臺中高等行政法院判決

103年4月30日辯論終結

原告

(即被選定人)謝錦聰

訴訟代理人

劉進堂 律師

訴訟代理人

劉燕萍 律師

被告

內政部

代表人

陳威仁

訴訟代理人

陳清進 律師

訴訟代理人

蔡志揚 律師

訴訟代理人

蔡進良 律師

參加人

彰化縣政府

代表人

卓伯源

訴訟代理人

張奕群 律師

上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國93年12月6日院臺訴字第0930090837號訴願決定，循序提起行政訴訟，如下列事實概要欄所示之過程，經本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院第3次發回更審，本院更為判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：參加人為辦理彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程，需用原坐落彰化縣彰化市○○○段○○○段○○○○○號等24筆土地（合計面積2.1611公頃，於92年5月26日合併入同段0000-0000號土地），報經臺灣省政府以民國78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，經參加人以78年5月9日彰府地權字第14890號公告在案。迄於91年8月15日，原告即被選定人謝錦聰及原選定人游錫義(於95年5月17日死亡)、吳德洲、王吉成、魏震謙、曾林阿絹、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王錦鐘、王聰明、王聰文、王木昆、王武雄、謝耿輝、謝英彰、謝見賢，暨訴外人張介一、蘇陳香蘭、蔡添水等20人，以渠等為被徵收土地（即本院99年度訴更二字第21號判決附表1所示之土地，下稱系爭土地）之所有權人或繼承人，因本案需用土地人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，乃向參加人申請照原徵收價額收回被徵收土地；另吳惠美、吳德洲、吳德清、吳德成、吳德樹（業於91年8月31日死亡）、吳阿純、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美等9人亦於93年1月13日以相同事由申請照原徵收價額收回被徵收土地。其間，經參加人於92年1月16日派員實地會勘後，以本案業依計畫實施，與土地法第219條及都市計畫法第83條規定不符，報經被告（起訴後原代表人李鴻源變更，新代表人陳威仁聲明承受訴訟）以93年3月23日臺內地字第0930005198號函復不予發還（下稱原處分），參加人遂據以93年3月29日府地權字第0930054898號函轉知上開申請人，申請人魏震謙等37人不服，提起訴願，經訴願決定「關於張介一、林素貞、萬金、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟部分訴願不受理，其餘部分訴願駁回。」其中，魏震謙等33人不服，遂提起行政訴訟（蘇陳香蘭、張介一、林素真、萬金未起訴），並由其中選定游錫義為原審訴訟當事人，經本院於94年7月7日以94年度訴字第64號判決(下稱原審判決)駁回其訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於96年2月12日96年度判字第268號判決「原判決關於駁回被上訴人對上訴人內政部之訴部分，其中除選定人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等5人外廢棄，發回臺中高等行政法院更為審理。其餘上訴駁回。」發回本院更為審理部分，因原被選定人游錫義已於95年5月17日死亡，僅餘之選定人吳德洲等人依法選定謝錦聰為訴訟當事人，經本院於97年7月15日以96年度訴更一字第3號判決（下稱原審更1判決）駁回原告之訴，原告仍不服，再提起上訴，經最高行政法院於99年8月5日以99年度判字第796號判決將前審判決關於駁回原告備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，其餘上訴駁回，並將廢棄部分發回本院更為審理，經本院於100年9月1日以99年度訴更二字第21號判決（下稱原審更2判決）命原告應給付被告如原審更2判決附表4所示之金額及法定遲息利息，另駁回原告其餘之訴，被告不服，提起上訴，經最高行政法院101年2月16日以101年度判字第158號判決原判決除確定部分外廢棄，發回本院更為審理。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：被告應給付原告（含選定人）如附件1所示之金額，及自94年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、原告訴稱略以：

㈠本件乃原告申請買回被徵收土地之情形，而依都市計畫法第83條之特別規定，只須被告未依徵收期限開始使用，原告即得申請買回被徵收土地，被告即有義務准予買回之申請而不得拒絕。又本件被告所為駁回申請買回之處分均已連續遭最高行政法院96年度判字第268號、99年度判字第796號判決以及101年度判字158號判決認定確屬違法，並有情況判決之適用，其事實及理由均引用之而不贅述。故被告之行政處分違法性已無庸置疑，被告自應因其違法拒絕原告買回申請而有情況判決之適用並負擔遲延責任，則被告復執前詞強辯實無足採信。

㈡又依前審鈞院99年訴更二字第21號判決經最高行政法院發回之要旨：「本件損害賠償除於78年5月徵收時有明確徵收價額足供參據核算外，被上訴人其餘實際損害為何，尚乏客觀損害資料足供審酌，此部分仍有待被上訴人等分別提出客觀損害資料，以資判斷」，準此，自應以公平公正且由被告主張要求之臺中市不動產估價師公會之鑑價報告（下稱鑑價報告）為損害賠償額之判準。而被告之行政處分違法性應於原告申請買回而遭被告違法駁回之時點，即為存在。然基於行政機關內部救濟與自我審查機制之設計目的，並參照鈞院本件101年9月27日準備程序筆錄所載，原被告雙方均已同意以被告作成否准買回處分之時點為計算系爭土地市價之時點基準，然所謂被告作成否准買回處分之時點，仍應以被告所作違法駁回原告買回申請之處分經訴願駁回時為基準方為合理，亦即以93年12月6日訴願決定駁回原告訴願之日，為計算系爭土地市價之時點基準時，始能符合行政處分保留訴願制度之設計目的，蓋經由原處分機關自我審查與上級機關進行合理性與合法性審查後，行政處分始有可能產生存續效力，故原告訴願被駁回之時，被告之駁回處分均已經被告機關本身及其上級訴願管轄機關雙重加以確認被告之違法行政處分之不得再循行政機關內部途徑加以救濟，進而違法錯誤否定原告申請買回被徵收土地之正當性，且該時點亦有訴願決定書之作成可資依據，甚為明確。

㈢就被告101年4月13日答辯狀，原告主張如下：

1.就被告引用最高行政法院68年判字第52號判例意旨，稱其已依徵收目的開始使用系爭土地，依土地法第219條第1項之規定，原告不得請求收回系爭土地；並引司法院釋字第543號解釋意旨，稱系爭土地遭原告占用、占耕、抗爭、供奉祖先牌位等可歸責原告所致，依土地法第219條第3項之規定，原告不得請求收回系爭土地等語，惟被告所辯，業經本件最高行政法院96年度判字第268號判決及99年度判字第796號判決所不採。

2.又最高行政法院68年判字第52號判例之所以認定「土地法第219條所謂『徵收私有土地後，不依核准計劃使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計劃使用而言。若就徵收之土地已按原核准計劃逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計劃使用之情形有間，應無該條之適用。」係因該案中被徵收土地臺北市○○區○○段港墘小段51地號土地，係於58年間與臺北市○○區○○段樟腳小段222地號等合計6筆土地為擴建實踐國民中學，由行政院核准徵收，預定為學校之游泳池及風雨操場使用，縱於使用未久因都市計劃變更一部份被闢為道路，未能全部按原預定目的或限於學校經費，尚未能建造游泳池，然仍依原計劃作為操場或球場之用，並無不依核准計劃使用之情形。然本件被告與參加人所謂鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅屬一般前置作業，與上開判例之情形顯不相同，更和原徵收目的之校舍工程相去甚遠，且當中更移作彰化縣槌球委員會整地、開闢槌球場之用，顯與司法院釋字第236號解釋意旨有違，否則豈非可認為簡易圍籬、槌球場即是相當於學校之操場？彰化縣槌球委員會之成員即相當於該校之學生？況舉凡本件之鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅屬為避免已徵收取得之公共設施用地，在未依核准徵收原定興辦事業使用前，被非法占用或荒廢之防占及簡易工程，與已依核准徵收原定興辦事業使用毫無關聯，此既為內政部即被告84年12月28日台內營字第8483285號函所加以明示，之後卻於本件改稱其已達依核准計劃使用之程度，豈非前後矛盾？復參酌行政院54年8月5日台（五四）內字第5554號令，則本件於90年12月完工期限屆至前，並無任何與彰化市都市計畫新設國中小文校舍工程相關之使用行為，且違反核准計畫所定之使用目的及用途，自應構成原告申請收回系爭土地之要件。

3.本件並無土地法第219條第3項規定與司法院釋字543號解釋之適用：

⑴按被告與參加人之所以取得土地所有權狀不易，於參加人前審所提答辯狀所附之83年4月7日83彰府教國字第75887號函中，已自承關於系爭土地未取得權狀，而尚未領取補償費係因舊住址，故而發函彰安國中協助就近查明以便辦理通知領取與提存手續等語，顯見參加人所稱原告拒領補償費等語，係屬虛妄不實之指控。

⑵被告稱因徵收土地遭原告佔用、佔耕、抗爭、供奉祖先牌位等事由而影響建校工程，故係屬不可歸責於需用地機關即被告與參加人。然依被告及參加人於前審所提證據資料，系爭土地自78年完成徵收後至81年間，被告於前開訴訟程序中，均稱其已於81年進行鑑界與簡易圍籬工程，然其實際情形為一直處於未齊全系爭校地所有權狀而未能進行鑑界之情況，且此情形持續存在至83年間，而尚未取得權狀之原因乃因住址不明，非可歸責於原告（參加人82年5月7日彰府教國字第125565號函、83年4月7日彰府教國字第75887號函參照），此一怠忽行為亦經參加人83年1月20日彰府教國字35393號函、84年4月8日彰府教國字第59873號函、84年4月14日彰府教國字第68248號函所自承。可知自78年5月徵收起至84年4月間，該圍籬工程均尚未發包，更何來所謂已完成簡易圍籬工程之可言，又依代管學校彰安國中93年1月8日安雄總字第0930000053號函所載「雖於84年5月31日辦理圍籬工程設計徵圖，但因部分土地權狀未能取得，故圍籬工程無法進行」等語，更可證被告與參加人所稱其已於81年進行鑑界與簡易圍籬工程等語，顯有不實。另依彰化縣泰和國小90年1月8日彰泰國字第910050號函所載：「一、本校代管文小三學校用地，辦理簡易圍籬工程，經三次公開取得報價單，仍流標……。二、文小三周長約590公尺，東、南緊臨道路，北臨金馬公園，西側有一條未開闢的計劃道路……廠商反應編列的經費……不敷成本。」等語，顯見該簡易圍籬工程之所以流標與土地所有權人無關。況參加人於90年11、12月底之最後使用期限，始為招標發包之規劃，依行政機關就工程招標之行政業務熟悉度與經驗度而言，此顯有應注意而未注意之有認識過失可言，豈有將此一風險與其責任歸咎於原告之理。故本件並無可歸責於原告之情事，自無土地法第219條第3項規定與司法院釋字543號解釋適用之餘地。

