級，能號召眾多幫派成員前往砸店實屬不合理，且主要犯嫌Ｃ○○亦表示主嫌巳○○係四海幫鯨堂堂主或同等位階之幫派大哥層級職務」（見少連偵字第495號卷第14頁），卷附被告巳○○組織背景及本案共犯結構圖則係記載被告巳○○為四海幫鯨堂堂主、竹聯幫南堂成員、天道盟大哥及與其他地方角頭或幫派成員間之關係（見少連偵字第495號卷第19頁），然前揭職務報告及結構圖均為員警單方自行製作，所憑之證據資料來源不詳。而卷內固附有內容略為「本案主嫌張男為四海幫鯨堂成員」之壹蘋新聞網新聞、中時新聞網新聞、聯合新聞網新聞、自由時報新聞、中華新聞雲新聞（見少連偵字第495號卷第15-17頁），惟該等文書內容為新聞媒體自行編寫，證據資料來源無從查知，均難據此執為認定被告巳○○為四海幫鯨堂堂主，有參與犯罪組織之情。復證人即同案被告Ｃ○○雖於偵訊時證稱被告巳○○為四海幫鯨堂等語（見偵字第44346號卷第152頁），惟Ｃ○○該次所為陳述非以經具結之證人身分證稱，依組織犯罪防制條例第12條第1項規定，不得作為證據。再者，關於公訴意旨所指之犯罪組織「四海幫海鯨堂」，係以實施何手段或何最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪所組成？具有如何之持續性或牟利性？有何常設階層性架構？如何為犯罪運作？參與加入組織之方式？抑或幕後如何主持、操作、指揮甚或參與犯罪行為之實現？公訴意旨均未敘明，卷內亦乏積極事證可資佐證。綜上等情，公訴意旨所舉上開事證，均無法證明被告巳○○確有公訴意旨所指參與犯罪組織犯行，被告巳○○此部分犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告巳○○此部分犯行與前揭經論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、不另為不受理之諭知

㈠公訴意旨認被告巳○○因不滿其所經營安利公司於111年6月28日遭同案被告天○○等人率眾砸店而萌生報復之意，乃召集並夥同共同被告Ｃ○○、玄○○、甲○○、卯○○、癸○○、壬○○、申○○、Ｂ○○、庚○○、宙○○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ａ○○、未○○、乙○○、少年翁○堯、少年徐○丞等人共同基於毀損之犯意聯絡；安利公司之計程車司機即共同被告辰○○、寅○○、辛○○、己○○、地○○、宇○○、廖宇傑、子○○則因被告巳○○之指示，基於幫助毀損之犯意，於111年6月29日上午11時前之某時許，以前揭犯罪事實二所示方式至新北市立殯儀館停車場集合並取得砸店所用之棍棒、榔鎚及西瓜刀等兇器後，分別搭乘上開車輛前往恆利當舖。其等於同日上午11時44分許抵達恆利當舖，被告巳○○、癸○○、共同被告Ｃ○○、玄○○、甲○○、卯○○、壬○○、申○○、Ｂ○○、庚○○、宙○○、丙○○、丁○○、酉○○、午○○、Ａ○○、未○○、乙○○、少年翁○堯、少年徐○丞等人即下車分持上開棍棒、榔鎚及西瓜刀等兇器，朝恆利當舖大門及玻璃猛砸，持續約莫2分多鐘，致該當舖大門及玻璃毀損破碎後散落一地，而不堪使用。因認被告巳○○、癸○○就此部分涉犯刑法第354條之毀損罪等語。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。

㈢查公訴意旨認被告巳○○、癸○○等人於111年6月29日以前揭方式對告訴人蘇清標即丑○○○所為之舉，係涉犯刑法第354條之毀損罪，而刑法第354條之毀損罪，依刑法第357條規定，須告訴乃論。茲因告訴人蘇清標本院審理期間撤回其對被告巳○○、癸○○等人之告訴，有和解書、刑事撤回告訴狀在卷可參（見本院卷二第365-369、371-375頁），揆諸上開說明，應就被告巳○○、癸○○被訴毀損部分諭知不受理判決。又檢察官認此部分犯行與上開經本院判決有罪之恐嚇危害安全、加重妨害秩序罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應就被告巳○○、癸○○所涉毀損部分不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官戌○○提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。

犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：

一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險。附表一：被告癸○○非法持有槍彈之鑑驗結果

附表二：被告天○○非法持有槍彈之鑑驗結果