臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

黃泰霖

指定辯護人

張清富律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6756號、109年度偵字第7872號、109年度偵字第9916號）及移送併辦（109年度偵字第11368號、109年度偵字第11856號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃泰霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表一各編號所示之交易時間及地點，以如附表一各編號「交易方式」、「交易數量及金額」欄所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一各編號所示之對象（共7次）。

二、黃泰霖明知可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍、手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於109年5月間某日，在其位於屏東縣萬丹鄉之住處，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「狗仔」之男子，以新臺幣（下同）15萬元之代價，購得如附表二編號1、2及如附表三編號1、2所示具有殺傷力之非制式衝鋒槍1支、非制式手槍2支及子彈49顆(另有如附表二編號17所示無殺傷力之子彈共21顆)後，未經許可而非法持有之。

三、嗣經警於109年7月15日0時15分許，持臺灣屏東地方檢察署檢察官核發之拘票於屏東縣○○市○○路0號前拘提黃泰霖，並附帶搜索而扣得如附表二編號3、4所示之物；又經黃泰霖同意搜索，至屏東縣○○鎮○○路○○○○巷○○○○○○○○號5至16所示之物；再持本院核發之搜索票，至黃泰霖址設屏東縣○○鄉○○路0000號之住處執行搜索，惟查無應扣押之物；復經黃泰霖同意，至其址設屏東縣○○鎮○○路00號2樓之租屋處執行搜索，黃泰霖於有犯罪偵查權限之員警尚未發覺前，主動供出其於上址尚藏有如附表二編號1、2所示之槍、彈，並為警當場扣得；另經黃泰霖分別於109年8月13日及同年月17日，主動帶同警方至屏東縣萬丹鄉之某處之農田內，為警扣得如附表三所示之物，自首並報繳其持有之全部槍、彈，而查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即購毒者邱明華於警詢所為之證述，性質上係證人於審判外陳述而屬傳聞證據，且經被告黃泰霖之辯護人否認其證據能力(見本院卷一第120頁、第127頁)，而證人邱明華於本院審理時到庭所為之證述(見本院卷二第130頁至第148頁)，雖與警詢中顯有不符，然觀諸其回答內容，對於所詢販賣毒品之種類、次數，於本院審理中均可證述明確，並無公訴檢察官所指不復記憶之情；又證人邱明華於其自身所涉另案販賣第一級毒品案件中，確已因其供出毒品來源為被告而獲得減刑等情，有本院109年度訴字第690號判決可參(見本院卷一第195頁至第201頁)，則其自有相當之動機於警詢中藉由誣陷被告為其上手而達到減刑之目的，是證人邱明華於警詢所為之證述，已難認有何較具可信之特別情況；另考量證人邱明華該案所涉販賣毒品罪刑部分已經判決確定，然其卻於本案不惜甘冒該確定判決被再審、改判以致刑度增加之風險，而於本院審理時翻異前詞，益徵其於審理時所證僅有向被告買得第二級毒品等語較為可信，是尚不得以其於本院審理時所證與警詢不同，即反推其警詢陳述有較可信之特別情況，此外，復查無其他傳聞例外可為證據之情形，揆諸上述規定，應認證人邱明華於警詢之陳述無證據能力。

㈡至本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均不爭執或同意有證據能力（見本院卷一第120頁、第127頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。而其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，對該等被告亦有證據能力。