4.就被告稱本件因最高行政法院99年度判字第796號判決駁回原告先位之訴，故鈞院已無從適用或類推適用行政訴訟法第198條為情況判決，自不生同法第199條賠償問題等語部分：

⑴惟參照本件最高行政法院101年度判字第158號判決理由，已清楚駁回被告之答辯，核先敘明。又依行政訴訟法第5條第2項拒絕申請之訴，性質上必先有一行政機關所作成，具有形式與實質存續力之拒絕原告申請之行政處分存在，則此一拒絕申請行政處分經宣示、公告、送達後之存續力，非經行政機關自身變更或法院判決撤銷，無從消滅。故此一行政機關所為拒絕原告申請之行政處分，若未經原告於拒絕申請之訴聲明中主張予以撤銷，則於原告有理由時，法院將無法作成命行政機關應作成准予原告申請之判決。因此，拒絕申請之訴性質上本即包含一撤銷聲明在內，此參照吳庚所著行政爭訟法論及司法院拒絕申請之訴書狀參考範例之例稿，均採取同一立場亦可證。本件被告之拒絕原告申請買回被徵收土地，性質上乃切確符合行政訴訟法第5條第2項拒絕申請之訴規定，則其訴訟既為單一，故最高行政法院自無可能單獨就拒絕申請之訴中撤銷之訴部份單獨為確定判決之可能，故最高行政法院99年度判字第796號判決之所以駁回原告先位聲明之上訴，併廢棄原判決有關備位聲明之部分，係因其肯定本件確有情況判決情形之適用，則既因公益考量無法作成命「被告應作成准予原告申請買回之行政處分」之判決，則當無再須就拒絕申請之訴中有關撤銷之訴部分加以判斷，故本件乃係因為先位聲明之拒絕申請之訴具有情況判決公益考量之因素，而認為無理由駁回，當然開啟備位聲明有關情況判決之審理。

⑵又本件原告若欲主張類推行政訴訟法第198、199條情況判決之規定，勢必須依照行政訴訟法第7條規定，以先位、備位之預備合併之訴型態加以主張，始能全功，故拒絕申請之訴與情況判決之訴訟標的與聲明本即相反衝突，不可能併存，本即須以先位、備位預備合併之訴方式為之，而非如被告所稱先位訴訟標的因敗訴不存在之問題。縱如被告所稱先位訴訟標的因敗訴不存在，然先位之訴之訴訟標的，仍須參酌最高行政法院判決理由之心證及訴之原因事實加以界定其範圍，然被告純就訴訟法觀點將判決主文與判決理由做切割認定，誤將先位之訴敗訴本僅係開啟備位之訴審理之程序條件，無端放大至否定最高行政法院就先位之訴實體法上有無理由之判斷，而最高行政法院就先位之訴中有關訴訟標的（被告所為行政處分違法）之實體法上認定，乃開啟備位之訴審理與最高行政法院廢棄原判決之依據，其並不會因先位之訴遭駁回確定、未發回繫屬於下級法院，即喪失其拘束下級法院之效力，被告主張顯有誤會及不當。

㈣就被告101年6月4日答辯狀，原告主張如下：被告稱如認原告提起之備位損害賠償之訴為有理由，原告應向參加人請求賠償始屬適格當事人等語。惟被告該等答辯所引土地法第236條第2項、司法院院字第2704號解釋，所處理之問題均屬針對徵收階段處分所解釋，然本件既已確定有情況判決之適用，已屬被告先前所為拒絕原告申請買回被徵收土地之處分為違法，跳脫徵收階段之問題，而歸屬被告所為准駁行政處分合法性之層次，故被告乃作成本件違法行政處分及造成原告受有損害之機關，自當為就其本身所為違法行為負起賠償責任，斷無將其內部間之求償與責任分擔等與本件無關之問題，藉由轉換賠償義務機關之名義而由原告承擔參加人無資力或欠缺經費之風險，參照最高行政法院91年10月份庭長法官聯席會議決議亦同此見解。

㈤就被告102年11月28日答辯狀，原告主張如下：

1.被告稱若鈞院認本件應為情況判決而被告應負損害賠償責任，則應於本件情況判決確定後，被告方有對損失補償或損害賠償債務不履行之遲延利息責任」等語。惟本件情況判決乃係將被告有義務准予買回之申請而不得拒絕之違法處分因公益考量而轉化為損害賠償，其前提均為被告原處分之違法，而該處分之違法性縱經判決確認後亦不會僅限於判決確定當時始向後發生確認效力，而係於原告申請買回遭被告違法拒絕之時點即為存在，僅係之後經由法院判決加以確認。故被告即有義務准予原告買回之申請而不得拒絕，詎其違法加以拒絕，依法自應開始負擔遲延責任。又情況判決之重點已轉化為實際損害賠償數額之認定，目的係在確認實際損害賠償數額，而非確認開始負擔遲延責任之時點，被告顯有誤會而於法不合。

2.被告稱若鈞院認本件應為情況判決而被告應負損害賠償責任，應有損益相抵之適用等語。惟原本一旦被告准予買回，系爭土地即回復原告所有，即如同回復未徵收前之原始狀態，則自徵收使用計畫期限屆至迄被告返還土地之時，原告本可取回系爭土地加以使用收益，卻因情況判決而喪失此一機會，因此本件原告所得主張之權益即等於買回取得被徵收土地之現今市場價值（即相當於情況判決之被徵收土地市價），加上原本可取回系爭土地而加以使用之收益。況被告稱須以被徵收前不得合併、以大成國小不存在之土地狀態（相當於准予原告買回之情形）及以公設保留地性質為鑑價標準，乃是壓低被徵收土地之市場鑑價價格及減少遲延利息數額，即相當於壓低情況判決之被徵收土地之損害賠償總額；原告又因情況判決而失去原本所可取回系爭土地加以使用之收益（即本可對被告主張相當於不當得利之租金價額），卻又須對被告扣抵徵收補償金之利息。則上開2者相對照比較，同屬於回復未徵收前狀態之情形下，原告已因情況判決而失去原本所可取回系爭土地加以使用之收益，被告卻仍可據以主張壓低鑑價價格以及扣抵徵收補償金之利息，進而再度減損原告之權益，被告因情況判決而無須支付使用土地之租金卻又反向原告主張可以扣減利息，顯有違公平與誠信原則。

㈥就被告及參加人所提台內地字第1010222401號函與府教國字第1010160830號函和解方案中「原告之損害應在於其得請求取回土地，並於取回後加以利用、本件原告於尚未取回土地前，其取回權復又消滅，因此其原可取回後加以利用之利益即喪失，應可視為其受有損害，惟原告無提出具體之利用方案，則原告所受之損害應由法院認定」之陳述，渠等論點顯有錯誤，乃將一般損害賠償中所失利益之定義套用做為原告所受損害之認定標準，因本件原告所受之損害乃原可加以買回之土地所有權又復歸消滅之直接損害，係土地所有權喪失之損害，而非該等土地買回後原本可以依預定計畫使用之所失利益問題，則原告因被告違法駁回之行政處分導致本應歸屬於原告之土地所有權喪失消滅，即屬有所損害而無庸置喙。故本件至多僅有扣除當初原告所受領徵收補償費之損益相抵問題，且情況判決之損害賠償不論被告或實務見解均已肯定乃屬國家賠償性質無疑，最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議亦可供參考。

四、被告答辯略以：

㈠系爭土地已依徵收目的開始使用，依土地法第219條第1項之規定，原告不得請求收回：

1.按土地法第219條所謂「不依核准計畫使用」或「不實行使用」，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部使用，但與不依核准計畫使用或不實行使用之情形仍屬有別，自不應適用該條第1項規定而認原地主可收回徵收地。又基於政府資源有限性前提下，需進行之公共建設繁多且均所費不貲，倘因行政機關依實際資源分配而為連續性地逐步規劃使用，而認行政機關屬於土地法第219條第1項「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情形，進而容許原地主申請收回徵收土地抑或申請賠償、補償，無異將導致政策及計畫難以完成與運行，使社會大眾權益受損。

2.本件系爭土地徵收完畢後，參加人即陸續委託彰安國中及泰和國小代管，並由代管學校辦理相關開發事項。於彰安國中代管之81年至88年期間，在參加人補助下，分別於81年起至84年間辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬等工程，惟因系爭土地所有權權狀取得過程繁雜，導致上開工程進度緩慢，經參加人分別於83年1月20日、84年4月8日、84年4月14日發函催促並限期彰安國中完成上開工程，彰安國中於83年6月11日完成鑑界工作，並於84年5月31日辦理圍籬工程設計徵圖，但因部分土地權狀仍未能取得，故整體圍籬工程無法進行。84年時，彰安國中基於為爭取社會資源及維護管理，在不與系爭土地徵收目的及未來規劃衝突之情形下，依臺灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前臨時管理要點，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和開闢槌球場，暫供民眾作為休閒場地，系爭土地上現存大成國小籃球場即係由已整地之槌球場整建而成。嗣於89年系爭土地改由泰和國小代管，參加人續補助代管學校興建圍籬及整地等設校前置作業所需費用，並依規定辦理公開招標，惟3次公開招標均流標，且因90年度預算不及編列，故於91年續編列預算以進行設校工程。泰和國小為使圍牆興建等校舍工程銜接順利，且因系爭土地上自徵收後，原地主仍持續於系爭土地上為占用、占耕或於地上物內供奉祖先牌位等占用行為，故泰和國小透過以90年5月28日發函予系爭土地之各地上戶，及於系爭土地上豎立告示牌等方法，通知並請求各地上戶於90年8月30日限期前自行拆除地上物，以利將來校舍興建工程之施作。

