臺灣臺中地方法院104年度訴字第661號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第661號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

葉志平

選任辯護人

邢建緯律師(法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10689號、第10171號、第13903號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉志平前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4236號判決判處有期徒刑1年、8月，並定應執行有期徒刑1年6月確定(下稱第一案)；又於98年間，因犯竊盜案件，經本院以97年度沙簡字第890號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第二案），又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4801號判決判處有期徒刑8月確定（下稱第三案），復因犯竊盜案件，經本院分別以98年度易字第1812號判決判處有期徒刑3月(下稱第四案)、以98年度中簡字第1526號判決判處有期徒刑4月確定(下稱第五案)。前揭第一案至第四案，嗣經本院以98年度聲字第4128號裁定應執行有期徒刑2年4月確定(下稱第六案)；又於101年間，因犯竊盜案件，經本院分別以101年度簡字第338號判決判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定(下稱第七案)、以101年度易字第2016號判決判處有期徒刑4月確定(下稱第八案)，又於同年間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1308號判決判處有期徒刑9月確定(下稱第九案)，前揭第七案至第九案，經本院以101年度聲字第4097號裁定應執行有期徒刑1年5月確定(下稱第十案)。前揭第六案接續第五案執行，於100年3月10日假釋出監，嗣於101年11月1日經本院撤銷假釋，尚應執行殘刑5月3日；於101年6月11日入監執行第十案與前揭殘刑5月3日，甫於103年1月29日縮短刑期執行完畢。

二、葉志平明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品犯意，於104年3月1日下午7時12分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打陳明峰所持用之門號0000000000號行動電話，聯繫購毒事宜後，雙方約在陳明峰位於臺中市○○區○○里○○○街000巷0號之住處交易毒品，葉志平遂於同日下午8時27分許，在其上開住處，交付海洛因1包予陳明峰，陳明峰則當場交付現金新臺幣(下同)2000元予葉志平，而販賣第一級毒品予陳明峰施用。

三、嗣經警對於葉志平持用之上開行動電話施實通訊監察後，於同年4月21日上午11時許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票在臺中市后里區四月路與水門路口拘提到案而查獲。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局偵查起訴。

理由

甲、有罪部分:

壹、證據能力部分：

一、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前揭說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。是如依上揭程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。查：本案以下所引用之監聽錄音，係經本院核准在案，此有詳載通訊監察案號、案由、監察電話、對象之本院103年度聲監字第2639號通訊監察書附卷可查，係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法向本院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑，復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

五、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告葉志平矢口否認有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予陳明峰之犯行，辯稱：伊於104年3月1日確實有去陳明峰住處，去陳明峰住處前，陳明峰請伊帶2支注射針筒過去，每支10元，伊到陳明峰住處，就將注射針筒拿給陳明峰；陳明峰問伊有無毒品海洛因，伊說有，但那是朋友的，陳明峰要伊拿給他試試看，伊拿了約0.1公克海洛因給陳明峰試，陳明峰試了之後，說不行，後來陳明峰說要買2000元，但是只有1700元，伊問朋友是否可以，朋友說不行，就沒有賣給陳明峰云云；被告辯護人為其辯護稱：本案除了陳明峰之證述外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣海洛因給陳明峰，且陳明峰之證述，亦前後多有矛盾及不符合之處等語。然查：