二、實體部分

㈠認定事實所憑之證據及理由：

⒈上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱(見本院卷一第115頁至第116頁、第421頁、本院卷二第222頁)，核與證人即購毒者邱明華於本院審理時之證述(見本院卷二第130頁至147頁)、證人即購毒者柯進榮、郭基尉、張吉春於警詢及偵查之證述(見警100號卷第94頁至第99頁、104頁至第113頁、第120頁第127頁、偵6756號卷第81頁至第83頁、第111頁至第115頁、第157頁第163頁)均大致相符，並有 被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人張吉春持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文表1份(見警100號卷第42頁至第43頁、第114頁至第115頁)、被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人郭基尉持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文表1份(見警100號卷第45頁至第46頁、第128頁至第129頁)、證人邱明華持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文表1份(見警100號卷第48頁至第51頁、第88頁至第91頁)、被告持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人柯進榮持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文表1份(見警100號卷第53頁至第54頁、第100頁至第101頁)、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表5份(見警100號卷第152頁至第155頁、第157頁至第161頁、第168頁至第173頁、見警300號卷第4頁至第6頁、見偵6756號卷第357頁至第363頁)、法務部調查局109年8月21日調科壹字第10923013950號濫用藥物實驗室鑑定書1份(見警100號卷第181頁)、內政部警政署109年8月24日刑鑑字第10900 81814號刑事警察局鑑定書1份(見警100號卷第182頁至第183頁)等件在卷可稽。又扣案如附表二編號1所示之槍枝，經送鑑定後，認係非制式衝鋒槍，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；而如附表二編號2所示之子彈49顆，則經鑑定後認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署109年11月9日刑鑑字第1090084247號刑事警察局鑑定書1份及內政部警政署刑事警察局110年10月28日刑鑑字第1108007044號函文1紙可參(見偵6756號卷第385頁至第387頁、本院卷二第47頁)；再扣案如附表三編號1、2所示之非制式手槍，經送鑑定後，認均係非制式手槍，擊發功能均正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力等情，亦有內政部警政署109年9月18日刑鑑字第1090096124號刑事警察局鑑定書1份可佐(見偵6756號卷第389頁至第391頁)，綜上，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。

⒉又公訴意旨雖主張如附表一編號1、2所示部分，被告販賣予證人邱明華之毒品種類為第一級毒品海洛因等語。惟此部分之事實，除經被告於本院準備程序及審理時均予以否認外(見本院卷一第421頁、本院卷二第129頁、第218頁)，證人邱明華於本院審理時亦證稱：我當時在警詢時是因為供出上手可以減刑，才配合警方說出被告，我實際上的海洛因來源是高雄的一個阿宏，不是被告；我找被告買毒品都沒有在電話裡講，都是當天碰面才講，我印象中只有跟被告買過2次甲基安非他命而已(見本院卷二第131頁、第138頁、第141頁)，表明被告只有在賣第二級毒品安非他命，且只有跟被告買過2次之情。又觀卷附被告與證人邱明華之通訊監察譯文，內容均無明確提及毒品之種類，而僅可佐證被告與證人邱明華有以電話聯繫約定碰面，故此部分既無從證明被告確有於如附表一編號1、2所示之時間、地點販賣第一級毒品予證人邱明華，即應為被告有利之認定，認被告此2次所販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命。是公訴意旨此部分主張，容有誤會，附此敘明。

⒊再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告如附表一所示各次販賣第二級毒品之過程中，既均有向購毒者換取金錢並交付毒品，則其行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，揆諸上開說明，足認被告有從中賺取買賣價差以牟利之營利意圖，應可認定。

⒋至公訴意旨雖主張如事實欄二所示部分，被告係向綽號「狗仔」之人購得75顆子彈，然僅扣得如附表二編號2、17所示共計70顆子彈部分。惟此部分相差之5顆子彈，除被告於本院準備程序中供稱：5顆已經被我擊發，是我購得不久後就擊發，我是對空鳴槍，並無朝物品射擊，但是這5顆被我擊發的款式和扣案的70顆是同款式同類型的等語(見本院卷一第116頁)外，別無其他證據可資佐證其確實存在，復無證據證明該5顆子彈是否具有殺傷力，自應從有利於被告之認定，而認被告向綽號「狗仔」之人購得之子彈數量共計為70顆，其中僅有如附表二編號2所示之49顆具有殺傷力，爰就起訴書此部分之事實，更正如前。

