臺中高等行政法院裁定

原告

賴正穎

訴訟代理人

王可富 律師

複代理人

劉亞杰 律師

原告

莊榮兆

共同訴訟代理人

武忠森 律師

被告

法務部

代表人

曾勇夫

被告

臺灣臺中地方法院檢察署

代表人

楊秀美

被告

臺灣臺北地方法院檢察署

代表人

楊治宇

被告

臺灣雲林地方法院檢察署

代表人

林綉惠

被告

法務部矯正署臺中監獄

代表人

張秉誠

上列當事人間因刑事事件，原告不服法務部中華民國102年1月31日法訴字第10213500320號、102年3月28日法訴字第10213501240號、第10213501250號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、程序事項：

㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」為行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。本件原告於民國（下同）102年4月10日提起行政訴訟，起訴狀當事人記載被告為法務部及臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）等（本院卷第4頁）；復於102年4月12日提出之行政起訴兼請調被告承審全卷及提院閱卷狀（本院卷第26、105頁）記載被告為法務部、臺中地檢署及臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）；又於102年4月15日提出之行政起訴補陳狀記載被告為法務部及臺中地檢署（本院卷第33頁）；另於102年4月19 日提出之行政補呈法務部囑原告提行政訴訟決定書兼請提院閱卷狀記載被告為法務部及臺中地檢署（本院卷第79頁）；復於102年5月3日提出之行政起訴兼請調被告承審全卷及提院閱卷狀記載被告為法務部、臺中地檢署及臺北地檢署（本院卷第103頁）；復於102年6月4日提出之行政急請調卷及保全證據與再命表明創典範當青天狀記載被告為法務部、臺中地檢署、及法務部矯正署臺中監獄（下稱臺中監獄）及臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱臺南高分檢）（本院卷第143、153頁）；再於102年7月2日本院行準備程序時，經本院闡明後將被告變更為法務部、張斗輝（前臺中地檢署檢察長）、張文政（前臺灣雲林地方法院檢察署檢察長）、楊治宇（臺北地檢署檢察長）、張秉誠（臺中監獄典獄長）；嗣於102年7月23日本院行準備程序時，原告以誤列個人為被告，而改列被告為法務部、臺中地檢署、臺北地檢署、臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）、臺中監獄等機關。則依原告原先已列法務部、臺中地檢署、臺北地檢署為被告，嗣增加雲林地檢署、臺中監獄為被告，核屬被告之追加，惟被告雲林地檢署、臺中監獄均為訴願決定之原處分機關，原告予以追加，並無不當，應予准許。