(一)證人即購毒者陳明峰於警詢中證稱：伊於104年3月1日向被告購買毒品，「家私」是針筒的意思，同日上午7時57分許，被告被朋友載來伊住處，當場拿了1小包海洛因及針筒給伊，伊拿了2000元給被告，伊當天就把海洛因施用完畢了等語(見警卷第192頁反面、第193頁、臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10689號卷第62頁反面、第63頁)、於偵訊時結證稱：被告於104年3月1日說要來伊住處，伊就要被告順便帶「家私」過來，「家私」就是針筒，被告就帶了1支乾淨針筒，另外用夾鏈袋裝海洛因給伊，伊現場交付2000元給被告，當時沒有人在場等語(見偵字第10689號卷第58頁正反面)；於本院審理時結證稱：「(問: 104年3月1日下午你有無跟被告葉志平在一起？)被告葉志平有打電話給我，被告有去我家。(問:被告葉志平有帶什麼東西過去給你？)有帶海洛因。(問:帶來多少的份量？)差不多2000元的份量。(問:被告葉志平為何會帶海洛因到你家去？)被告葉志平知道我有在用這個東西，他要去之前有打電話給我，他說要過來我這邊，其餘就沒講，然後他就過來了。(問:你們就知道意思就對了？)對。(問:你說被告葉志平帶了大概2000元價值的海洛因過去，他有無跟你收錢？記得是有，因為那麼久了。(問:就是被告葉志平把海洛因交給你，然後你把錢交給他？應該有。(問:不是被告葉志平請你或者是請你試用？)一開始被告葉志平是有請我。(問:是3月1日當天嗎？是當天。(問:你可否將當天的情況講一下？)我意思就是本來要向被告葉志平買，他有先請我，就在那邊聊天。(問:最後你到底有無跟被告葉志平買海洛因？)我記得是有。「(問:7時57分被告葉志平說到了，你過了多久之後交錢給他，在何處交錢給他，在你家裡還是何處？)在我家裡。(問:被告上來是不是？)是。(問:大概過了多久？)過沒有多久，頂多不會超過半個小時。(問:大約半個小時被告就到你家裡面，然後被告交給你海洛因？)是」等語明確。顯見證人陳明峰就被告於同年3月1日至其住處販賣價值2000元之海洛因1包給伊一節，迭於警詢、偵訊中及本院審理時均證述明確，且對於販賣細節前後所述大致相符，並無何相互齟齬之處，其證言尚堪採信。

(二)按購毒者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。於此情形，更應詳予究明其等通聯之情形及通話內容之真意，以判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證，始符一般社會大眾認知之經驗法則與論理法則。經查：1、被告與證人陳明峰於104年3月1日下午5時12分許之通話譯文全文為「A（即被告葉志平，下同）:喂。B(即陳明峰，下同)B:嗯。A:?兄，我待會要過去你那邊喔。B:待會兒要過來。A:嗯。B:帶家私過來阿。A:蛤。B:你幫我帶家私過來，A:帶什麼。B:家私啦。A:喔，好啊。B:嗯」等語；於同日下午7時17分許之通話譯文全文「B:你幾點要過來。A:我差不多再20分鐘到你那B:你如果超過8點我大哥回來，怕可能比較那個喔，你聽懂意思嗎A:現在幾點。B:現在快7點了耶，你盡量快一點就對了。A:好好，我知道」；於同日下午7時51分許通話譯文全文「A:峰兄，要到你那邊了喔。B:都幾點了，要到了，說20分鐘。A:我就去買你要的魚餌，都沒賣還要管制耶。B:你是什麼時候要進來啦。A:要到了啦。」；於同日下午7時57分許之通話譯文全文「B:怎樣。A:到了啊」等語，此有通訊監察譯文附卷可稽(見警卷第192頁反面)。細譯上開譯文內容，被告與證人陳明峰聯繫購買毒品事宜，先以隱諱之暗語「我待會兒要過來」一詞告知證人陳明峰要去其住處販賣毒品，證人陳明峰隨即請被告順便帶「家私」過來，被告並向證人陳明峰稱買「魚餌」要管制等情，而「家私」「魚餌」一語，被告之供述與證人陳明峰之證詞相符，均一致稱係海洛因之注射針筒，顯見被告與證人陳明峰通話之內容符合毒品交易之常情。

