臺灣臺中地方法院103年度訴字第1078號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1078號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

李進峰

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22593號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李進峰明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣且不得意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，向其於網際網路聊天室認識綽號「土虱」之吳芫峻表示有意購買新臺幣（下同）8萬元之第三級毒品愷他命轉賣與朋友後，即依約於民國102年9月28日凌晨0時許，前往臺中市東區臺中路與復興路口附近之便利超商，以新臺幣（下同）8萬元之代價，向吳芫峻及李佰潭購入第三級毒品愷他命1包（驗前淨重56.6702公克、純質淨重49.1897公克、驗餘淨重56.6391公克），以供販賣牟利之用；惟因李進峰當場無力支付8萬元之價金，李進峰乃依吳芫峻等人之要求簽立面額8萬元之本票1紙及交付國民身分證、健保卡供擔保。

二、嗣於102年9月29日，因吳芫峻及李佰潭前往李進峰住處，要求李進峰償還上開買賣價金，並於李進峰表示無法償還時，再要求李進峰簽立本票供擔保（吳芫峻、李佰潭涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及妨害自由部分，現經本院以104年度訴字第391號案件審理中），李進峰即因恐再遭吳芫峻及李佰潭追償欠債及不敢出售愷他命，乃出於己意中止其販賣第三級毒品之犯行，而於102年10月4日21時30分許，尚未販出上開愷他命1包，及在有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯行前，持上開愷他命1包，前往臺中市政府警察局第三分局立德派出所自首而接受裁判，並扣得李進峰上開販入未及賣出之第三級毒品愷他命1包。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告李進峰之指定辯護人雖曾於本院準備程序期日表明爭執證人李佰潭於臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第6548號中所為陳述之證據能力（見本院卷第19頁正面），惟其業於104年8月12日具狀表明就卷附之各項證據方法之證據能力均不爭執，同意法院援引為證據使用等語，此有辯護書1份在卷可稽（見本院卷第163頁背面）；檢察官、被告於本院言詞辯論終結前，就本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據之證據能力則均未聲明異議（見本院卷19頁正面、第157頁背面、第158頁背面）；本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告下列經引用之自白，被告、指定辯護人於審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第159頁背面、第160頁背面），亦經證人吳芫峻於偵查及本院審理中證述明確（見偵卷第43頁正面至第44頁正面、第49頁背面至第50頁正面、本院卷第115頁背面至第120頁背面），復核與證人劉佳修、李佰潭於臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第6548號案件偵查中，及證人李佰潭於臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第12425號案件偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第38頁背面、第36頁正面、本院卷第70頁正面），並有臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲及扣案物品照片5張在卷足稽（見警卷第11頁至第14頁、第16頁、第17頁、偵卷第19頁）；又扣案之白色結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院以「化學呈色法」、「氣相層析質譜法（GC/MS）」之方法鑑定，含第三級毒品愷他命成分，驗前淨重56.6702公克（驗餘淨重56.6391公克，純度86.8%，純質淨重49.1897公克），有102年11月21日衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參（見偵卷第18頁），堪認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。經查，本案被告確有如前述之販入第三級毒品愷他命之行為，且衡諸證人吳芫峻於偵查中及本院審理中均結證稱：被告說他朋友要買愷他命，他要買去賣給他們等語（見偵卷第49頁背面、見本院卷第116頁背面），被告於本院審理中復具狀供承：案發當時伊已許久沒有工作，缺錢使用，與吳芫峻聊天中得知向其購買毒品價錢很低，如果賣出去可以獲得利益等語（見本院卷第139頁、第140頁）；併酌以修正前毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，是縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白且費時、費力從事上開毒品交易之理，足認若非為賺取價差，被告當無甘冒風險而為販入第三級毒品愷他命行為之理，再考量社會大眾均知販賣愷他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告係有從中賺取差價牟利之意圖，主觀上確係基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命，要無疑義。

三、綜上，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。

叁、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年2月6日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分自「5年以上有期徒刑」提高為「7年以上有期徒刑」，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

肆、論罪科刑之理由：

一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。（參考最高法院101年度台上字第5762號判決意旨）。又最高法院25年非字第123號判例固揭示：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院院刑事庭會議決議不再援用，供參考）。從而，本案被告意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命，尚未及賣出即為警查獲，揆諸前揭說明，應論以販賣第三級毒品未遂罪。

二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可資可參）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查扣案之愷他命1包，係屬白色結晶，顯見被告意圖販賣營利而販入之愷他命1包非屬注射製劑，自非合法製造無訛。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告意圖販賣營利而販入之愷他命，既無其他積極證據足認係國外輸入，均堪屬國內違法製造之偽藥無訛。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用。是被告上開犯行，除各應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告所為本案意圖販賣營利而販入愷他命犯行，均應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告所為販賣第三級毒品未遂前之意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之減輕部分：