⒌綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈡論罪科刑：

⒈新舊法比較：

⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告如附表一各編號所示之犯行於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」經新舊法比較之結果，新法提高法定刑上限，並非較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。至同條例第17條第2項係將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，倘被告於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院110年度台上字第5063號判決意旨參照），是本案被告既於偵、審中均自白如附表一各編號所示犯行（詳後述），則因適用之結果相同，而不生新舊法比較之問題，附此敘明。

⑵次按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議、95年度台上字第2250號、第3461號判決意旨參照）。查本案被告如事實欄二所示均係於109年5月間，自姓名年籍均不詳，綽號「狗仔」之人購得如附表二、三所示之槍、彈後，持續持有至109年8月17日自首報繳全部槍枝時止，揆諸前揭說明，其行為持續期間縱跨越109年6月10日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例，亦不生新舊法比較之問題，而應逕行適用裁判時法，合先敘明。

⒉被告所成立之罪：

⑴按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告如事實欄一(即如附表一各編號)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，係將「寄藏」與「持有」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均是將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。查被告係自「狗仔」之人處購得本案槍、彈，已如前述，則其所為當非受託代為保管，而係持有無訛。是核被告如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式衝鋒槍、非制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。至原起訴書及併辦意旨書就被告如事實欄二所示持有非制式槍枝部分，雖主張被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，惟槍砲彈藥刀械管制條例經修正後，已無區別制式或非制式槍枝而分別適用第7條及第8條規定處罰，且本案應適用修正後之規定，亦如前述，是被告持有如附表二、三所示非制式衝鋒槍及手槍，應係犯同條例修正後第7條第4項之罪，公訴意旨容有誤會，惟此部分業經本院當庭告知被告所犯法條包含同條例第7條第4項之罪(見本院卷二第221頁)，尚無礙於被告之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

⑶至起訴書雖敘明被告扣案如附表二編號10、11所示之海洛因，經檢驗後純質淨重已達16.46公克等情，惟此部分未見起訴書對於被告「持有第一級毒品」部分之行為，有何主張或舉證，足見起訴書此部分僅屬對於員警查獲及扣案過程之客觀描述，尚非起訴效力所及，本院自無從審究，附此敘明。

⒊被告如事實欄二所示未經許可無故持有非制式槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止。又被告係於相同之109年5月間向同一「狗仔」之人購得本案非制式衝鋒槍1支、非制式手搶2支及子彈49顆而持有之，乃是以一行為同時觸犯未經許可持有非制式衝鋒槍、非制式手槍及子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有非制式衝鋒槍罪。至被告雖對於取得扣案槍彈之時間，於歷次警詢、偵查及本院準備程序中供述未盡一致，但既無證據可認被告係分別取得，自應從有利於被告之認定(即認係同時取得)，附此敘明。

⒋被告如事實欄一(即如附表一各編號)及如事實欄二所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒌刑之加重、減輕事由：

⑴被告於本案不構成累犯：原起訴書雖主張「被告前於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以94年度訴字第41號、94年度訴字第954號分別判決處有期徒刑8年6月併科罰金40萬元、9年，經臺灣屏東地方法院以99年度聲減字第22號裁定應執行有期徒刑15年6月，併科罰金35萬元，徒刑部分於106年6月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，於109年6月8日保護管束期滿視為執行完畢」等情，而認為被告於本案構成累犯。然被告如事實欄一所示犯行，均係於109年6月8日前所為，已如前述，顯見係於假釋期間內所犯，則被告之假釋倘因而遭撤銷，自無執行完畢可言，公訴檢察官當庭對此亦表認同(見本院卷二第188頁)，故被告本案所犯之各罪均不構成累犯，附此敘明。

⑵毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之說明：查被告於偵查及本院審理時，就如附表一各編號之販賣第二級毒品等犯行均自白明確，已如前述，則就其所犯上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告供稱其毒品來源為綽號「阿狗」或「狗仔」之人，惟迄未查獲乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月14日高市警刑大偵23字第11171932700號函文1紙可佐（見本院卷二第209頁），被告及辯護人於本院審理時復對此均表示無意見(見本院卷二第218頁)，是被告所述之毒品來源並未因而查獲，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