2、綜上所述，證人陳明峰迭於警詢、偵訊中及本院審理時明確證述其與被告於上開時間、地點交易毒品海洛因之情節綦詳，互核證人陳明峰之證詞與上開譯文之內容，可知其所證述關於雙方交易毒品時間，地點、交易方法等細節均與上開譯文內容大致相符，再佐以證人陳明峰與被告並無嫌隙，被告與陳明峰之間互有依存關係，被告販售毒品予陳明峰牟利，陳明峰則須向被告購買毒品，且證人陳明峰向被告購賣毒品時，被告尚代陳明峰購買注射針筒，足證其二人關係甚篤，實無誣賴被告之理。從而，證人陳明峰上開證述堪信為真。被告之辯護人上開所辯委無足採。

(二)被告雖以前詞置辯：然查：一般毒品之交易情形，雙方有一定程度之默契，對於交易毒品之數量、種類顯少於通話中明確說出，此參諸上開被告與證人陳明峰之通話譯文全文可證，準此，被告與證人陳明峰對於交易之數量，既有默契，豈會如被告所辯證人陳明峰之購毒款不足之情形發生；又被告已替證人陳明峰備妥注射毒品海洛因之針筒2支，並提供海洛因0.1公克給證人陳明峰試用，而0.1公克之海洛因價值約為1000元，此業據被告於本院準備程序時供陳在卷(見本院卷第一第163頁反、第164頁)，足徵被告已提供價值約1000元之海洛因毒品供證人陳明峰試用，豈會因證人陳明峰不足300元，斤斤計較而未販賣海洛因予證人陳明峰，再輔以被告於警詢時，經警提示證人陳明峰警詢之證詞，被告並未否認陳明峰之證言，僅稱無話可說等語(見警卷第71頁)，被告所辯要難採信。

(三)按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決參照）。又販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，再參以被告與購毒者胡來福非至親好友，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況購毒者亦均係以價購之方式取得海洛因，並非無償取得；足認被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳明峰之犯行，確有藉販售海洛因獲得量差之利益，故其主觀上應有販賣海洛因以營利之意圖無訛。

(四)綜上所述，被告所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，其犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)刑之加重減輕

1、被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，然除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。

2、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。查：販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人陳明峰1人，且販賣海洛因之所得僅2000元，獲利甚微，其犯罪情節較諸長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，其販賣第一級毒品海洛因之犯行倘不論所犯情節輕重，一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告開所犯販賣第一級毒品罪，適用刑法第59條之規定，就法定刑為死刑及無期徒刑部分酌量減輕其刑，法定刑為罰金刑部分先加重後予減輕其刑。

(五)爰審酌被告明知海洛因係戕害人身心之毒品，竟貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣海洛因毒品予他人，致使他人沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為實值非難，且被告仍否認犯行，犯後態度不佳，兼衡酌被告為國中畢業之智識程度，從事園藝工作，家經濟狀況貧寒，月入約2萬元，尚須扶養父母親(見警卷第67頁受詢問人職業、教育程度、經濟狀況欄、本院卷二131頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

(六)沒收部分：

1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。又按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。

(1)犯罪所得部分：被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳明峰之所得2000元，雖未扣案，然為相對義務沒收，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。

(2)供犯罪所用之物部分：未扣案門號0000000000號行動電話及SIM卡係被告所有，供被告販賣第一級毒品海洛因之用，業據被告供明在卷(見警卷第69頁至第70頁正反面)，並有通聯譯文在卷可按(見警卷第70頁正反面)，為相對義務沒收，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

乙、無罪部分（即起訴書附表二編號1、2所示被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分）

一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品之犯意，於起訴書附表編號1、2所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因1小包予詹坤松，並收取如起訴書附表編號1、2所示之價款，合計2000元。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例足供參照。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨亦闡述至明。

三、公訴意旨認被告涉犯如起訴書附表二編號1至二號所示之2次販賣第一級毒品罪，無非以證人詹坤松、陳瑞林之證述為其論據。然訊據被告固承認有於104年農曆過年前，在陳瑞林住處遇到詹坤松等情不諱，惟堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：詹坤松打陳瑞林電話，去陳瑞林住處，有遇到伊，伊也是去陳瑞林住處向陳瑞林購買海洛因毒品，伊沒有毒品賣給詹坤松等語。辯護人另為被告辯護稱：本案除了詹坤松之證述外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣海洛因給陳明峰，且陳明峰之證述，亦前後多有矛盾及不符合之處等語。經查：