3.準此，參加人就系爭土地所進行之鑑界、拆除地上物及興建圍籬、公開招標等，顯屬於興建校舍所必須進行之作業，參加人顯已就系爭土地為連續性逐步規劃使用。且從89年辦理公開招標時，最終因預算不足而致流標，益徵參加人已依其實際資源分配而對系爭土地為規劃使用，自不應認參加人對系爭土地具有土地法第219條第1項之情形，原告自不得援引該項規定而請求收回徵收地。

㈡系爭土地遭原告占用、占耕、抗爭、供奉祖先牌位等可歸責原告致行政機關不能依徵收計畫利用之情形，依土地法第219條第3項之規定，不得請求收回系爭土地：

1.參諸司法院釋字第534號解釋意旨，可知大法官係有意區別「原所有權人或為其占有土地之使用人」及「與原土地所有權人無涉之其他使用人」2者，分別給予行政機關不同程度之作為義務。於前者，僅須土地原所有權人或為其占有該土地之使用人繼續占用該土地，即足當可歸責原土地所有權人或使用人之事由；於後者，尚須行政機關依土地法第215條第3項、第238條規定逕行除去改良物、代為遷移，開始使用土地，或依徵收計畫之使用目的提起必要之訴訟救濟，始能當之。顯見於土地原所有權人或為其占有該土地之使用人繼續占用土地之情形，行政機關無須使用強制力排除其占有，即已足認係可歸責於原土地所有權人或使用人。

2.本件系爭土地經徵收後，迄90年間仍因原土地所有權人占用、占耕、抗爭，甚至以供奉祖先牌位等方式，阻撓行政機關就系爭土地依徵收計畫利用，僅得從事鑑界、設置簡易圍籬等低度行為。且從90年5月28日，代管機關泰和國小仍發文請求系爭土地原地上戶拆除地上物，足證本件顯屬司法院釋字第534號解釋意旨所稱因可歸責於原土地所有權人之事由，而致行政機關不能依徵收計畫利用之情形，故依行為時土地法第219條第3項之規定，原告自不得請求收回系爭土地。

㈢本件因最高行政法院99年度判字第796號判決駁回原告先位之訴，故鈞院已無從適用或類推適用行政訴訟法第198條為情況判決，自不生同法第199條賠償之問題，原告依行政訴訟法第199條第1項請求之備位聲明，亦無公法上請求權，不得請求被告賠償：

1.按行政訴訟法第198條關於情況判決規定之適用依法係以撤銷訴訟為限，於提起課予義務訴訟之情形本無適用餘地，惟現今實務多認此係因行政訴訟法第198條立法時並無課予義務之訴訟類型，而行政訴訟法修法增訂課予義務訴訟時，又漏未修正行政訴訟法第198條，因而導致立法疏漏，故於課予義務訴訟亦有類推適用情況判決之必要，固值贊同。惟行政訴訟法第198條第2項既明文規定「前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」則法院於課予義務訴訟固得類推適用行政訴訟法第198條第1項之規定諭知情況判決，惟亦應類推適用行政訴訟法第198條第2項之規定，於判決主文中諭知原處分或決定違法。蓋情況判決制度之核心乃在於利益衡量，雖法院經衡量原告之私益與公共利益後認為原處分有維持之必要，惟同時亦須於判決主文中諭知原處分違法，此項諭知並為既判力事項，故倘僅於判決理由欄中說明，即非合法，亦完全背離行政訴訟法第198條第2項旨在確認原處分違法性之規範意旨。若判決雖於理由欄說明原處分或決定違法，卻未於主文中諭知，仍不合於行政訴訟法第198條第2項之規定，僅為一般之駁回判決，尚非行政訴訟法第198條第1項之情況判決。且原處分或決定之違法性因未於主文中宣告，亦不生既判力。

2.本件倘最高行政法院99年度判字第796號判決欲類推適用行政訴訟法第198條之規定諭知情況判決者，自應一併於判決主文中宣告原否准處分違法，該判決發回理由雖表示本件有情況判決之適用等語，惟判決理由並無既判力，而該判決又未於主文中宣告原否准處分違法，顯見本件最高行政法院所為並非情況判決，僅為一般之駁回判決，自無行政訴訟法第199條賠償之問題。

3.又依原告於鈞院前審96年度訴更一字第3號之聲明，可知原告係提起「先位撤銷之訴及拒為處分之課予義務訴訟、備位損害賠償之訴」，且其備位損害賠償之訴之訴訟標的業經原告於上開聲明中特定為行政訴訟法第199條所定之損害賠償請求權。而原告對鈞院96年度訴更一字第3號判決不服，提起上訴，業經最高行政法院以99年度判字第796號以主文「原判決關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺中高等行政法院。其餘上訴駁回。」判決在案，因此，原告所提起先位撤銷之訴及拒為處分之課予義務訴訟，已因最高行政法院99年度判字第796號判決駁回其上訴而確定，僅備位損害賠償之訴部分經最高行政法院99年度判字第796號判決廢棄發回鈞院更新審理。則按行政訴訟法第213條規定，原告所提起先位訴訟，既已因最高行政法院99年度判字第796號判決駁回其上訴而告確定，就此部分已具有確定力，鈞院自無從就原告先位撤銷之訴及拒為處分之課予義務訴訟，而依行政訴訟法第198條自為情況判決，；且鈞院既已無從依行政訴訟法第198條自為情況判決，本件自無同法第199條賠償之問題。

4.再按行政訴訟法第199條損害賠償之成立，係以原處分違法為前提，始生國家賠償之問題，而原處分是否違法，則須經法院於判決主文諭知，方有既判力。本件最高行政法院99年度判字第796號既未於其發回判決主文諭知駁回原告申請收回徵收地之原處分違法，其判決理由所為論斷又不生既判力，則原處分未經法院宣告違法，自仍屬合法、有效存續，處分認定原告不具收回徵收地請求權部分仍確定存在，自無侵害其請求權而生後續賠償問題，更無基於違法行政處分而來之行政訴訟法第199條損害賠償之國家賠償問題，原告亦無得請求被告賠償之公法上給付請求權存在。故原告不得以其「因違法處分或違法決定受有損害」為由，備位提起一般給付訴訟訴請被告賠償其損害。

㈣最高行政法院之發回判決見解與法律牴觸，應不拘束鈞院：1.按行政訴訟法第260條第3項之規定，應係指最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷，並無顯然違背法令之處，受發回或發交之高等行政法院，始應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。本件最高行政法院99年度判字第796號判決雖於理由中敘明「本件有情況判決之適用」，惟該判決並未於主文中諭知原處分違法，且該判決將原告請求「撤銷原處分並作成准予按原徵收價額買回之處分」之先位之訴駁回確定，有「判決理由及主文顯有矛盾」之違誤。故該判決雖將原告備位之訴發回，惟就先位訴訟部分，因已告確定，故原告只得依行政訴訟法第273條第l項第2款規定提起再審訴訟以資救濟，至於與先位之訴有關之「原處分是否違法」等爭議，自已不在受發回之高等行政法院審理之列。

2.又最高行政法院101年度判字第158號判決發回意旨雖稱：「（被告）所稱原處分之合法與否已非原更審2判決之審理範圍等語，核屬法律見解之歧異，要無足採。」等語，惟原告所提之備位訴訟，係屬一般給付訴訟，業如前述，又原告請求之先位訴訟部分，已因最高行政法院99年度判字第796號判決將其上訴駁回，該駁回判決已生判決確定力，故原處分未撤銷而仍合法有效存在，原告已無請求收回系爭土地之權利，且該已確定判決亦未諭知原處分違法，原告亦不因此而發生行政訴訟法第199條第1項所規定之損害賠償請求權。最高行政法院101年度判字第158號之發回意旨認「受發回之高等行政法院應於判決主文宣告原處分違法」等語，與行政訴訟法第198條第1項及第2項規定明顯相抵觸，故該發回理由自不拘束鈞院，且鈞院亦不得再行審酌原處分之適法與否，或於判決主文再行諭知原處分違法，否則即屬訴外裁判。

㈤縱依原告主張行政訴訟法第199條第2項規定屬國家賠償性質，然國家賠償責任成立前提乃公務員之有責性，本件公務員既無故意、過失，原告並無請求損害賠償之理：

1.按最高行政法院101年度判字第614號判決及司法院釋字第469號解釋意旨，因情況判決所生之損害賠償具國家賠償之性質，而國家賠償責任之成立必須以公務員具有故意或過失為前提。次按最高行政法院68年判字第52號判例、行政院（53）台內字第4534號函與同院（56）台內字3263號函意旨，若依法徵收後已照計畫使用完畢，或正使用中，或於土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作者，即非土地法第219條所稱之「不實行使用」（現土地法條文文字已更改為「未依核准徵收原定興辦事業使用者」），上開判例及函釋業經司法院釋字第236號解釋宣告合憲。被告既為行政機關，自受上開司法院解釋、最高行政法院判例及行政院函釋之拘束。

2.本件自81年間，參加人即已補助代管學校（彰安國中）辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬等工程，此等工程乃設置學校之前置程序，可見其已開始按原核准計畫期限內逐漸使用、於土地上從事有關達成徵收計畫之各項工作，故被告基於前開判例及函釋認定參加人已依照核准之期限使用，進而拒絕原告行使收回被徵收之土地，自屬適法。雖本件後經最高行政法院99年度判字第976號判決認定該駁回處分違法，然被告乃係依法行政，難謂於行使公權力時具有故意或過失。是被告對於駁回處分不具有責性，自不該當國家賠償法要求公務員需有故意或過失之要件，無法成立國家賠償，亦當無由成立情況判決之損害賠償，原告依此請求損害賠償，並無理由。