⑶本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之說明：

①按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨、103年度台上字第294號判決意旨、103年度台上字第1768號判決意旨參照）。

②查被告雖供稱其如事實欄二所示槍、彈之來源為「狗仔」之人，然經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，有無因被告之供述而查獲其槍彈之來源，得其函覆為本案未因被告之供述而查獲來源等情，有高雄市政府警察局刑事警察大堆110年8月10日高市警刑大偵23字第11072031600號函暨所附小隊長職務報告1份可參(見本院卷二第15頁至第18頁、第21頁至第24頁)，足見被告本案屬於兼有來源及去向之情形，然偵查機關既未因被告之供述而查獲其槍、但之來源，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑之要件不符，自難依該條項之規定減輕或免除被告之刑。

⑷自首部分之說明：

①按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條前段分別定有明文。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號、103年度台上字第1143號判決意旨參照）。

②經查，本案員警所持本院核發之搜索票，票上所記載之應扣押之物，包含「一、二級毒品、電子秤、帳冊、毒品吸食器、電腦主機、手機、平板電腦；電磁紀錄等涉及毒品危害防制條例案等相關物品」等情，有前揭搜索票1張可佐，顯見員警於搜索被告住處前，主觀上並非係針對被告涉嫌槍砲案件有合理懷疑存在；又本案員警係另經被告自願同意搜索其租屋處，並經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊關於員警於搜索被告租屋處前，對於該處藏放有槍枝有無合理懷疑存在，函覆結果略以：被告於109年7月15日帶同警方前往屏東縣○○鎮○○路00號2樓租屋處進入搜索「前」，即向警方「表示」屋內藏槍械，且本案於「搜索前並未實際掌握」被告持有槍枝、子彈之證據等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年2月8日高市警刑大偵23字第11170234800號函文1紙可參(見本院卷二第61頁)，堪認被告係於員警有合理懷疑其持有槍、彈前，即主動供出其有持有槍、彈之情，所為自合於自首之規定。

③又被告分別於109年8月13日、同年月17日主動帶同高雄市政府警察局刑事警察大隊員警前往屏東縣萬丹鄉之某處之農田內，而起出如附表三所示之物等情，核與被告於同年8月13日、8月17日所製作之警詢筆錄上記載：被告係主動表示欲繳交槍枝等情相符(見109偵6756號卷第348頁、警300號卷第1頁至第3頁)，且有該大隊前揭函文暨小隊長職務報告在卷可佐(見本院卷二第15頁至第18頁、第21頁至第24頁)，揆諸上開說明，被告所為自合於自首並報警全部槍、彈之規定，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。另自被告持有本案槍、彈之數量，以及被告係分別數次自首、報繳，而非一次完整報繳等情節以觀，本院認依前開規定減輕其刑即為已足，尚不可免除其刑，附此敘明。

⒍檢察官移送併辦部分（臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11368號、109年度偵字第11856號併辦意旨書），與原起訴關於槍砲部分，為單純之一罪關係，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

⒎爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次槍砲、毒品前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則其顯然明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，仍為牟利而為本案7次販賣之犯行；又復明知我國對於槍枝、子彈管制之禁令，竟仍無視禁令私自取得如附表二、三所示之槍、彈，對於社會潛在治安產生莫大危害，所為均非是，案發初始對於其所涉販毒部分一概矢口否認，益見其對於過往之犯行毫無悔意要重新改過；惟念及其於本院準備程序及審理時終能坦承犯行，態度尚可，並考量其本案販毒次數為7次，每次價金在2,000元至6,000元之間，對象共3人；持有槍、彈之數量非微，然期間僅有數月、且無證據可認被告有持之為惡等情節，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於警詢自陳之教育程度、家庭及經濟狀況等一切情狀(見警100號卷第1頁)，分別量處如附表一及主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。另關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定意旨參照）。是被告本案所犯數罪，雖均合於定應執行刑之規定，惟依臺灣高等法院被告前案紀錄所載，可見被告尚有其他案件於法院審理中，揆諸上開說明，爰不予併定其應執行刑，嗣就其所犯數罪全部確定後，再由最後判決法院所對應之檢察署檢察官聲請定其應執行刑，以保障被告權益及符合正當法律程序之要求，附此敘明。