(一)觀諸證人詹坤松歷次證述如下：

1.於警詢時證稱：警方所提示那兩次通訊內容都沒有交易成功，但於104年農曆年前，正確時間伊不記得了，伊總共向阿平購買兩次海洛因毒品，兩次購買的金額都是1000元，兩次都是伊先打電話聯絡「阿林阿」，告知伊要購買海洛因毒品，要過去方便嗎?「阿林阿」說好，伊就直接前往「阿林阿」在臺中市后里區的住處，詳細地址伊不清楚，伊到達該處，「阿林阿」及被告都在場，伊將購買海洛因毒品的錢1000元交給被告，被告就將海洛因毒品給伊，重量伊不清楚等語明確（見警卷第136頁反面）。

2.於偵訊時證稱：伊曾經在「阿林阿」住處向被告購買兩次海洛因，兩次都是在「阿林阿」的住處，一次是晚上，一次是傍晚，都是在104年農曆過年前，大約是在104年2月初，兩次伊先以門號0000000000號行動電話打給「阿林阿」，伊現在不記得「阿林阿」當時所使用之行動電話，但「阿林阿」沒有接到電話，伊就直接去「阿林阿」的住處，在「阿林阿」的住處遇到被告，這兩次都是在「阿林阿」住處遇到被告，伊各買1000元的海洛因，都是將錢交給被告，海洛因也是被告交給伊的，中間有可能是被告向「阿林阿」調貨的，被告是要伊等一下，伊在客廳，被告將「阿林阿」叫到廚房，被告出來後，就將海洛因交給伊了，「阿林阿」也在現場，但海洛因是被告拿給伊的，伊也是將錢交給被告，就是被告叫「阿林阿」進去裡面，交易過程「阿林阿」沒有講什麼，伊本來是要向「阿林阿」買海洛因，當時「阿林阿」還沒有到家，被告先到「阿林阿」住處，伊和被告在「阿林阿」住處外面等，伊是因為「阿林阿」還沒有到家，所以改變主意向被告購買海洛因，「阿林阿」回到家，伊進去客廳後，被告就將「阿林阿」叫進去廚房了，伊當時還沒有跟「阿林阿」說要購買海洛因的事，兩次交易都是如此，伊交易完就回家了，沒有向「阿林阿」說要向他購買海洛因的話等語（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10689號卷第137頁正反面）；又證稱：伊和被告一起到陳瑞林住處，後來被告叫陳瑞林進去廚房，被告出來時，被告交給伊1包海洛因，伊就將錢交給被告，時間大約是在104年2月18日前等語在卷(見偵字第10689號卷第178頁、第179頁反面)

3.於本院審理時證稱：「(辯護人問:之前你施用毒品時，除了跟陳瑞林買之外，還有跟誰買過毒品？)我之前去陳瑞林家的時候，時間應該是104年農曆過年後，有看到被告葉志平，我進去陳瑞林家的時候，葉志平已經在陳瑞林家了，他就過來問我要做什麼，我就說我要買1000元。(辯護人問:你去的時候是先打電話說要過去，還是你突然就直接過去了？)打電話過去，但是沒有人接，所以我就直接去陳瑞林家。(辯護人問:你本來去陳瑞林家就是要跟陳瑞林買？)對。...(辯護人問:所有你與葉志平交易毒品是否只有上開這次？)是，只有這次...(辯護人問:是在104年過年以後？)應該是在過年以後。(辯護人問:既然這次跟葉志平買到毒品，後來你還有再施用毒品嗎？)有。辯護人問:那你還有再去找葉志平買嗎？)沒有...(辯護人問:但是你當天去到陳瑞林家本來是要跟陳瑞林買的？)對...(檢察官問:)你跟葉志平究竟買過幾次毒品？只有一次而已，農曆年前。(檢察官《請提示104年4月15日偵訊筆錄第139頁，並告以要旨》『答：我本來要向「阿平」購買海洛因，但沒有交易成功。』問:你有沒有向「阿平」購買過海洛因？)答：我曾經在「阿林仔」的住處向「阿平」購買過二次海洛因，二次都是在「阿林仔」的住處，一次是晚上，一次是傍晚，都是在今年農曆過年前，大約是104年2月初。』你當時所述為何與今日所述不符，究竟何者為真？)只有傍晚這次，偵訊時所述晚上在電子遊藝場碰到葉志平，跟他一起去陳瑞林住處，那次陳瑞林沒有東西。(檢察官問:那你有跟葉志平買嗎？沒有，我們兩個去。(檢察官問:所以你只買一次而已？對，買一次有成功的就是傍晚這次有成功而已。(檢察官:問你說有一次晚上是在電子遊藝場碰到葉志平，然後跟他一起去陳瑞林的住處，然後沒有跟陳瑞林買到？)對。(檢察官問:然後你也沒有跟葉志平買？他（陳瑞林）沒有東西他（葉志平）就沒有了。(