㈥退步言，如認原告提起之備位損害賠償之訴有理由，原告應向參加人請求賠償，始屬適格當事人：按本件需地機關為參加人，且亦係根據彰化縣政府之作為判斷被徵收土地是否有依照核准計畫期限使用。次按土地法第236條第2項、土地徵收條例第19條之規定，顯見原告因系爭土地被徵收所獲致之徵收補償費，係由參加人編定預算支付。又司法院院字第2704號解釋意旨，有關徵收補償之損害賠償事宜，應向需用土地人請求賠償。再依最高行政法院84年度判字第2504號判決要旨：「都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年規定，而對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除。」高雄高等行政法院94年度訴更字第30號判決要旨：「關於依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，於都市計畫法第83條有規定部分即收回之要件為『不依照核准計畫期限使用』，自應適用都市計畫法第83條規定，至於都市計畫法第83條未規定而土地法第219條有規範之聲請程序、時效及限制規定，基於原土地所有權人收回權制度，係為防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准，或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性而設，及都市計畫法第83條亦係關於原土地所有權人收回被徵收土地之規範，而該條第l項則僅就使用期限部分排除土地法第219條規定之意旨，亦應有其適用。」（此案經最高行政法院96年度判字第1379號判決確定）。本件原告雖主張被徵收土地有都市計畫法第83條第2項「不依照核准計畫期限使用」之情事，惟依上開實務見解，原告請求收回被徵收土地之聲請程序、收回要件仍有土地法第219條之適用，亦即私有土地經徵收後，如未依核准計畫使用者，原土地所有權人需向「該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地」，於本件中係指需地機關即參加人；當參加人因公益因素或其他事由致無法依原告之請求照價收回系爭土地時，原告之「照價收回請求權」即轉換為「損害賠償請求權」，惟該「損害賠償請求權」之請求對象仍應係參加人，故原告自應向參加人請求賠償始屬適格當事人，而不得向被告請求無法收回土地之損害賠償。

㈦縱認本件有行政訴訟法第199條之適用，應以系爭土地於81年之公告現值計算損害賠償之數額，原告主張應以起訴時之市價算定部分，有違司法院釋字第534號解釋理由書意旨，亦與同法第199條第1項規範意旨相悖：

1.縱認本件有行政訴訟法第199條之適用，則揆諸司法院釋字第534號解釋意旨，應比照開始使用時之徵收價額，請求補償相當之金額。而本件系爭土地於81年即由代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及設置簡易圍籬，此為鈞院前審所確定之事實，足見系爭土地於81年時起即開始占有管理並使用，自應以系爭土地於81年之公告現值計算損害賠償之數額。

2.進一步言之，司法院釋字第534號解釋理由書揭示，土地經徵收後得聲請收回時，若土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，「倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額」，所謂「原土地所有權人不得聲請收回土地」，應指行政法院得據此駁回原土地所有權人之課予義務請求，亦即拒絕處分雖違法，但仍不得請求收回，僅得依法請求相當補償。換言之，該解釋理由書並未言明拒絕准予收回處分之違法性，毋寧將重點放在收回土地於公益有無重大損害以及對於原土地所有權人之損失補償。準此，自結果除去請求權之轉換為結果補償請求權的觀點，對於聲請收回土地作成之違法駁回處分，其造成之違法狀態尚持續中，如因排除違法狀態之收回土地於公益有重大損害從而期待不可能，自得轉換為結果補償請求權；再自類似徵收之侵害的觀點，基於避免公益重大損害而拒絕准予收回之處分的規制內容與效力，實與徵收系爭土地相當，就該違法干涉人民財產權之公權力措施，基於公共福祉考量即應予損失補償。故自釋字第534號解釋理由書末段之意旨、用語與脈絡，均足認如收回被徵收土地於公益有重大損害而不得聲請收回，則對土地所有權人之補償，性質上應為損失補償之一環。本件徵收土地情形與司法院釋字第534號解釋之背景事實無異，自有比附援引之基礎，即應解為因情況判決致原告承受類似系爭土地受徵收之效果，就該不利益之填補性質上應為損失補償，補償金額之計算基準點應以「土地開始使用時」為基準，且補償範圍僅有所受損害，不包含所失利益。

3.最高行政法院發回意旨雖略以損害賠償金額與土地徵收價額之計算法律性質有別，且情況判決損害賠償金額之計算，並無類同土地徵收時其補償地價之特別考量等語，惟最高行政法院類推適用情況判決時，僅表示損害賠償金額與土地徵收價額不同，但並未顧慮本件與司法院釋字第534號解釋背景事實之類似性，從而並未正面處理在此類似性前提下類推適用情況判決之法律效果，對於原土地所有人不利益之填補應如何定性之問題。在不違背司法院釋字第534號解釋理由之意旨範圍內，上開最高行政法院發回意旨所謂「無類同土地徵收時期補償地價之特別考量」之意思，合理推論應係指「計算開始使用時之徵收價額不應包含加成補償」，或至少計算補償金額之基準時點應定於土地開始使用時來進行損害之舉證，如此方能調和最高行政法院發回意旨與司法院釋字第534號解釋理由。

4.退步言之，若僅就行政訴訟法第199條第1項之構成要件，該損害填補之性質雖屬損害賠償，然情況判決之賠償，乃係針對撤銷訴訟中違法處分或決定所生損害之替代救濟措施，且情況判決對於物之原來狀態之改變，乃自「情況判決所欲保障既成事實之公共福祉具體化時」，故原來狀態與應有狀態間的差額，容應納入公益考量加以衡酌，倘該應有狀態因公益因素而形成，則該應有狀態與原來狀態之差額利益不應歸屬於原告，而應歸於公益，例如系爭土地因規劃為學校公共用地致週邊土地市價因期待因素而升值。故該損害賠償之基準點，應以「既成事實之公共福祉具體化時」為準，方不至於使該時點後至起訴或請求時標的物之增值利益，不正當地歸屬於因情況判決必須承受違法處分結果不利益之人。就本件而言，既成事實之公共福祉具體化之時點，可能與司法院釋字第534號解釋理由書採取之基準同調（即92年12月3日土地開始使用時），可能為系爭工程完工時（93年6月），甚至應指「駁回處分時」之違法基準時（93年3月29日），亦即由行政機關認定收回系爭土地於公益有重大損害而駁回處分，進而具體化既成事實之公共福祉。故該時點後至起訴時之物之應有狀態，亦已因土地開始使用而應納入公益考量，是在物之增值之利益必然歸屬於原告應有狀態之期待之舉證前，無論如何皆非以起訴時（94年2月4日）為準。

㈧鑑價報告顯有不當，應不得採為本件原告請求金額計算之依據：

1.鑑價報告顯未依不動產估價技術規則第97條規定及鈞院所囑之估價條件進行本件估價：

⑴依鈞院102年6月14日中高行鴻和101訴更三00011字第1020001719號函說明欄所示：「三、該等土地係經主管機關編定為學校用地之公設保留地，而非以爾後已興建完成彰化縣大成國小之條件，為影響地價之因素；又各筆土地除第一項所示應合併為一筆土地外，與其他筆土地，均非合併利用，而係以各筆土地之形狀及位置，分別判斷於91年8月15日及92年12月3日時之市場上正常交易價值各為何？另加上該等土地經主管機關變更使用，不再編定為學校用地之公設保留地，且未興建有彰化大成國小，於91年8月15日及92年12月3日時之市場上正常交易價值各為何？」等語，顯已明確要求以系爭土地為學校用地之公設保留地作為鑑定條件。則依不動產估價技術規則第97條規定，應以比較法為估價原則，若無相同買賣實例者，得比較其與毗鄰土地使用分區及使用強度差異，及土地價值減損情況，並斟酌毗鄰土地平均價格為基礎推算之。惟參照鑑價報告之估價前提說明，尋覓與勘估標的土地條件相同且買賣成交之公共設施保留地做為比較標的，實有困難等語，因此，依不動產估價技術規則第97條規定，系爭土地之估價自應採取比較其與毗鄰土地使用分區及使用強度差異，及土地價值減損情況，並斟酌毗鄰土地平均價格為基礎而推算價格。

⑵依鑑價報告所載，係先於系爭土地西側劃定住宅區「甲區塊」、南側劃定住宅區「乙區塊」，分別求得1大區塊平均價格後，以系爭土地所鄰住宅區之線段比例加權平均計算原則求取平均市場價格，再以系爭土地之原土地所有權人各自所有土地之形狀、面積、位置等差異，依個別條件進行百分率調整修正。惟上開估價過程，顯係直接以系爭土地為住宅區時之平均價格，復佐以各土地之形狀、面積、位置等差異，直接進行百分率調整修正，完全忽略系爭土地為公共設施保留地而非住宅區土地間之差異，而漏未對土地使用分區及使用強度差異而為比例調整，實有違不動產估價技術規則第97條規定，更有違鈞院所囑之估價條件。再者，按都市計畫法臺灣省施行細則第36條及第37條規定，學校用地建蔽率不得超過50％、容積率則不超過150％（國中以下用地），而系爭土地未變更都市計畫使用地之前，仍為學校用地，其地建蔽率及容積率應受上開規定限制，且土地建蔽率及容積率均會影響土地市場價格，然鑑價報告漏未就土地使用分區之差異進行價格調整，其鑑定顯有不當。

2.鑑價報告估價過程草率，實有不當：依鑑價報告所載，均採取先估算出系爭土地相鄰之甲、乙區塊住宅建地分別於91年8月15日、92年12月3日及93年12月6日時每坪市價，再分別推估系爭土地於91年8月15日、92年12月3日及93年12月6日時之市價。然姑不論上開以住宅建地價格作估算系爭土地於91年8月15日、92年12月3日時之市價，已違反鈞院所囑鑑定條件，且鑑價報告除就甲區塊於91年8月15日及93年12月6日時之市價，曾運用不動產估價技術規則所規範之比較法及土地開發分析法等方法進行估價外，其餘甲區塊於92年12月3日時每坪市價，及乙區塊分別於91年8月15日、92年12月3日及93年12月6日時每坪市價等，均未見其依不動產估價技術規則所規範之估價方法進行估算，即草率估算出上開時點甲、乙區域之每坪市價，復以此推估系爭土地分別於91年8月15日、92年12月3日及93年12月6日時每坪市價，本件估價顯有不當。再者，甲乙區塊之92年12月3日時每坪市價，竟係以甲乙區之91年8月15日時土地單價，乘上彰化縣市都市地價平均漲跌率而估算之，其估算過程毫無實際依據，且彰化縣市都市地價平均漲跌率不足以表徵甲乙區塊及系爭土地於91年8月15日到92年12月3日間之漲跌率，本件估價顯過度草率。