㈡原告訴之聲明部分：本件原告原起訴聲明請求判決：「㈠請求判令被告法務部、臺中地檢署、臺北地檢署應責令所屬檢察官如江國慶非法執行，應據刑事訴訟法第427條、第442條糾正錯判，始無行政督導之不作為處分。㈡被告應連帶給付原告賴正穎、莊榮兆各新臺幣（下同）1元，代表公義之賠償附利息。㈢被告應於中時等5大報頭版二分之一刊登附件道歉啟示，並於中天等8大電視台朗讀每分50字道歉內容，以回復原告等之信譽。」嗣於102年6月4日提出「急請調卷及保全證據與再命表明創典範當青天狀」，增列臺中監獄、臺南高分檢為被告，復於102年7月2日提出「行政：第三次遵諭補正行政訴訟起訴及調卷」狀，主張原告是對檢察長當時行政不作為之行政處分起訴，檢察長始有行政監督，起訴狀以臺中地檢署、臺北地檢署及增列臺中監獄及臺南高分檢均屬誤列，變更被告為法務部、張斗輝（臺中地檢署前檢察長，目前為臺南高分檢檢察長）、張文政（雲林地檢署檢察長）、楊治宇（臺北地檢署檢察長）、張秉誠（臺中監獄典獄長）等5名，並變更訴之聲明為：「㈠請求撤銷被告法務部102年3月28日法訴字第10213501240號、102年3月28日法訴字第10213501250號、102年1月31日法訴字第10213500320號訴願決定，及撤銷被告張斗輝、張文政、楊治宇、張秉誠之原處分，改命林樹蘭、李彥霖、林豐正等檢察官應為受判決人（即原告）之原確定判決，提『再審』及『違背法令意見書』。㈡請求判被告法務部、張斗輝、張文政、楊治宇、張秉誠應連帶分別給付原告2人各100萬元，及自99年12月8日起至清償日止給付原告賴正穎按年息5％計算之利息，自101年11月27日起至清償日止給付原告莊榮兆按年息5％計算之利息。㈢被告等應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報、法治時報等五大報頭版刊登半版道歉啟示，並於中天電視台、東森電視台、ＴＶＢＳ電視台、民視、台視、華視、中視、三立等八大電視台朗讀每分50字道歉內容，以回復原告之信譽。」嗣於102年7月23日準備程序及102年7月31日「行政：憑軍方虐死官移司法審判祈鈞長救司法及閱卷狀」主張因其係基於行政訴訟法第5條規定課予義務之訴請求，首長之不作為係機關之不作為，乃復更正被告為法務部、臺北地檢署、臺中地檢署、雲林地檢署及臺中監獄等5名，訴之聲明變更為：「㈠請求撤銷被告法務部102年3月28日法訴字第10213501240號、102年3月28日法訴字第10213501250號、102年1月31日法訴字第10213500320號訴願決定，及撤銷被告臺北地檢署、臺中地檢署、雲林地檢署及臺中監獄之原處分，改命林樹蘭、李彥霖、林豐正等檢察官應為受判決人（即原告）之原確定判決，提『再審』及『違背法令意見書』。㈡請求判被告法務部、臺北地檢署、臺中地檢署、雲林地檢署及臺中監獄應連帶分別給付原告2人各100萬元，及自99年12月8日起至清償日止給付原告賴正穎按年息5％計算之利息，自101年11月27日起至清償日止給付原告莊榮兆按年息5％計算之利息。㈢被告等應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報、法治時報等五大報頭版刊登半版道歉啟示，並於中天電視台、東森電視台、ＴＶＢＳ電視台、民視、台視、華視、中視、三立等八大電視台朗讀每分50字道歉內容，以回復原告之信譽。」經查，本件原告之真意係認為法務部、臺北地檢署、臺中地檢署、雲林地檢署及臺中監獄均未盡監督之責，就其所屬之檢察長、檢察官及典獄長未糾正錯誤判決，為原告利益提起「再審」及「違背法令意見書」等，不服上揭機關之不作為而提起本件撤銷訴訟，是就訴之聲明㈠部分，原告起訴時，以行政機關為被告，訴訟中變更為以機關首長為被告，嗣又變更以行政機關為被告，復請求改命林樹蘭、李彥霖、林豐正等檢察官為原告利益提起再審及違背法令意見書部分，核其主張之基礎事實不變，本於同一事由而請求，且本院認為仍屬適當，應予准許。至於訴之聲明㈡部分核屬訴之聲明之擴張，基礎事實同一，不涉及訴之變更及追加，爰予准許。

二、本件事實概要：

㈠原告賴正穎因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)以99年度重選上更（四）字第35號判處有期徒刑3年6月，並經最高法院於99年9月16日以99年度台上字第5714號判決駁回上訴確定在案。經雲林地檢署承辦檢察官於99年12月8日簽發99年度執火字第1975號執行指揮書，將原告賴正穎發監雲林第二監獄執行。嗣後原告賴正穎因病移監至臺中監獄附屬培德醫院，於100年4月26日由法務部准許保外醫治1個月，限住院治療，並發交臺中地檢署於100年4月28日以100年度執保醫字第10號案辦理。然原告賴正穎認前開最高法院確定判決係違背法令，並不服臺中地檢署及雲林地檢署兩首長未盡督導權責，放任雲林地檢署99年度執火字第1975號及臺中地檢署100年度執保醫字第10號執行檢察官未依法糾正錯誤判決，為受判決人（即原告賴正穎）之利益聲請再審或聲請提起非常上訴，並停止執行，提起訴願，經法務部102年1月31日法訴字第10213500320號訴願決定不受理。