的跟你現在所述都不同？)一樣，一次跟他購買，一次沒有買成。(檢察官問《請提示104年4月15日偵訊筆錄，並告以要旨》『問：你向「阿平」購買的這二次交易，各買多少錢？答：我各買1000元的海洛因，這二次我都是把1000元交給「阿平」，海洛因也是「阿平」交給我的，這中間有可能是「阿平」向阿林仔調。』你筆錄中為何提到交易2次？)沒有，就一次而已。(檢察官問:為什麼你那時會這樣講？)因為交易沒有成功。(檢察官問:一次交易沒有成功你怎麼會買1000元的海洛因？)我確實有拿1000元跟他買一次海洛因。(檢察官問:另外一次你有沒有拿1000元給他？)沒有，那次就沒有成功...(檢察官問:你說葉志平？他只有賣給你一次而已？對。(檢察官問:一開始你就說二次？)一次沒有購買成功。(檢察官問:你在偵查中也沒有說沒有購買成功，你確定是這樣嗎？)我確定我只有跟他拿過一次而已。法官問:104年農曆年前後究竟與葉志平交易過幾次海洛因？就1次。(法官問:一次沒有成功，一次有成功？對。(法官問《提示警卷第135、136頁詹坤松警詢筆錄》你說『有二次跟阿平交易，因為價格談不攏，還有交易地點太遠沒有成功。』？)那是沒有見到人，只有電話聯絡而已，打去他說『沒有女人』，就是代表沒有東西，他又說『不然你到豐原那裡去。』我就說『太遠了』。(法官問:你的意思是交易4次，一次成功，3次不成功？)對。(法官問:你說你104年農曆年前去陳瑞林的家裡，你是自己去還是跟阿平一起去的？)我自己去。(法官問:《提示偵卷第179頁6月17日詹坤松偵訊筆錄，並告以要旨》『問：對於剛才陳瑞林所述有何意見？)答：事實就是我跟葉志平一起到陳瑞林的住處，葉志平和陳瑞林一起進去廚房，事實究竟是怎麼樣，我不知道。』到底是一起去呢？還是自己去？)我是自己去，他們兩個在家裡，葉志平問我什麼事，我跟他說我買海洛因，他就跟陳瑞林兩人進去廚房，出來是葉志平交給我，錢也是我交給他的。(法官問:你是要跟誰買？)我是要跟阿林仔買的。(法官問:你要跟「阿林仔」買，為什麼不是「阿林仔」交給你就好，你錢交給「阿林仔」就好，為什麼還要透過葉志平？那次我不曉得為什麼是葉志平過來問我，他跟「阿林仔」進去裡面。...(法官問:過年前這次你去陳瑞林家買這1000元海洛因的這件事情，之前你有沒有打電話給「阿林仔」？)有，他叫我過去。(法官問:你有沒有跟他說要買多少？沒有。(法官問:你跟他怎麼說？)我說我要過去，他就叫我過去。(法官問:剛才你為什麼說「阿林仔」沒有接電話？)我那時候有說「阿林仔」沒有接電話，法官是問那時候沒有接電話的。(法官問:剛才辯護人問你時，你說你有打，但電話沒有通，跟你確認有沒有接到？)電話是我打的，有接到，是他叫我過去的。(法官問:你過去的時候「阿林仔」及葉志平是否有在場？)有。(