3.況鑑定單位依原被告主張鑑定條件所各別作成之2份鑑價報告，其實際上之差異，僅在於「價格日期不同」及「是否合併為一宗土地估價」2項差異而已，就系爭土地為「公共設施保留地性質」而言，估價方法並無差異，均係以勘估標的毗鄰住宅區價格查估，亦未依不動產估價技術規則第97條之規定斟酌差異減損而為推算，明顯未依照鈞院所囑託之鑑定條件為鑑定，其所為鑑定顯不可採。

4.退步而言，縱依原告主張之鑑定條件鑑定，鑑定單位評估其自行圈定「乙區塊」之價格，係與「甲區塊」比較而得，鑑定單位認定價格日期93年12月6日的乙區塊之個別條件「略優於」甲區塊，調整率103％，價格日期91年8月15日的乙區塊之個別條件「優於」甲區塊，調整率113％。然價格日期92年12月3日的乙區塊與甲區塊之比較卻完全未見，係直接以乙區塊地價變動幅度逕為調整，而不用再加以比較？姑不論其價格推論方法是否可取，僅就鑑定報告價格推論的方法論而言，前後即不具一致性。

5.其後，經鈞院再次函詢臺中市不動產估價師公會關於估價報告是否係依鈞院所交辦之兩造估價條件作成，臺中市不動產估價師公會以103年1月24日（103）中估公字第103015號函覆鈞院，依該函第二點所示，足證鑑價所為估價顯不足為採。

6.更有甚者，系爭2份鑑價報告稱依土地徵收條例施行細則第31條、平均地權條例施行細則第63條第2項規定，以勘估標的所鄰住宅區之線段比例加權平均計算原則求取合理之市場價格。然土地徵收條例第30條及其施行細則第31條均係於101年9月1日實行後，方改以市價作為補償地價之計算基準，於此之前均係以公告土地現值作為補償地價之計算基準。而兩造提出之3個估價基準日91年8月15日、92年12月3日、93年12月6日，均在舊土地徵收條例第30條及其施行細則第31條施行時期。鑑定報告未察上開法條變遷之狀況，竟以新法所規定之市價作為計算基準，顯有不當。

㈨若鈞院認本件應為情況判決而被告應負損害賠償責任，則應於本件情況判決確定後，被告方有對損失補償或損害賠償債務不履行之遲延利息責任：按民法第233條第1項、第250條第1項之規定及最高法院97年度台上字第579號判決意旨，需債務人債務不履行時，債權人方得請求遲延利息。又依行政訴訟法第199條第1項規定，於情況判決之情形下，被告係基於情況判決方確定負有損失補償或損害賠償之債務，則被告在情況判決未確定前既尚未負有損失補償或損害賠償之債務，自無債務不履行之情事，更無負遲延利息之責任。故若鈞院認本件應為情況判決而被告應負損害賠償責任，則應於本件情況判決確定後，被告方有對原告負擔損失補償或損害賠償債務不履行之遲延利息問題。

㈩若鈞院認本件應為情況判決而被告應負損害賠償責任，應有損益相抵之適用：本件雖因系爭土地遭徵收卻未依徵收計畫使用，致原告受有損害，然原告亦因系爭土地徵收而受有補償金及其所生利息之利益，依民法第216條之1規定，自應扣除原告所受之補償金及自原土地所有權人領取徵收補償金之翌日起至鈞院本件訴訟言詞辯論終結之日止，按法定利率計算之利息等利益。與本件訴訟類似情形而為情況判決之臺北高等行政法院101年度訴更三字第147號判決，亦採取損益相抵原則之相同見解，且該判決業經最高行政法院102年度判字743號判決維持，可供鈞院參考。

五、參加人陳述略以：

㈠關於賠償金額部分：

1.按最高行政法院101年度判字第158號發回判決意旨，認為本件有行政訴訟法第198條第1項情況判決規定之適用，並應類推適用同法第199條第1項規定。然本件係應予「賠償金額」，並非再次徵收，故鈞院99年度訴更二字第21號判決以92年之徵收價額計算，無異於再次徵收，並不適當；且92年之徵收價額，應無理由再加計40％補償金。況系爭土地92年公告現值較78年徵收時增加甚多，其原因應包括地目由「田」地目，變更為「建」地目，整體社會經濟繁榮，系爭土地設立學校，使得周遭土地含系爭土地之價格上漲等因素所致。以漲價歸公及增值稅之理論，系爭土地78年至92年間之地價上漲，並非由原告提供資本、勞力而得，因此地價增漲之利益，不能歸由原告取得。

2.如鈞院仍認定本件應給予補償，參加人認為賠償金額為自91年1月1日（徵收期滿之翌日）起至92年12月3日（學校開工日）止，依系爭土地之價格按週年利率百分之5計算賠償金額。蓋本件核准徵收土地之計劃期限自77年12月開工至90年12月完工，因此在此期間內，土地需用機關係合於法令占有使用系爭土地。蓋本件依最高行政法院之見解，90年12月31日期滿後，原告得依土地法第219條聲請收回土地。惟按土地法219條，並非規定原徵收即失效或廢止，並使土地回歸原所有權人所有。因此該土地法219條規定之「收回土地之請求權」，應屬債權性質之請求權，並非徵收期滿，土地所有權人即當然取回土地所有權。又依最高行政法院99年度判字第796號判決認定「參加人於計劃使用期限屆滿後，已完成興建校舍並供師生使用。如准原告收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建物，對於使用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於公益有重大損害，因此，應類推適用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，原告不得行使收回被徵收土地請求權」等語，因此原告之損害，應在於「原告得請求取回土地，並於取回後加以利用，但在原告尚未取回土地前，其取回權復又消滅。因此其原可取回後加以利用之利益即喪失，應可視為其受有損害」，原告當時若對系爭土地已有具體的利用方案，則「可得之利益」，即為其「所受之損害」；反之，如原告無具體利用方案，則原告所受之損害為何，可由法院來認定。而法院實務上，於返還土地案件中，對返還土地前損害金額之認定，常用依法定遲延利息計算（即以週年利率百分之5）計算或依土地法第97條規定計算。

3.因此參加人認為，本件之賠償應為：自91年1月1日（徵收期滿之翌日）起，至92年12月3日（學校開工日）止，依系爭土地之申報地價，按年利率百分之5計算賠償金，而如附表所示之金額，共6,658,440元。

㈡本件用地機關即參加人於系爭土地徵收後，確實依核准計畫使用。參加人自81年補助代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及設施簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。84年間，彰安國中基於維護管理的職責，依臺灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前臨時管理要點第4項規定，爭取社會資源，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，以暫供民眾作為休閒場地。89年間改由泰和國小代管，參加人續補助代管學校30萬元興設圍籬及整地，依規定辦理公開招標卻3次流標，嗣後並發函限期各地上戶自行拆除。91年參加人補助泰和國小270萬元，完成整地、填土、清除地上物及設置圍籬工作。92年度編列新設校第1期工程8千萬元、人事（校長及1位主任）及開辦相關費用，正式命名為「大成國小」，併入大成幼稚園，招收1至6年級學生，2月正式派任校長及1名主任，並由參加人代辦遴選建築師，開始進行規劃及興建工程。其後1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班。而2期工程預計94年10月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1年級5班、2年級4班（原1年級），移撥3年級、4年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班。至3期工程94年7月初進行預算書審查，94年9月發包，95年9月完工。故本件參加人於系爭土地徵收完成後，陸續進行第1項所列各種工作，徵收之土地係為學校用地，在未設校前辦理鑑界、拆除地上物及施設圍籬，已為設校作先前準備；為求將來學校整體發展，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，提供校區附近民眾休憩使用，所設置之各項設備係配合將來正式設校後而需之必要設施，嗣後並編列設校工程預算陸續興建校舍，自不得謂未依徵收計畫使用。

㈢就鑑定報告陳述意見如下：

1.按本件最高行政法院101年度判字第158號判決發回意旨「因認被上訴人（即原告）不得行使收回被徵收土地請求權，惟本件經查有行政訴訟法第198條第1項情況判決規定之適用」、「本件損害賠償金額與土地徵收價額之計算，法律性質已屬有別損害賠償金額與土地徵收價額之計算，法律性質已屬有別，且情況判決損害賠償金額之計算，並無類同土地徵收時其補償地價之特別考量，自宜分別觀察。對此，原更審2判決就系爭土地於78年5月被徵收時之徵收價額，比較系爭土地於92年12月3日開始使用時之徵收價額之價差為本件損害賠償之基準，其計算式難謂有據。本件損害賠償除於78年5月徵收時有明確徵收價額足供參據核算外，被上訴人其餘實際損害為何，尚乏客觀損害資料足供審酌，此部分仍有待被上訴人等分別提出客觀損害資料，以資判斷，始符客觀實情。」等語，因此若以鑑定報告所載之土地評估價格為基礎計算給付原告，無異於「再次徵收」，實與最高行政法院發回意旨相違。

2.系爭土地由參加人報經臺灣省政府以78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，交由參加人以78年5月9日彰府地權字第14890號公告，並依法發放補償費完竣。又依卷附土地徵收計畫書十三㈢計畫進度，記載「預定77年12月開工，90年12月完工」。因此在徵收計劃書所載之完工日，即90年12月31日前，參加人係處於合法使用系爭土地之狀態，且參加人支付對價與使用系爭土地，係處於有對價關係。故於上開期間，即徵收後至90年12月31日，其間約13年，系爭土地之地價上漲利益，自不能歸原告即徵收時之土地所有權人取得。蓋如土地之上漲係相同的，則原告取得土地徵收補償費，另行購地，也同樣地會取得土地上漲之利益，如原告在本件中又取得系爭土地此期間之地價上漲，即屬雙重得利，而成為不當得利。

3.再依鑑價報告所示，系爭土地91年、92年、93年之評估價格，均遠高於78年間徵收時之價格，此中增加數額之原因有多端已如前述；而由鑑價報告之「系爭土地歷年公告現值表」即可看出78年徵收時每平方公尺為2,000元，徵收後之80年即大漲5倍為每平方公尺11,500元，而後逐年提高至2-3萬餘元間。因此系爭土地上開漲幅之利益，自不能歸原告取得。