㈡原告莊榮兆因於91年5月至92年1月間犯偽造文書罪，經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)臺中高分院以94年度上訴字第822號判決維持原審臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）判決有期徒刑7月，並經最高法院96年度台上字354號判決確定，嗣原告莊榮兆因於94年7月間犯妨害名譽罪，經臺中高分院以96年度上易字第2015號判決有期徒刑5月確定在案，因上開2罪合於數罪併罰之要件，爰經臺中高分院以98年度聲字第1762號裁定定應執行有期徒刑11月，並已執行完畢。惟原告莊榮兆復因於91年5月至94年12月間所犯偽造文書罪，經臺中高分院以98年度上易字第1981號判決有期徒刑6月確定，因上開3罪仍合於數罪併罰之要件，臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高分檢）檢察官爰以101年度執聲字第597號再聲請就上開3罪定應執行刑，經臺中高分院以101年度聲字第1257號裁定定應執行有期徒刑1年4月，並由臺中地檢署囑託臺北地檢署以101年度執助字第2098號執行。職是之故，原告莊榮兆98年度上易字第1981號判決有期徒刑6月之案件爰不得易科罰金。原告莊榮兆對前開不得易科罰金乙節有所不服，爰於101年10月25日具狀向臺中地檢署請求依法糾正錯誤判決，為渠利益提起再審，並於101年11月23日具狀向臺北地檢署聲請裁判確定後再執行，又於101年11月26日以不服不得易科罰金，向臺北地院聲明異議，嗣原告莊榮兆請求均未果，咸認臺中地檢署及臺北地檢署係有不作為，提起訴願，經法務部102年3月28日法訴字第10213501240號訴願決定不受理。

㈢原告莊榮兆於法務部矯正署臺北監獄（下稱臺北監獄）執行期間，因其他案件繫屬於臺中地院及臺中高分院審理，經臺中地院借提寄禁於臺中監獄。惟原告認為致其於臺北監獄服刑之判決係有違誤，爰於101年12月21日以報告單請求臺中監獄函請臺中地檢署釋示是否有原告莊榮兆88年經撤銷執行之相同情事，並立即釋放原告莊榮兆。惟臺中監獄認原告莊榮兆係由臺北監獄借提之受刑人，且係由臺北地檢署指揮執行入監，爰曉諭原告莊榮兆該監並無權責函請臺中地檢署釋示，原告莊榮兆對入監原因如有不服，應向臺北地檢署為之，原告莊榮兆認臺中監獄未函請臺中地檢署釋示，係不作為之行政處分，提起訴願，經法務部102年3月28日法訴字第10213501250號訴願決定不受理。原告對上開3件訴願決定不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張略以：

㈠法務部檢察司依據行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點對於原告賴正穎101年10月9日陳情行使行政處分，按法院組織法第63條、第111條行政監督作指示，認為原告賴正穎陳情內容提到更四審判決書第6頁未曉諭共同被告蔡文章詰問，依最高法院101年度台上字第1918號見解，未曉諭詰問共同被告，違背法令，因共同被告及告訴人為證人，是目前改良式當事人進行主義被告享有的權利，被告沒有放棄，法官必須要踐行，與最後陳述同等位階，最後陳述之程序如未踐行，判決即違背法令。案件中如有告訴人，法官必須曉諭，如未曉諭，審判過程中未傳喚告訴人為證人，而採用告訴人與共同被告之供述作為犯罪證據者，當然違背法令。最高法院101年度台上字第3848號刑事判決，法官不要再用職權主義判決，應採用改良式制度，原告賴正穎於一審判無罪沒有賄選，更四審判有罪，未曉諭詰問共同被告蔡文章，判決不管實體如何，程序即違背法令，如臺南高分院99年度重選上更（四）字第35號第6頁第29行以下「而共同被告賴正穎、高吳梅菊、江清漢則因雙方當事人均未聲請傳喚其等為證人，本院審酌檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴」，此為有罪判決基礎記載並未依據改良式制度，不管是律師、檢察官只要沒有傳喚共同被告即應曉諭，如果未曉諭，有最高法院97年度台非字第548號刑事判決，就是適用法的不當，檢察總長提起非常上訴成功，即司法院釋字第582號解釋及93年度台上字第6578號判例，告訴人及共同被告為證人，法官自由心證歸零，沒有裁量權，且應按刑事訴訟法第273條第1項第5款規定，對於被告或律師、輔佐人等沒有要求傳的證據及證人部分應曉諭，未曉諭即違背法令，憑最高法院100年度台上字第3514號更正97年度台非字第382號消極捨棄為記載可據。