㈢沒收部分：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、100年度台上字第908號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號5至9所示之物，經檢驗後均驗出含第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭刑事警察局鑑定書可參(見偵6756號卷第393頁至第396頁)，顯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品；又依扣案之時間點，顯為被告本案販賣第二級毒品犯刑所剩餘之物，業據被告供陳在卷(見本院卷二第163頁)，並有前述搜索扣押筆錄可憑，自應不問屬於被告與否，而依毒品危害防制條例第18條第1項及前揭說明，於被告如附表一編號7所示扣案前最後1次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬。至上開毒品因鑑驗時所用罄之部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之宣告，附此敘明。

⒉次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦有明文。經查：

①扣案如附表二編號1所示之非制式衝鋒槍1支、如附表三編號1、2所示非制式手槍2支，經鑑定後認均具殺傷力，因屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告所犯未經許可持有非制式衝鋒槍罪刑項下，宣告沒收之。

②扣案如附表二編號2所示之子彈共49顆，經鑑定後認均具有殺傷力乙節，亦如前述，然該些子彈因經鑑驗試射均已擊發，其火藥部分皆已燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，均已不具有子彈之完整結構，而失其效用不具殺傷力，非屬違禁物，應不予宣告沒收，附此敘明。

⒊犯罪所用之物：

①按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

②查案如附表二編號3所示之Iphone手機1支及編號12所示之電子磅秤1臺，均為被告所有，且為被告用以聯繫如附表一所示之對象及分裝、秤量各次販賣之第二級毒品，並供被告為如附表一各編號所示之犯行等情，業據被告於警詢及本院審理時供陳明確(見警100號卷第26頁、第63頁、本院卷二第163頁)，應不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯如附表一各該罪刑項下均宣告沒收。至如附表二編號3所示一併扣得之SIM卡1張，門號為0000000000號，核與前揭通訊監察譯文所載被告使用之門號均不符，顯見該SIM卡並非被告本案持以聯繫購毒者所用，爰不予宣告沒收，附此敘明。

③另扣案如附表二編號13所示之夾鏈袋1包，被告供稱為其預備供販賣第二級毒品所用之物(見本院卷二第163頁)，既為被告犯罪預備之物，自應回歸依刑法第38條第2項規定，於被告所犯如附表一各該罪刑項下均宣告沒收。

⒋犯罪所得：

①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

②查如附表一編號3所示之犯罪所得，被告於本院準備程序中供稱僅實際收受6,000元(見本院卷一第421頁)，核與證人柯進榮於警詢所證相符(見警100號卷第97頁)，公訴檢察官當庭亦表示不予爭執(見本院卷一第421頁)，依罪疑惟有利被告之原則，爰就此部分之犯罪所得認定為6,000元。

③從而，被告販賣甲基安非他命予如附表一各編號「對象」欄所示之人，分別取得如附表一各編號「販賣毒品種類及所得」欄所示之價金，核均屬被告本案因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

④至扣案如附表二編號4所示之現金，被告於本院準備程序中供稱：該現金並不是我販毒所得，是我販賣芋頭所得之價金等語(見本院卷一第116頁)，主張均為其工作所得，惟縱扣案之現金中有被告本案販毒之所得，亦已與工作所得混同，而無從區辨為其何次販賣毒品犯行所得，爰不於被告如附表一所犯各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。然被告既已坦認該扣案之現金全數均為其個人財產，自得作為檢察官後續執行犯罪所得之追徵標的，附此敘明。