㈠、按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件。至於所表明之內容祇須足使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱犯罪之人對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力（最高法院99年度台上字第7333號判決意旨參照）；又按被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；至於自首後於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院84年度台上字第829號判決意旨參照）。被告係於102年10月4日21時30分許，主動持上開愷他命1包至臺中市政府警察局第六分局，並供稱：於102年9月28日約凌晨0時許，伊在位於臺中市臺中路與復興路交岔路口之統一超商，遭綽號「土虱」之男子強迫以8萬元購買上開愷他命1包等語，此有員警職務報告及被告該日警詢筆錄在卷可稽（見警卷第3頁、第5頁），足徵被告確係在員警未發現有確切之根據得為合理之懷疑前，即主動前往派出所向承辦員警主動陳述其取得愷他命1包之經過，揆諸前揭說明，被告確係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向臺中市政府警察局第三分局警員坦承其有購得並持有上開愷他命1包之客觀事實，並表明願接受裁判，自符合刑法第62條前段之自首減刑之規定；至被告於警詢、偵查中及本院準備程序及審理程序之初，否認其係意圖販賣營利而購入上開愷他命1包，而有所主張或辯解者，然依前揭說明，此本係被告辯護權之行使，不能僅據此即謂被告無接受裁判之意思，而無自首之適用，併此指明。從而，依據上開說明，被告上開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行符合自首規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈡、按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項前段定有明文。又刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者是已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，但依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，僅單純「消極」停止犯行，即足以切斷其原來因實行犯罪所啟動的因果進程，使不發生不法侵害，因此而使犯罪無法達於既遂，行為人主觀上之危險性格顯著低於普通未遂，故明定均得邀減免其刑之寬典（最高法院99年臺上字第3490號判決意旨可資參照）。參酌被告確係主動攜帶上開愷他命1包至立德派出所自首犯行，及其於本院審理中具狀供稱：伊購入上開愷他命後，因為不敢販賣，故至派出所自首並供出毒品來源等情（見本院卷第140頁），足見被告於至立德派出所報案時，尚未經相關調查機關偵辦其販賣第三級毒品之犯行，堪認被告係因己意而中止其販賣第三級毒品之犯行甚明。是被告雖已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因己意中止，為中止犯。又本院酌以被告中止犯行之情節，認尚無免除其刑之必要。從而，就本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，爰依刑法第27條第1項之規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2）。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意亦在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查，被告始終均供稱係李佰潭及吳芫峻販賣上開第三級毒品與其。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署，函覆略以：本署檢察官因被告之供述，查獲被告之毒品來源確為吳芫峻、李佰潭，且其等業經本署以103年度偵字第12427號案件提起公訴，現由臺灣臺中地方法院以104年度訴字第391號案件審理中等語，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度蒞字第6402號補充理由書、104年5月22日臺灣臺中地方法院檢察署中檢秀道103偵8583字第52248號函、該署檢察官103年度偵字第12427號、104年度偵字第2692號及第4599號起訴書及104年8月10日臺灣臺中地方法院檢察署中檢秀藏103偵12427字第81044號函在卷可稽（見本院卷第148頁至第154頁）。顯見確有因本案被告之供述，查獲其上手李佰潭及吳芫峻販賣第三級毒品之事證；又本院復酌以被告前開供出來源破獲之情節程度，認尚無免除其刑之必要。從而，就本案被告販賣第三級毒品未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2）。

㈣、按有2種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第70條、刑法第71條第2項定有明文。本案被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，有上開所述之數種減輕事由，則依據前揭規定，當先依刑法第62條前段規定減輕其刑後，再依刑法第27條第1項規定及毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑。

㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於本院審理中，雖坦承全部犯行，然其於警詢及偵查中僅坦承其有於上開時、地，以8萬元代價購入上開愷他命1包之事實，惟否認主觀上係基於營利之意思而販入，則自難認被告就販賣毒品未遂之主要事實已於偵查中自白，故本案被告所犯之販賣第三級毒品未遂犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第2項在偵審中均自白之減刑要件，自無從依前揭規定，減輕其刑，併予敘明。

㈥、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍意圖販賣而販入第三級毒品愷他命，則其所為嚴重影響社會治安，且修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑」，法院得就販賣第三級毒品之犯行，考量案件具體情形，分別於「5年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」間量刑，且本案被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，有上開所述之數種減輕事由，於先依刑法第62條前段規定減輕其刑後，再依刑法第27條第1項之規定及毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減其刑之結果，可量處最低刑度為4月以上有期徒刑，從而，本院認被告所犯犯賣第三級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告之指定辯護人辯稱：應依刑法第59條規定減輕其刑等語，難認有據。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤及得以繼續施用毒品，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，竟意圖販賣而販入驗前凈重高達56.6702公克之愷他命，雖未及販出，然其毒品數量非微，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，其所為實應非難，並參酌被告於本院審理中尚能坦承全部犯行，犯後態度尚佳，及其大學肄業之智識程度、目前於保全公司任職、月薪31,500元之生活經濟狀況（見本院卷第160-1頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4頁），素行尚佳，其因一時失慮，致罹刑典，且犯後坦承犯行，知所悔悟，堪認經此偵審程序及科刑宣告後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年，以勵自新；惟考量被告守法觀念顯有不足，為導正其行為與法治之觀念，使其於緩刑期間內深知戒惕，杜絕再犯，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

五、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重56.6391公克）部分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。另包裝上開毒品之包裝袋1個，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，當應一併視為違禁物，亦均應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、（修正前）第3項、第17條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第27條第1項前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。