㈡依刑事訴訟法第427條、第442條是法律課予檢察官應就違背法令提起非常上訴意見書，包括向檢察總長提起非常上訴之聲請，此為內部機制，對於判決有罪定讞發交執行，檢察官找確定判決有無違背法令，程序如有問題，檢察官即必須啟動，原告賴正穎曾向雲林地檢署張文政檢察長陳情，依行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點規定，對人民法益視辦理情形予以獎懲，此屬行政處分，檢察官應服從檢察長行政監督之命令及制度，是檢察一體，當然有行政處分權，原告爰提起訴願，法務部命雲林地檢署、臺中地檢署答辯，訴願決定卻認為對檢察官部分不能提起訴願，惟原告是對檢察長提起訴願，檢察官不對，檢察長有權利、有能力來評鑑、檢查檢察官究竟有無違背職務，所以原告向檢察長報告及陳情，亦向檢察司長報告，檢察司長旋即函文雲林地檢署就陳情之臺南高分院99年度重選上更（四）字第35號判決第6頁第29行未曉諭是否屬違背法令函命應查覆，但雲林地檢署官官相護，置之不理，法務部才駁回原告之訴願。原告爰提起本件行政訴訟，並依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，另合併請求登報道歉回復名譽。另訴願審議委員會組織不合法，參與審議之委員竟是偶數，不是奇數。

㈢請求鈞院調卷如下：①臺灣高等法院高雄分院96年度聲字第381號、第404號、第422號前後三次撤銷檢方指揮邱毅入獄命令之執行。②臺中高分院88年度抗字第311號、第491號不撤銷檢方就錯誤判決「如江國慶執行」遭最高法院以88年度台抗字第288號、第346號撤銷之糾正全卷。③臺中地檢署88年度非字第1號非常上訴意見書，兼請盧仁發檢察總長提出88年度非字第101號非常上訴書，終獲88年度台非字第214號認為發交執行有誤全卷。④臺中高分院張信雄院長因莊榮兆87年4月13日申訴案。⑤臺北地檢署92年度執字第3278號三年為錯判提再審及非常上訴意見書全卷，令101年度執字第2974號戴忠義認有錯判而取消入獄刑罰執行及101年度執字第3811號、101年度執字第3348號與101年度執助字第2098號全部案卷。⑥雲林地院95年度選訴字第19號賴正穎無罪偵審含雲林地檢署99年度執字第1975號全卷。⑦臺中高分院98年度上易字第1981號、94年度上訴字第822號不通知律師到庭辯護即為有罪判決偵審全卷。⑧臺中地檢署88年度執字第1298號就錯判誹謗罪，最高法院發交執行之入獄令，因監察院警告，始取消入獄令之全卷。⑨監察院指賴正穎99年12月8日偽載有違背法令為空間白（即無），詳卷附之調查報告，查得李慶義以檢察官身分任日南公司拿顧問費之懲處卷全卷。