⒌至如附表二、三所示其餘扣案物，或為被告另案持有第一級毒品之物，或為被告另案施用毒品所用之物，或經鑑定後自始無殺傷力或非屬公告之槍砲主要組成零件，而均顯與本案無關，卷內亦無其他證據可資證明該些物品與被告本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

⒍末按沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，故於宣告多數沒收之情形，既非數罪併罰，自無庸再就沒收部分，合併宣告。惟檢察官執行時，仍應依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」處理，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表四所示之時間，在如附表四所示之地點，販賣第一級毒品海洛因予邱明華，並收取如附表四所示之毒品對價。因認被告另涉犯(修正前)毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院105年度台上字第3078號判決意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量及判斷並不悖乎證據法則、經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第4712號判決意旨參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號、第1705號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告另涉販賣第一級毒品之犯罪，無非係以證人邱明華於警詢之證述、被告與證人邱明華之通訊監察譯文等證據，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我只有賣給邱明華兩次，該兩次賣的都是安非他命而不是海洛因等語(見本院卷一第421頁、本院卷二第129頁)；其辯護人則為其辯護稱：證人邱明華於審理中已證稱先前於警詢中供出被告為其一級毒品之上手係為獲得減刑適用，故證人邱明華顯然是故意為不利於被告之證述，其今天也證述海洛因之來源另有其人；況自通訊監察譯文以觀，僅可證明其2人有相約見面，但內容均未提及毒品交易之種類、金額及數量，是不可以其2人有通聯記錄，遽認被告有與證人邱明華完成販賣第一級毒品之交易等語(見本院卷二第187頁至第188頁)。

四、經查：

㈠證人邱明華雖前於警詢中證稱曾於如附表四所示時間、地點向被告購買第一級毒品海洛因，然其於本院審理中作證時明確證稱其係因為想獲得毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬宥，才虛偽證稱有向被告購買海洛因，實際上其不曾向被告購買海洛因，故其另案販賣之海洛因來源並非被告，而是另有其人，其承認在本案所為對被告之指證不實等語(見本院卷二第140頁至第147頁)，可見證人邱明華確有上開最高法院判決所指之「嫁禍他人而虛偽陳述毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑」之情形，是其上開不利於被告之證述，(承上開判決意旨)自不得採為被告有罪之認定。

㈡又公訴意旨雖主張依卷附通訊監察譯文，認為被告有與證人邱明華於通話後碰面，進而認定證人邱明華所證有向被告購買海洛因等節可信。惟觀卷附109年3月9日之通訊監察譯文，通話方向為被告撥打電話予證人邱明華並相約見面，內容僅有「(被告說)10點半到萬丹國小大門對面」、「(被告說)見面再說...差不多11點35分」、「(被告說)你好像差一個五千沒給我，回頭一下」等對話，可知雙方均未提及毒品交易之種類，僅有約定見面地點，但對於見面之目的，於譯文中並無法看出；又依卷附109年3月10日之通訊監察譯文，通話方向亦為被告撥打電話與證人邱明華並詢問證人邱明華在何處，內容略為「(被告問)你在屏東市哪裡」、「(邱明華問)你要吃牛雜嗎」、「(被告問)你在哪裡」、「(被告說)那你在7等我」等內容，可知被告係先詢問證人邱明華在何處，證人邱明華亦詢問被告是否要吃牛雜，進而約定見面地點，可知雙方亦未提及毒品交易，而上開譯文中提及之「牛雜」，證人邱明華於本院審理中證稱：當時我真的在吃牛雜湯，然後我問他要不要吃等語(見本院卷二第134頁)，亦難逕為被告不利之認定。