㈣本件應不得請求法定遲延利息：按本次發回前之鈞院99年度訴更二字第21號判決認為：「本件給付無確定期限，依民法229條規定，自原告94年6月30日言詞辯論期日進行催告之翌日（即94年7月1日）起算遲延利息。」等語，惟所謂遲延給付，係以債務人因「故意或過失」而「遲延」給付為前提。本件訴訟多年，此期間對於是否應類推適用行政訴訟法第198條、第199條補（賠）償？其金額應如何計算？前後判決見解不同。則在判決確定補（賠）償金額之前，被告無從給付，當無負遲延之責，自無給付遲延利息之義務。

六、本件兩造之爭點為：本件原告(含選定人)以系爭土地經被告核准徵收後，因需地機關參加人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，乃向參加人申請照原徵收價額收回被徵收土地，經被告以原處分否准發回，原告循序提起行政訴訟，於本院原審更1判決先位聲明請求撤銷原處分(另含請求被告應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分，及基於公法上不當得利之法律關係，請求被告給付金額及法定遲延利息)，經本院以其該部分請求為無理由，而駁回其訴訟，原告不服，提起上訴後，最高行政法院99年度判字第796號判決，認本件有行政訴訟法第198條規定清況判決之適用，原告該部分之請求為無理由，予以駁回原告該部分之上訴，是否已發生既判力？如已發生既判力，原告依同法第199條第1項請求被告賠償，其計算損害之基準時點係為何時？原告得否另行請求法定遲延利息？被告主張原告因系爭土地徵收而受有補償金及其所生利息之利益，依民法第216條之1規定，應扣除原告所受該補償金及自原土地所有權人領取徵收補償金之翌日起至本件訴訟言詞辯論終結之日止，按法定利率計算之利息等利益，有無理由？

七、按行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件依上開原告循序提起本件行政訴訟之過程，分別經最高行政法院以96年度判字第268號、99年度判字第796號、101年度判字第158號等判決，分別廢棄本院原審、更1審及更2審判決，所為廢棄理由之法律上判斷，本院自應以之為本件判決基礎，合先敘明。

八、次按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第198條及第199條第1項分別定有明文。

九、經查，本件原告(含選定人)以系爭土地經被告核准徵收後，因需地機關參加人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，乃向參加人申請照原徵收價額收回被徵收土地，經被告以原處分否准發回，原告以該處分違法為由，循序提起行政訴訟，於原審更1審判決先位聲明請求撤銷原處分等，備位聲明依行政訴訟法第199條第1項之規定，請求被告賠償損害及法定遲延利息。經原審更1審判決以其該部分請求為無理由，而駁回其訴訟，原告不服，提起上訴後，最高行政法院99年度判字第796號判決，認本件有行政訴訟法第198條規定情況判決之適用，原告該部分之請求為無理由，予以駁回原告該部分之上訴，其判決理由略以：「……本件依參加人於原審提出之97年7月4日辯論意旨狀所載，參加人於計畫使用期限屆滿後，已編列新設校工程預算，第1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班；第2期工程預計94年7月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1年級5班，2年級4班（原1年級），移撥3年級、4年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班；第3期工程，94年7月初進行預算書審查，預計94年9月發包，95年9月完工等情，有各相關資料附於原審卷為憑（見原審卷一，第103頁至122頁），原審法院並於97年2月29日前往系爭土地之現場履勘，勘驗結果為：『大成國小之校舍，除北側原預定興建三座籃球場，後修改為二座籃球場及一座活動中心外，其餘均依設計圖施作』，有勘驗筆錄及照片6紙為憑，足見參加人於計畫使用期限屆滿後，已完成興建校舍並供師生使用。本院斟酌上該情形，如准上訴人(本件原告)收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建物，對於使用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於公益有重大損害，因此，應類推適用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，上訴人不得行使收回被徵收土地請求權。又上訴人既不能行使收回被徵收土地請求權，參加人或被上訴人(本件被告)使用系爭土地並非『無法律上之原因』，因此，自無不當得利可言。從而，上訴人先位聲明本於收回請求權及公法上不當得利之法律關係，訴請：原處分及訴願決定均撤銷；被上訴人應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分；與被上訴人應給付上訴人依原判決附表1所載之金額及法定遲延利息，為無理由，原判決駁回上訴人此部分之訴，理由雖有未合，結論並無不同。上訴人提起上訴，求為廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人備位聲明主張被上訴人應依行政訴訟法第199條第1項之規定予以賠償如原判決附表1及附表2之金額。經查，本件有情況判決之適用，已如前述，原判決認本件無情況判決之情形，自有違誤，上訴人據以指摘，求予廢棄，為有理由，惟因被上訴人究應賠償上訴人之金額究為若干，事涉事實之調查認定，此部分既未經原審法院斟酌審認，本院尚難據卷內相關事證予以判斷，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院詳為調查後再為妥適之判決。……」等廢棄理由之法律上判斷，為其廢棄前審判決之基礎，依前揭行政訴訟法第260條第3項規定，本院自應受其拘束。

十、最高行政法院99年度判字第796號判決之主文雖未諭知原處分違法，然該判決理由中係基於卷內資料之客觀事證，自行認定原處分違法，而原告於原審更1判決中先位聲明之請求撤銷原處分部分(另含被告應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分，及基於公法上不當得利之法律關係，請求被告給付金額及法定遲延利息)，有行政訴訟法第198條第1項所規定情況判決之適用，仍駁回原告該部分之請求，判決主文中未依同條第2項之規定諭知原處分違法，係主文中意旨表達未盡詳明之問題，且按行政訴訟判決主文係理由之結論，自應由判決理由之說明予以判斷主文之內容及涵義，如判決主文撤銷某被告機關之處分，該處分未於主文顯示被告機關文號，自應由判決理由中探知，是原告請求撤銷原處分部分，既因最高行政法院自為情況判決，而已確定在案，被告及參加人主張該判決主文中未為諭知原處分違法，原告請求撤銷原處分部分，已因最高行政法院該判決駁回其上訴而告確定，就此部分已具有確定力，本院無從就原告撤銷原處分之訴及被告拒為處分之課予義務訴訟，而依行政訴訟法第198條自為情況判決，亦無同法第199條賠償等節，並非確論。

、另本件經原審更2判決後，最高行政法院101年2月16日以101年度判字第158號判決除確定部分外廢棄，發回本院更為審理，其判決理由略以：「……上開本院發回判決，係以原更審1判決所確定之事實為基礎，認為本件有行政訴訟法第189條第1項情況判決規定之適用，原更審1判決主張無情況判決規定之適用，有違誤為由予以廢棄；復因上訴人(本件被告)究應賠償金額若干尚未釐清，且此部分事證仍屬未明，本院尚無法自為判決，仍有待原審法院就此進一步調查審理，爰就此部分廢棄，發回原審法院詳為調查等情，業據上開本院發回判決意旨闡述明確。原更審2判決於判決中所列爭執之重點，將本院上開發回判決主文未諭知原處分違法，是否足以影響判決確定部分之結果予以臚列論述，容有誤會上開本院發回判決之意旨及行政訴訟法第189條第2項規定之適用。上訴人主張被上訴人(本件原告)之先位請求已經本院發回判決駁回確定在案，認為原處分之合法與否已非原更審2判決之審理範圍等語，忽略被上訴人備位請求之損害賠償係因有情況判決適用之結果，其適用之前提須原處分違法，始足當之。所稱原處分之合法與否已非原更審2判決之審理範圍等語，核屬法律見解之歧異，要無足採。再者，原更審2判決就被上訴人在原審起訴爭執原處分關於否准不得行使收回被徵收土地請求權部分，固經本院發回判決上訴駁回而告確定，但關於被上訴人請求備位聲明情況判決部分既經發回更審，並經原更審2判決審理，認此部分依法有行政訴訟法第189條第1項情況判決之適用，即屬確認本件原處分有違法情形，自應依同條第2項規定，於判決主文宣告原處分違法。然原更審2判決卻僅於理由中就被上訴人損害賠償金額之計算詳為論述，並於論結欄記載『本件原告之訴為一部分有理由，一部無理由』，尚未依上開法條第2項規定，於判決主文中諭知原處分違法，揆諸首揭規定與說明，即有判決主文與理由不符判決理由矛盾之違法情形，並足以影響裁判結果，自足為廢棄發回之原因。……」該判決亦認本院原審更2判決已就原告起訴爭執原處分關於否准不得行使收回被徵收土地請求權部分，亦經該院99年度判字第796號發回判決上訴駁回而告確定，關於原告請求備位聲明損害賠償之部分，發回本院更審，該廢棄理由之法律上判斷，理論上縱然有所爭議，本院依行政訴訟法第260條第3項規定，仍應受其拘束，爰於本件主文中諭知原處分違法，而本件有情況判決適用，業經最高行政法院99年度判字第796號判決斟酌認定，本院即應受該見解之拘束，被告及參加人對之再行爭執，即非可取，爰依發回意旨僅就原告依同法第199條第1項之規定，請求被告賠償損害及法定遲延利息之範圍內，予以審斷。