⑩李慶義以臺中高分檢101年度執聲字第597號、85年度上蒞字第3039號卷，與吳文忠88年度上蒞字第3756號及沈淑宜86年度偵字第25453號自請迴避全卷。⑪新竹地檢署林忠義檢察官糾正錯判案全卷。⑫法務部命謝文定查報吳文忠、李慶義滅失81年度偵字第627號、第6117號及82年度他字第1346號記過2次案全卷。⑬臺中地檢署81年度偵字第627號、第6117號、82年度他字第1346號、82年度偵字第344號、96年度偵字第4425號、86年度偵字第20732號、第11349號、第35461號全卷。⑭臺中地院民事庭86年度訴字第989號、85年度聲字第833號及89年度聲字第476號扣得李慶義關說案全卷；含刑事庭84年度聲字第1331號、第1441號、83年度訴字第622號、84年度訴字第1734號、86年度訴字第1134號、82年度自字第921號85年度自字第1391號、87年度自字第835號、91年度自字第144號、89年度自更字第74號、84年度易字第4635號、86年度易字第2586號、87年度易字第921號卷。⑮臺中地院84年度訴字第1367號判莊榮兆誹謗案。⑯檢察總長命臺南高分檢改命林樹蘭檢察官就賴正穎錯判平反案全卷。⑰朱坤茂司長受理賴正穎投訴有冤錯判案。⑱臺灣高等法院92年度重上更㈢第95號、97年度上訴字第2970號、96年度重上更㈣字第6號全卷。並聲請保全上開第②至第⑤項、第⑧項及第⑫項至第⑮項之證據等情，並聲明請求判決：⑴請求撤銷被告法務部102年3月28日法訴字第10213501240號、102年3月28日法訴字第10213501250號、102年1月31日法訴字第10213500320號訴願決定，及撤銷被告臺中地檢署、臺北地檢署、雲林地檢署及臺中監獄之原處分，改命林樹蘭、李彥霖、林豐正等檢察官應為受判決人（即原告）之原確定判決，提『再審』及『違背法令意見書』。⑵請求判被告法務部、臺北地檢署、臺中地檢署、雲林地檢署及臺中監獄應連帶分別給付原告2人各100萬元，及自99年12月8日起至清償日止給付原告賴正穎按年息5％計算之利息；自101年11月27日起至清償日止給付原告莊榮兆按年息5％計算之利息。⑶被告等應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報、法治時報等五大報頭版刊登半版道歉啟示，並於中天電視台、東森電視台、ＴＶＢＳ電視台、民視、台視、華視、中視、三立等八大電視台朗讀每分50字道歉內容，以回復原告之信譽。

四、經查：

㈠按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得提起行政訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。」行政訴訟法第2條及第107條第1項第1款分別定有明文。又按「司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事『偵查』『訴追』『執行』之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一。」司法院釋字第392號解釋參照。而犯罪之追訴、處罰，應依刑事訴訟法規定之訴訟程序為之，此觀刑事訴訟法第1條規定自明，且刑事判決確定後之再審、非常上訴程序，復為刑事訴訟法第5編、第6編所明定。足知，因刑事判決之再審、非常上訴所生爭議，非屬行政訴訟法所規範得提起行政訴訟為救濟之公法上爭議，最高行政法院101年度裁字第2155號裁定參照。是刑事訴訟法對犯罪之追訴、處罰及執行等程序定有明文，故關於檢察機關實施之犯罪偵查、訴追程序，係以實現國家刑罰權為目的之司法程序，屬於廣義司法權之行使，與一般行政行為有別，對其偵查結果如有不服，應循刑事訴訟法所定之程序提出救濟，非行政法院審理之權限範圍。若竟向行政法院起訴，於法自有未合，又不能補正或移送，應依行政訴訟法第107條第1項第1款裁定駁回之。另按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條固有明文，惟該條規定，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，是如所提起之行政訴訟因起訴不合法，而應予駁回，合併請求損害賠償，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，亦應一併裁定駁回之。

