臺灣屏東地方法院103年度訴字第247號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第247號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度訴字第326號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

葉南宏

公設辯護人

張宏惠

被告

廖祈䈄

選任辯護人

楊淑華律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1778號）及追加起訴（102 年偵字第2912號、103年度偵字第2900號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉南宏與廖祈䈄前係男女朋友（已於民國103 年4 月30日結婚）。於民國88年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上訴字第440 號判決判處有期徒刑5 年6 月，再經最高法院以90年台上字第5753號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第293 號判決判處有期徒刑5 月確定，於97年5 月27日易科罰金執行完畢；於98年間，分別因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2998號判決判處有期徒刑9 月確定；因偽造文書等案件，經本院以98年度簡字第2100號判決判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定，末3 案嗣經以99年度聲字第466 號裁定合併定應執行1 年2 月，與甲案接續執行，於101 年4 月27日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，於101 年5 月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。廖祈䈄曾於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第1908號判決判處拘役35日確定，又於97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第572 號判決判處有期徒刑6月確定，再於同年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴緝字第46號判決判處有期徒刑1 年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第2052號判決駁回上訴確定，前開3 案接續執行而於99年4 月6 日縮短刑期而執行完畢。詎兩人均不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由葉南宏以其所持用之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，而為以下之犯行：

（一）於民國103年1月11日14時13分後之某時，由鄭光壹以其所持用0000000000號行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，由葉南宏以其上開手機再與葉南宏之女友即有犯意聯絡之廖祈䈄持用之0000000000號行動電話聯絡，而由廖祈䈄騎乘不詳車籍之機車，攜帶價值約新台幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命，前往屏東市大武營釣蝦場附近某處，將上開第二級毒品甲基安非他命交付予鄭光壹後，完成交易，兩人以此分工方式，出售鄭光壹甲基安非他命一次。

（二）於民國103年1月14日19時至21時11分3秒間之某時，由賴嘉政撥打不詳之人之電話向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約於葉南宏位於屏東市○○街000 巷0 ○0 號住家，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予賴嘉政，並由賴嘉政支付3000元之對價後完成交易。

（三）於民國103年1月18日12時7分5秒後之某時，先由鄭光壹以其所持用上開行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，並以「一天半」為代號向葉南宏表示欲購買價值1500元之第二級毒品甲基安非他命後，雙方前往屏東市大武營釣蝦場，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭光壹，並由鄭光壹支付1500元之對價後完成交易。

（四）於民國103年1月24日16時1分40秒後之某時，先由鄭光壹以其所持用上開行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，雙方前往屏東市大武營釣蝦場旁路邊，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭光壹，並由鄭光壹支付500元之對價後完成交易。

（五）於民國103年1月29日16時47分25秒後之某時，先由鄭光壹以其所持用上開行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，並以「三天」為代號向葉南宏表示欲購買價值3000元之第二級毒品甲基安非他命後，雙方前往屏東縣萬丹國中前，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭光壹，並由鄭光壹支付3000元之對價後完成交易。

（六）於民國103年1月30日12時17分55秒後之某時，先由鄭舜鴻以其所持用0000000000號行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，雙方前往屏東市棒球場附近某處，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予鄭舜鴻，並由鄭舜鴻支付1000元之對價後完成交易。

（七）於民國103年2月5日21時51分54秒後之某時，先由賴嘉政以其所持用0000000000號行動電話與葉南宏所持用上開行動電話聯絡，向葉南宏表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，雙方相約於葉南宏之上開住處，由葉南宏將第二級毒品甲基安非他命交付予賴嘉政，並由賴嘉政支付6000元之對價予後完成交易。

二、案經屏東憲兵隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序事項及證據能力之說明

一、於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴；有左列情形之一者，為相牽連之案件：二、數人共犯一罪或數罪者，刑事訴訟法第265 條第1 項、第7 條第2 款分別定有明文。查本件被告葉南宏、廖祈䈄共犯販賣第二級毒品安非他命之一罪，被告葉南宏經檢察官分別提起公訴後，於言詞辯論終結前，另追加起訴被告廖祈䈄與被告葉南宏所共犯犯罪事實欄一、( 一) ，揆諸上開規定，本院自得合併審理，合先敘明。

二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356 號判決意旨可參）。經查：本案證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻於偵查中具結證述之內容，查無顯有不可信之情況，且經被告葉南宏、廖祈䈄、辯護人、檢察官於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院103 年度訴字第247 號卷第90頁反面、43頁、103 年度訴字第326 號卷第64號背面），並經本院於審理時將上開證人之筆錄提示予被告葉南宏、廖祈䈄及其等辯護人供其閱覽並告以要旨，則上開證人等於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得作為判斷之依據。

三、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關共犯葉南宏使用之門號0000000000號行動電話，與證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻等人，聯絡販賣毒品相關之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容。再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度台上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據，自有證據能力。

四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及同案被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下引之為本判決基礎之被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據使用（見本院訴字第1551號卷第64頁），又本院審酌上開言詞及書面作成之情狀，認以之做為證據為適當，應認有證據能力。

貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實據被告葉南宏、被告廖祈䈄於審理中坦承不諱，並經證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻於警、偵查中及鄭光壹於審理中證述明確，並有葉南宏持用之門號0000000000號與證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻間之通訊監察譯文、通訊監察書，此外，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（103 年度偵卷第1778號，下簡稱「偵卷」第5 頁至第8 頁）、通訊監察譯文（偵卷第40至41頁、第44至45頁）、通訊監察書（102 年度他字第1548號卷，下簡稱「他卷」第81-85 號）、通聯調閱查詢單（他卷第98頁）、指認犯罪嫌疑照片紀錄表（他卷第24-25 頁、第40-41 頁、第59-60 頁）、屏東憲兵隊職務報告（他卷第77-80 頁）、照片（他卷第153-164 頁）、本院卷所附憲兵隊指揮部憲兵隊函及職務報告（本院卷第35-36 頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（本院卷第56頁）、憲兵指揮部屏東憲兵隊103 年5 月23日憲隊屏東字第0000000000號函及職務報告（本院卷第57-58 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等附卷可參，復有葉南宏、廖祈䈄共犯販賣第二級毒品用之電子磅秤1 台及夾鏈袋1 包扣案足佐。足認被告葉南宏、被告廖祈䈄之上開自白確與事實相符。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，又販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因及甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況證人等與被告葉南宏、被告廖祈䈄間互無特殊之親屬情誼，係因購買毒品始與被告葉南宏、被告廖祈䈄接觸聯繫，則被告葉南宏、被告廖祈䈄倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品予證人之理，足認被告葉南宏與廖祈䈄共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻之犯行，確係基於營利之意圖而販賣無疑。

三、綜上所述，被告葉南宏與被告廖祈䈄共同及被告葉南宏單獨於上開犯罪事實一（二）至（七）時、地共同販賣第二級毒品之犯行，事證明確，均洵堪認定。

叁、論罪科刑之理由：

一、按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告葉南宏與被告廖祈䈄就關於犯罪事實欄一、（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告葉南宏就犯罪事實一、（二）至（七）所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。渠等所為持有第二級毒品甲基安非他命後，進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告葉南宏就犯罪事實欄一、( 一) 與被告廖祈䈄所為販賣第二級毒品犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯。被告葉南宏就犯罪事實一（一）至（七）等7 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告葉南宏與被告廖祈䈄分別有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告二人前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

三、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照。查被告葉南宏就本案之販賣第二級毒品予證人鄭光壹、賴嘉政、鄭舜鴻之犯行，於偵查中及本院準備程序、審理時均自白犯罪（參臺灣屏東地方法院檢察署103 度偵字第1778號卷第50至51頁，本院訴字第1551號卷第23頁、88頁），合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之條件，又就本件公訴人追加起訴被告廖祈䈄販賣第二級毒品予證人鄭光壹部分，於偵查中均未訊及此部分犯行，即提起公訴，被告廖祈䈄於本院審理時亦已坦承販賣第二級毒品予證人鄭光壹，揆諸上揭最高法院判決意旨，自亦有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。因此，本件就被告葉南宏與被告廖祈䈄所犯之販賣第二級毒品罪，分別予以減輕其刑，並先加後減之，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，併此敘明

四、按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參見）。查被告葉南宏供稱其毒品來源為楊旭光之人，惟目前均查無所獲一節，業據臺灣屏東地方法院檢察署及屏東憲兵隊函覆本院明確，此有屏東憲兵隊職務報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官103 年11月24日覆文一紙在卷可參，則本件尚無因被告葉南宏或廖祈䈄供出毒品來源而查獲楊旭光之情形，而無從依上開規定減輕其刑，附此說明。

五、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告葉南宏、廖祈䈄販賣第二級毒品罪，對國民健康，社會治安之影響仍屬重大，且其法定刑度較販賣第一級毒品罪為輕，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無法重情輕之情形，核無刑法第59條規定之適用。

六、爰審酌被告葉南宏及廖祈䈄明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，且施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告葉南宏無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與共犯廖祈䈄販賣毒品甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並考量被告葉南宏與廖祈䈄犯後均已坦承犯行，尚有悔意，所販賣毒品數量及所得情形，兼衡其與共犯廖祈䈄分工之情形及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文及附表所示之刑，並就葉南宏部分定其應執行之刑（各罪沒收之從刑部分【於後詳述】，依刑法第51條第9 款規定，併執行之）。

七、沒收之說明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨參照）。又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定『不問屬於犯人與否，沒收之』者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。而共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參照最高法院95年度台上字第1781號判決意旨）。經查：

（一）被告葉南宏與共犯廖祈䈄所為犯罪事實欄一、( 一) 販賣毒品所得及被告葉南宏所涉犯其餘各次犯行之所得雖均未扣案，就犯罪事實一、（一）部分，仍應依同條例第19條第1 項規定宣告與共犯廖祈䈄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。其餘之部分僅單獨就被告葉南宏主文項下宣告沒收及抵償之旨。

（二）扣案之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包，為被告葉南宏所有供其販賣毒品之用，業據被告葉南宏於本院103 年度訴字第331 號卷審理中供承在卷（參上開卷103 年6 月17日上午10時5 分之審理筆錄及同案判決），應依同條例第19條第1 項及共犯責任共同之法理，於各該罪刑項下宣告沒收。復依另行動電話門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各1 張，分別為被告葉南宏及廖祈䈄所有，並供被告葉南宏單獨及與被告廖祈䈄共同犯賣第二級毒品之用，業為被告葉南宏坦認不諱，復有通聯譯文在卷可參，應依同條例第19條第1 項規定於各相關罪刑項下宣告沒收或連帶沒收；至搭配上開行動電話SIM 卡之不詳廠牌手機2 支，雖未扣案，依上開說明，仍應依同條例第19條第1 項規定於各相關罪刑項下宣告沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，單獨追徵價額或與被告廖祈䈄連帶追徵其價額。

（三）至扣案之甲基安非他命及海洛因、殘渣袋，據被告葉南宏於本院103 年度訴字第331 號卷審理中，供承其施用所剩下，並由上開案件沒收銷毀，此有前開判決一份有參，此外，其餘扣案物品尚無證據足認供被告單獨或與共犯廖祈䈄共同販賣毒品之用，是本院茲不就上開物品為沒收銷燬或沒收之宣告，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。