㈢再者，上開3月9日、3月10日之通話，均係被告去電證人邱明華，除與一般毒品交易模式，大多係因購毒者先有毒品需求，故主動聯繫販毒者之情節不合外，也確與被告承認確有販毒予證人邱明華(如附表一編號1、2所示)之販毒時間之監聽譯文所示，均為證人邱明華先去電予被告等情不合，可見該監聽譯文所示之通話方向與一般毒品交易、被告與邱明華間之販毒模式均不相符，是證人邱明華於警詢中所為不利於被告之證述，顯有可疑。

㈣另觀上開3月9日之監聽譯文中，被告雖有提及「五千」，然此係被告向邱明華稱「你好像差一個五千沒給我」等語，顯然是被告向邱明華索討邱明華之欠款，而難認定係其2人間有約定5,000元毒品交易之合意。

㈤復照公訴意旨所指，被告於如附表一編號1、2所示之時間，兼有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而證人邱明華(依其前案判決所示)兼有販賣海洛因與甲基安非他命予他人，故衡情證人邱明華去電向被告購毒，當需(不論明示或暗示)讓被告知悉其打算購買何種毒品及金額，況如附表一編號1所示交易之通訊監察譯文，證人邱明華係於通話之初即向被告表示「和上次一樣」，然其上開3月9日、3月10日通話之初，均未曾告知被告其打算購買之毒品，而被告也不曾提問，則該2日之通話是否果與毒品交易有關，亦有可疑。

㈥另觀證人邱明華於警詢中之證詞已有前述所指為邀減刑寬典而故意為不利於被告證述之瑕疵，而難盡信，並細究其歷次警、偵之證述，亦有下述前後矛盾之處：

⒈證人邱明華先於109年3月26日警詢中證稱：海洛因我是向一位綽號「阿翔」的男子購買，我不清楚他的年籍資料，他都會去麟洛省道附近的電動玩具店，我都會去那裏找他；我的安非他命則是到高雄市○○路○○○○路○0000○○位○號「阿宏」之男子，每次購買2萬元的安非他命等語(見本院卷一第226頁)；

⒉復於109年3月26日偵查中證稱：我的海洛因、安非他命來源都是我跟不知名的「阿宏」買的，在民權二路的超商，他有賣海洛因、安非他命，但我不知道真實姓名跟聯絡方式等語(見本院卷一第229頁)；

⒊再於109年5月29日警詢中改稱：我的第一級毒品海洛因是向一名綽號「萬丹仔」(即被告)購買的，我都是撥打電話他，約定地點交易等語(見警100號卷第80頁)；

⒋觀諸證人邱明華歷次警、偵所為之證述，其時而供稱其第一級毒品來源為「阿翔」，又改稱均為「阿宏」，再改稱為被告，且對於交易地點先稱係於「麟洛省道附近的電動玩具店」，後稱係於「在民權二路的超商」，足見其前後所述不一且相互矛盾。

⒌況證人邱明華對於如何與其海洛因之來源聯絡，依照其上述不利於被告之證述及監聽譯文所示，其均係以撥打電話方式與毒品上手接洽，然其卻於3月26日警詢及偵查中均供稱：沒有毒品來源的聯絡方式等語(見本院卷一第226頁、第229頁)，故其嗣後對於被告不利之指述，亦與其另案於警詢及偵查中所供矛盾。

㈦從而，證人邱明華於警、偵所為之證詞，既有前述之前後不一且誣陷被告動機之瑕疵，且無其他補強證據可以佐證證人邱明華上開證詞之真實性，揆諸上開最高法院判決意旨，尚無從逕以對向犯即證人邱明華之單一指訴，遽認被告有上開販賣第一級毒品之犯行。

五、綜上所述，本件證人邱明華於警詢中指證被告有上開販賣第一級毒品之內容，既無補強證據足佐其指證內容之真實性，其指訴復有前述之瑕疵，且查卷內亦無其他證據可資認定被告有被訴上開公訴意旨所指之犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移送併辦，檢察官廖維中到庭執行職務。

刑事第二庭審判長 法 官 莊鎮遠