、另按參酌司法院釋字第534號解釋理由書：「……其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額……」之意旨。是本件原告以系爭土地經被告核准徵收後，因參加人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，乃向其申請照原徵收價額收回被徵收土地，經被告以原處分否准發回，請求撤銷原處分，經最高行政法院99年度判字第796號判決，認有行政訴訟法第198條第1項所規定情況判決之適用，而駁回原告該部分之請求，有如上述，則原告依行政訴訟法第199條第1項所規定請求被告賠償其所受之損害，應係比照被徵收土地開始使用時及徵收時兩者間徵收價額之差額。原告主張參照本件101年9月27日準備程序筆錄所載，兩造均已同意以被告作成否准買回處分之時點為計算系爭土地市價之時點基準，又被告作成否准買回處分之時點，應以被告所作違法駁回原告買回申請之處分經訴願駁回時為基準方為合理，亦即以93年12月6日訴願決定駁回原告訴願之日，為計算系爭土地市價之時點基準時；被告以縱認本件有行政訴訟法第199條之適用，應以系爭土地於81年之公告現值計算損害賠償之數額；參加人則以如本院仍認定本件應給予補償，其賠償金額為自91年1月1日（徵收期滿之翌日）起至92年12月3日（學校開工日）止，依系爭土地之申報價格按週年利率百分之5計算賠償金額，均非可採。另被告於本院101年9月27日準備程序時中，對於本件客觀性損害之計算，雖曾陳稱依司法院釋字第534號解釋，計算時點應以開始使用時為準，如依行政訴訟法第199條規定，則應以否准處分時為起算點等語(本院卷181頁準備程序筆錄)，此為其陳述個人法律見解，且與其上開主張本件應以系爭土地於81年之公告現值計算損害賠償之數額相左，尚難認被告同意原告以本件原處分(否准原告請求按原徵收價額收回被徵收土地)作成時為計算原告所受損害之起算點。又被告稱原告以系爭土地經徵收後，未依核准計畫使用，依土地法第219條規定向「該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地」，而需地機關即參加人，參加人因公益因素或其他事由致無法依原告之請求照價收回系爭土地時，原告之「照價收回請求權」即轉換為「損害賠償請求權」，惟該「損害賠償請求權」之請求對象仍應係參加人，故原告自應向參加人請求賠償始屬適格當事人，而不得向被告請求無法收回土地之損害賠償，如認原告提起之本件損害賠償之訴有理由，原告應向參加人請求賠償，始屬適格當事人等云，然依行政訴訟法第199條第1項之規定，行政法院為同法第198條為情況判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償，此已明定原處分機關為賠償義務人，被告為違法行政處分之作成機關，因而造成原告之損害，依該規定應對原告負損害賠償責任，至於被告與需地機關參加人間，是否應分擔或被告得否對參加人求償，係屬另一問題。另行政訴訟法第199條第1項規定之原處分機關賠償義務，雖有國家賠償之性質，但不以公務員有故意或過失為要件，行政法院為同法第198條規定之情況判決時，原處分機關即負賠償義務。是本件原告請求撤銷原處分經最高行政法院99年度判字第796號為情況判決後，自得依同法第199條第1項之規定，向為違法之原處分機關即被告請求損害賠償，原告上開主張亦有誤解。

、查本件參加人為辦理本件彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程，於92年3月21日核定補助大成國小新設校第1期工程經費8,000萬元（含工程款、工程管理費、設計監造費、地質鑽探、測量等相關費用），隨後於同年4月9日評選規劃設計監造建築師，92年5月19日由固基鑽探有限公司開工進行地質鑽探工程，並於92年10月9日由大成國小送件申請建造執照，同月23日取得建造執照，隨即於92年12月3日開工，93年6月18日竣工，同年8月10日取得建物使用執照等情，分別有彰化縣政府92年3月21日府教國字第092000051819號函、92年4月21日府教國字第0920072600號函、固基鑽探有限公司92年5月19日固基字920519號函、姜樂靜建築師事務所92年10月24日姜建字第102403號函、使用執照、建築執照資料查詢表、彰化縣政府建設局92年10月20日九二彰建管字第26478號函等件在卷可佐（本院99年度訴更二字第21號卷613-617頁、671-672頁）。是本件依照系爭工程屬校舍興建之性質，應經申請建造執照始得有人員、機具設備進場施工興建，系爭工程應於取得建造執照後之92年12月3日開工日（同卷617頁），方符合前開被徵收系爭土地「開始使用時」之意旨。又依最高行政法院101年2月16日以101年度判字第158號判決關於系爭土地應如何計算損害賠償總額之發回意旨：「……而原更審2判決於計算本件損害賠償總額時，係以系爭土地開始使用之92年度為基礎，採以92年12月每平方公尺公告現值價額加成40%徵收價額計算賠償金額，惟本件損害賠償金額與土地徵收價額之計算，法律性質已屬有別，且情況判決損害賠償金額之計算，並無類同土地徵收時其補償地價之特別考量，自宜分別觀察。對此，原更審2判決就系爭土地於78年5月被徵收時之徵收價額，比較系爭土地於92年12月3日開始使用時之徵收價額之價差為本件損害賠償之基準，其計算式難謂有據。本件損害賠償除於78年5月徵收時有明確徵收價額足供參據核算外，被上訴人(本件原告)其餘實際損害為何，尚乏客觀損害資料足供審酌，此部分仍有待被上訴人等分別提出客觀損害資料，以資判斷，始符客觀實情。……」等語，雖與司法院釋字第534號解釋理由書：「……原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額……」意見，有所不同，惟本院仍應依行政訴訟法第260條第3項規定，以該判決此廢棄理由之法律上判斷，而為本件判決基礎。按原告依土地法第219條第1項之規定，向參加人聲請照徵收價額收回其土地，如經獲准，即得以按當時所領取之徵收補償金額收回系爭土地使用收益，而土地得為交易之標的，有其市場上之交易價格，原告(含選定人，不含原選定人吳德樹已判決確定之部分）依行政訴訟法第199條第1項規定，請求被告賠償其所受之損害，應為系爭土地於78年5月被徵收時，原告所領取之徵收補償金額，與該等土地於92年12月3日經參加人開始使用時，系爭土地之實際客觀上之價格(應指當時市場上之土地正常交易價格)，兩者間價額之差額，而計算出原告所受之損害金額。另按土地因經濟發展及社會變遷或其他因素而增減其交易價值，此為土地交易之常態，原告本得以按當時所領取之徵收補償金額收回系爭土地，即回復未被徵收之狀態，因該等土地於92年12月3日經參加人開始使用，又經最高行政法院因公益之考量為情況判決，致無法買回，系爭土地如未被徵收，原告亦享有土地之增值利益(來日如有移轉土地所有權，須依法繳納土地增值稅)，被告及參加人稱原告不得享有地價增漲之利益，亦不可採。

、系爭土地共14筆，其中原彰化縣彰化市○○○段○○○段119-30與119-4地號、121-12與121-3地號、122-18與122-4地號、129-7與129-1地號、130-4與130-3地號等10筆土地，均為2筆土地相連，且所有權人相同，應各視為一單位，與其他109-37、115-2、116-1、119-27號等土地（系爭土地於92年5月26日合併入同段0000-0000號土地），編號依序為ABCDEFGHI等9單位，經本院函請臺中市不動產估價師公會，將系爭土地9單位，各單位土地未合併利用，及以公共設施保留地性質進行評估，且不以已興建後之大成國小為前提等因素，系爭土地於91年8月15日(原告向參加人申請買回系爭土地時)、92年12月3日(系爭土地經參加人開始使用時)及93年12月6日(原告不服被告原處分，經提起訴願，訴願決定於該日駁回訴願)，各單位土地之市場交易價格，依該公會之不動產估價報告書(中估字第101035號，下稱報告書)，系爭土地於92年12月3日時之ABCDEFGHI等各單位，其每坪土地價格分別為82,643元、88,546元、90,513元、91,497元、81,659元、69,853元、74,772元、67,885元、67,885元，因一坪約等於3.3058平方公尺，分別再除以3.3058(小數點以下4捨5入)，得出各單位每平方公尺價格各為24,999元、26,785元、27,380元、26,768元、24,702元、21,130元、22,618元、20,535元、20,535元。

、又按臺中市不動產估價師公會之報告書，其係以公正第3人立場進行客觀評估，報告書中之分析意見及結論，係基於報告書中所假設及限制條件下成立，此等分析意見及結論是屬個人中立之專業評論，其內容遵守內政部訂定之不動產估價師法及不動產估價技術規則相關規定，及國內外之不動產估價理論。其價格形成之主要因素，有一般因素(自然、政策、經濟、市場)、區域因素(近鄰地區人口、土地及建物利用情況、公共設施概況及生活機能、交通運輸概況、環境內之重大公共建設及發展趨勢)、區域不動產市場概況(市場供需及行情)、個別因素分析(土地個別條件、土地法定使用管制與其他管制事項、居住環境、公共設施便利性、最有效使用分析、土地增值稅分析)，以各單位土地未合併利用，及以公共設施保留地性質，且不以已興建後之大成國小為前提等因素進行評估。惟因尋覓與勘估標的(即系爭土地)之土地條件相同且買賣成交之公共設施保留地作為比較標的，有所困難，乃以系爭土地之毗鄰住宅區按不同價格日期之平均市價查估。系爭土地北側與價格日期當時已開闢金馬公園及大成停車場相鄰，東側與彰化國中毗鄰，而其餘土地皆為住宅區，斟酌區塊劃分原則需與系爭土地臨路條件相當，系爭土地西側住宅街廓取南北線段中間點縱向劃分出甲區塊，南側住宅街廓則取甲區塊東側臨路線向南延伸，劃分出同為三面臨路之乙區塊，以利後續住宅平均價格之推估，並考量各單位土地徵收前之形狀、面積、位置等差異，評估合理之價格，又系爭土地於價格日期當時臨路情況與現今有異，參酌林務局農林航空測量所於91年9月及92年10月拍攝之航空照，系爭土地西側10米自強路299巷尚未開闢，向彰化市公所工務課電查詢，該道路於92年底開工至93年初開放通行，於價格日期當時系爭土地僅東側鄰接泰安二街，南側正臨自強路，西側緊鄰未開闢之計畫道路，再以系爭土地毗鄰之非公共設施保留地之住宅建地(西側甲區塊及南側乙區塊)平均價格為基礎推算，分別求出一大區塊平均價格後，參酌土地徵收條例施行細則第31條及平均地權條例施行細則第63條第2項規定，以毗鄰住宅區之線段比例加權平均計算原則求取平均市場價格。另選取4個比較標的及參考91至93年新成屋成交行情(報告書32,40頁)，考慮該2區塊皆屬都市計畫內住宅區內土地，再參考內政部地政司「臺閩地區都市地價指數-彰化縣市」資料顯示，以87年3月31日為地價指數基期(100)，自90年第1季起至92年第1季地價指數呈略為遞減之趨勢，以彰化市對上期跌幅率觀之，92年第3季較第2季下跌率為0.18%，至93年第1季轉為上漲趨勢，其變動幅度如表十六及表十七(報告書48頁)，復將甲乙2區塊自91年8月之土地單價，乘上參酌縣市平均之漲率約-3.91%，得出92年12月3日之合理市場價格，甲區塊每坪單價為92,714元，乙區塊每坪單價為104,767元，系爭土地再與毗鄰各非公共設施保留地加權平均，並依各單位土地之面積、形狀方整度、臨路/平均寬度、最大深度、臨路情況、面前道路寬度、可及性(動線)、接近設施程度(公園、停車場)、景觀視野、可利用度/使用效益、調整率等調整事項，而計算出系爭土地各單位之前項所示之92年12月3日之每坪合理市場價格(報告書53頁)，堪稱客觀明確及週詳。