㈡復按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……」、「為受判決人之利益聲請再審，得由左列各人為之：一、管轄法院之檢察官。二、受判決人。……」、「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」、「檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。」、「受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。二、懷胎五月以上者。三、生產未滿二月者。四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者。」、「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」為刑事訴訟法第420條、第427條第1 款、第2款、第441條、第442條、第467條、第484條所明定。本件原告賴正穎因上揭違反公職人員選舉罷免法案件，及原告莊榮兆因上揭偽造文書、妨害名譽等罪，經刑事判決確定，而請求被告依法糾正錯誤判決，為渠利益提起再審或非常上訴，或不服不得易科罰金之決定，或請求臺中監獄函請臺中地檢署不得執行錯誤判決並釋放原告等，其與審判、刑之執行有不可分離之關係，依上開解釋意旨，應屬刑事司法行為。當事人或利害關係人如有不服，其救濟程序，應依刑事實體法或程序法之相關規定辦理，而不屬於一般得由行政法院審判之「公法事件」。況且，原告如認刑事確定判決有再審事由，依刑事訴訟法第427條規定亦得自行聲請再審。是原告第1項訴之聲明部分，核屬國家刑事審判權行使之範疇，並非行政法院職掌範圍，原告就之提起行政訴訟，本院無審判權，且又不能補正，揆諸前揭法律規定及說明，應裁定駁回之。此部分起訴不合法，其合併請求損害賠償及於報紙刊登道歉啟示如訴之聲明第2項、第3項部分，因而失所附麗，自應一併裁定駁回。又按行政訴訟法第24條第1款規定「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願之原處分機關。」查本件原告於起訴狀誤列訴願機關法務部為被告，此部分又不能補正，顯非合法，應併予駁回。此部分起訴不合法，其合併請求損害賠償及於報紙刊登道歉啟示如訴之聲明第2項、第3項部分，因而失所附麗，亦應一併裁定駁回。

㈢另按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。前項證據保全，應適用本節有關調查證據方法之規定。」、「保全證據之聲請，應表明下列各款事項：……二、應保全之證據。三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之理由。前項第1款及第4款之理由，應釋明之。」、「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第368條第1項前段、第370條第1項第2款、第3款、第4款、第2項及第284條定有明文。故當事人以證據有滅失或礙難使用之虞，向行政法院聲請保全證據，自應表明應保全之證據、依該證據應證之事實及應保全證據之理由，並就「應保全證據之理由」提出能即時調查之證據，使行政法院信其主張為真實，否則即難認其具備聲請之要件。又保全證據之聲請與起訴應具備之要件不同，行政法院就保全證據之聲請案為審查，如認其聲請為不合法或無理由，即應逕以裁定駁回之，並無適用行政訴訟法第107條第1項但書應由審判長定期間先命補正之餘地（最高行政法院97年度裁字第4553號裁定參照）。又證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要（最高法院92年度台抗字第202號判決參照）。經查，原告於本件行政訴訟一併提出聲請保全證據，並於102年7月2日本院行準備程序時表明聲請保全上開第②至第⑤項、第⑧項及第⑫項至第⑮項之證據等情，惟其並未敘明上開證據應證之事實及應保全證據之理由，亦未就上開證據有何滅失或礙難使用之虞之事實，提出能即時調查之證據以為釋明；又本案訴訟已繫屬於本院，且已達可以調查證據之程度者，自無聲請保全證據之必要，揆諸前揭規定及說明，其聲請即於法未合，應予駁回。至於原告莊榮兆聲請為原告賴正穎之承當訴訟人部分，其真意係要協助原告賴正穎平反錯誤判決，況本件涉及刑事追訴、審判及執行之司法行為，非屬行政訴訟法所規定之一般公法事件，性質上亦不得適用行政訴訟法第110條有關承當訴訟之規定，其聲請即於法不合，應併予駁回。

㈣綜上所述，本件原告之訴及追加之訴均不合法，既從程序上予以駁回，即無再就原告聲請調閱上開18項卷宗予以調查之必要；另原告其餘之主張，核與本件裁判之結果並無影響，爰不逐一論列，均附此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第1款前段、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