、被告稱鑑定系爭土地之市場價格，應以作為學校用地之公設保留地作為鑑定條件，該鑑價報告係先於該土地西側及南側各劃定甲乙2住宅區塊，分別求得1大區塊平均價格後，以系爭土地所鄰住宅區之線段比例加權平均計算原則求取平均市場價格，再以系爭土地之原土地所有權人各自所有土地之形狀、面積、位置等差異，依個別條件進行百分率調整修正，係直接以系爭土地為住宅區時之平均價格，再以各土地之形狀、面積、位置等差異，直接進行百分率調整修正，完全忽略系爭土地為公共設施保留地而非住宅區土地間之差異，而漏未對土地使用分區及使用強度差異而為比例調整，有違不動產估價技術規則第97條規定及本院所囑之估價條件等云。按不動產估價技術規則第97條規定：「公共設施用地及公共設施保留地之估價，以比較法估價為原則。無買賣實例者，得比較其與毗鄰土地使用分區及使用強度差異，及土地價值減損情況，並斟酌毗鄰土地平均價格為基礎推算之。」又按「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限；其地上建築改良物之補償以重建價格為準。前項公共設施保留地之加成補償標準，由當地直轄市、縣（市）地價評議委員會於評議當年期土地現值時評議之。」、「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」分別為都市計畫法第49條及行為時土地徵收條例第30條所明定。本件因原告向參加人申請照原徵收價額收回被徵收土地，經原處分否准，有情況判決之適用，原告所受之損害，應審酌客觀損害資料，惟上開關於被徵收之土地，如係在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價之規定，於鑑定系爭土地之市場價格時，亦可參酌之。該鑑價報告因無法覓得與系爭土地之條件相同且買賣成交之公共設施保留地作為比較標的，以系爭土地之毗鄰住宅區按不同價格日期之平均市價查估，乃以系爭土地與毗鄰各非公共設施保留地加權平均，並依各單位土地之面積、形狀方整度等項目調整，而計算出系爭土地各單位之92年12月3日之每坪合理市場價格，並非未考慮系爭土地為公共設施保留地之性質，尚難謂有違不動產估價技術規則第97條規定及本院所囑之估價條件。再者，系爭土地經被告徵收後已興建完成大成國小，最高行政法院99年度判字第796號因公益考量為情況判決後，需地機關參加人不可能再行報請被告核准對原告徵收系爭土地。原告向參加人申請照原徵收價額收回被徵收土地，如經被告准許，原告買回後得將該土地為一般使用；又系爭土地於92年12月3日之土地公告現值為每平方公尺22,825元，如被告再行徵收，應按該土地公告現值另加四成補償，每平方公尺則為31,955元，換算每坪為105,636元，亦高於系爭土地各單位之92年12月3日之每坪合理市場價格；再者，被告如不得再行徵收之情形下，系爭土地應變更都市計畫使用地目，已非公共設施保留地，原告亦得為一般使用，系爭土地上開鑑定並非對被告及參加人不利，被告上開主張，亦乏依據。

、被告又指鑑定單位認定價格日期93年12月6日的乙區塊之個別條件「略優於」甲區塊，調整率103％，價格日期91年8月15日的乙區塊之個別條件「優於」甲區塊，調整率113％。然價格日期92年12月3日的乙區塊與甲區塊之比較卻完全未見，係直接以乙區塊地價變動幅度逕為調整，而未再加以比較，前後不具一致性。再者，甲乙區塊之92年12月3日時每坪市價，係以甲乙區塊之91年8月15日時土地單價，乘上彰化縣市都市地價平均漲跌率而估算之，其估算過程毫無實際依據，且彰化縣市都市地價平均漲跌率不足以表徵甲乙區及系爭土地於91年8月15日到92年12月3日間之漲跌率，估價顯過度草率等情。按本件計算原告所受之損害，應為系爭土地於78年5月被徵收時，原告所領取之徵收補償金額，與該等土地於92年12月3日經參加人開始使用時，系爭土地之市場上之土地正常交易價格，兩者間價額之差額，而計算出原告所受之損害金額，並非以系爭土地各單位之93年12月6日之每坪合理市場價格為計算標準，而甲乙2區塊土地之91年8月15日價格檢討、過程及決定，依報告書44-45頁已有詳細說明，又因91及92年間，就臨路條件而言，當時甲區塊東側計畫道路尚未開闢，僅能由南側自強路對外通行，而乙區塊則鄰接北側自強路、東側泰安二街及南側永泰街，因此甲乙2區域針對臨路條件給予適當調整率修正，乙區塊個別條件略優於甲區塊，92年12月3日及91年8月15日調整率均為113％(本院卷416頁該公會估價師說明)，甲乙2區塊土地價格分別為每坪96,487元及109,030元，以該2區塊屬都市計畫內住宅區內土地，參考內政部地政司「臺閩地區都市地價指數-彰化縣市」資料，以87年3月31日為地價指數基期(100)，自90年第1季起至92年第1季地價指數呈略為遞減之趨勢，以彰化市對上期跌幅率觀之，92年第3季較第2季下跌率為0.18%，至93年第1季轉為上漲趨勢，其變動幅度如表十六及表十七，復將甲乙2區塊自91年8月之土地單價，乘上參酌縣市平均之漲率約-3.91%，得出92年12月3日之合理市場價格，甲區塊每坪單價為92,714元，乙區塊每坪單價為104,767元，有如上述，並非無所依據，難謂有被告所指稱該鑑定無一致性及草率之情形，被告請求本院依其主張估價條件，再函請臺中市不動產估價師公會正確估價，核無必要。

、從而，本件原告及其選定人所受損害總額計算式，應以系爭土地於78年5月被徵收時之徵收價額：78年度之每平方公尺公告現值（本院99年度訴更二字第21號卷619頁）價額加4成，即2,000×140％＝2,800元。系爭土地於92年12月3日時之每平方公尺土地價格，各單位每平方公尺價格依序為24,999元、26,785元、27,380元、26,768元、24,702元、21,130元、22,618元、20,535元、20,535元。計算出上述二者間之差價，再乘以各筆土地之面積，即為被告本應賠償土地漲價差額之總額，並依其原告及選定人個人之應分配比例分別計算其應得之賠償金額（其計算式詳如附表2所示，原告陳稱其當事人與更2審判決時相同，並無變動，本院卷507頁言詞辯論筆錄)，本件被告應給付原告及選定人如附表3所列之賠償金額，原告該部分之請求，應予准許，至原告請求如附件1所示之賠償金額，超出附表3所列之賠償金額，其該部分請求為無理由，應予駁回。

、被告又主張本件雖因系爭土地遭徵收卻未依徵收計畫使用，致原告受有損害，然原告亦因系爭土地徵收而受有補償金及其所生利息之利益，依民法第216條之1規定，自應扣除原告所受之補償金及自原土地所有權人領取徵收補償金之翌日起至本院本件訴訟言詞辯論終結之日止，按法定利率計算之利息等利益等語。然按原告係因合法之系爭土地徵收處分，而取得系爭土地徵收補償金，且其取得徵收補償金後，已喪失系爭土地之所有權，不得對該土地使用收益，而須交由需地機關參加人使用收益，難謂原告受有補償金而衍生所生利息之利益。又按被徵收土地之原土地所有權人依土地法第219條第1項之規定，向該管地政機關聲請照原徵收價額收回被徵收土地，亦無須扣除原土地所有權人受有補償金所生利息之規定，被告該部分主張，自無可採。至被告所引臺北高等行政法院101年度訴更三字第147號判決，所採取損益相抵原則之相同見解，並未有上開論述，雖該判決經最高行政法院102年度判字第743號判決維持，因該判決並非判例，尚不得拘束本院。

、被告另主張若本院認本件應為情況判決而被告應負損害賠償責任，則應於本件情況判決確定後，被告方有對損失補償或損害賠償債務不履行之遲延利息責任乙節。按情況判決之規定係鑑於現代法治國家之行政，乃以社會整體利益之實現為目標，行政處分縱屬違法，如符合社會整體利益，仍須加以維護。其精神仿自日本行政事件訴訟法第31條之立法例，該法規定行政法院就受理之撤銷訴訟，雖認行政處分係屬違法，但其撤銷或變更於社會公益有重大損害時，行政法院仍得駁回原告之訴，以維公私利益之平衡。是情況判決制度係基於公益考量及需求所設計。而本件原告係因情況判決而喪失買回被徵收土地之權利，依行政訴訟法第199條第1項之規定，被告應賠償原告所受之損害，依其性質係類似於國家違法行為所造成人民之損害賠償，自可類推適用國家賠償法第5條規定並轉而適用民法之規定。又「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」分別為民法第203條及第229條所明定，是被告上開主張，亦屬無據。本件原告除聲明附件1所示之賠償金額外，因本件自原告提出94年6月27日行政訴訟追加及擴張聲明狀、言詞辯論狀，載明依行政訴訟法第199條第1項請求損害賠償之意旨，並於同年月30日言詞辯論期日進行催告時，認定有請求被告給付之意思，其請求被告應給付自該日之翌日即94年7月1日起至清償日止，按附表3所示各金額按年息5％計算之利息，亦為有理由，應予准許，超出上開金額部分之利息，則為無理由，併予駁回。至兩造及參加人其餘陳述於本件判決結果均不生影響，爰無庸逐一論列，併予敘明。另按行政訴訟法第199條第1項規定行政法院為前條(即第198條)判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償，而原告係以本件已有行政訴訟法第198條之情況判決為依據，再依同法第199條第1項之規定，請求本院判決命被告賠償之事件，又依同法第98條第1項但書之規定，為同法第198條之判決時，由被告負擔訴訟費用，是行政法院依同法第199條第1項之規定判決，仍屬同法第198條規定所衍生，原告請求被告賠償之金額雖未經本院全部准許，而有部分駁回，本院仍應依同法第98條第1項但書之規定，本件訴訟費用判命由被告負擔。

、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項但書，判決如主文。

臺中高等行政法院第四庭