『問：你跟阿平購買海洛因時，「阿林仔」是否已經到家了？)答：還沒到家。(問：你是因為「阿林仔」還沒有到家所以改變主意跟「阿平」購買看看有沒有海洛因？)答：是。』為什麼這麼講？)那時我可能講錯了，事實是我去的時候葉志平跟「阿林仔」都已經在「阿林仔」家裡了。(法官問:你究竟是跟阿平買還是跟「阿林仔」買？)我跟「阿平」買，但是「阿林仔」把他叫進去廚房，我本來要跟「阿林仔」買，但是「阿平」過來問我什麼事，我跟他說，他就跟「阿林仔」進去廚房。(法官問:你既然要跟「阿林仔」買，已經到「阿林仔」家了，為什麼要跟「阿平」買？)因為我一進去葉志平就問我什麼事情。(法官問:你有沒有跟他講說「我要跟「阿林仔」買毒品」？)沒有，但是那時跟他講還是跟「阿林仔」都是一樣。(法官問:你有跟「阿林仔」說你有跟「阿平」買嗎？)「阿林仔」也有看到我，是「阿平」過來問我的。(法官問:你為什麼跟受命法官說是跟「阿平」買？)是「阿林仔」帶「阿平」進去，出來「阿平」拿給我的，我錢當然要交給「阿平」等語在卷(見本院卷二第72頁至第78頁)。

(二)另證人陳瑞林歷次證述如下：

1.於偵訊時證稱：詹坤松於104年2月農曆過年前某2日在伊住處，向被告買了1000元的海洛因，伊不知道詹坤松為何要向被告買，被告自己有毒品，不是向伊買才又賣給詹坤松等語(見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第10171號卷第110頁)，又於偵訊時證稱：被告應該沒有於104年2月農曆過年前某2日在伊住處，向被告買1000元的海洛因，伊當時被抓那一天，有寫自白狀，當天有在提藥，精神很差，在大甲分局待了一天，自已在說什麼，自己都不知道，伊和詹坤松認識，如昧詹坤松要買毒品可以跟伊買，伊不可能讓被告和詹坤松在伊住處交易毒品，伊和被告有吵過架，不可能叫被告拿毒品給詹坤松等語在卷(見偵字第10689號卷第178頁反、第179頁)2.於本院審理時證稱：「(辯護人問:104年2月農曆年前時被告葉志平有沒有到你家去？)時間太久了，我不曉得，可是那時之前我有跟葉志平吵架。(辯護人問:我只是問那段時間葉志平有沒有到你舊社路的住處？)應該沒有，之前那段時間我們吵架。(辯護人問:詹坤松有去嗎？)我不記得了。(辯護人問:104年3月6日詹坤松有沒有跟你購買毒品？)我不知道。辯護人問:《請提示起訴書附表一編號4、5，並告以要旨》這2次是否都是詹坤松向你購買海洛因？)時間太久，我忘記了，我有認罪。(辯護人問:《請提示起訴書附表二編號1，並告以要旨》104年2月農曆過年前某天晚上詹坤松有無去你台中市后里區舊社路住處向葉志平購毒，當時有你在場，是否有此事？)不可能，我在家裡不可能讓別人在我家這樣做，檢察官在問的時候，我就有說不可能，事實上我也沒有看到葉志平與詹坤松的交易情形。(辯護人問:《請提示起訴書附表二編號2，並告以要旨》也是在104年2月農曆過年前，該次也是同樣的情形詹坤松有去你住處向葉志平購買1000元的海洛因，有你在場？)沒有，那時檢察官也只有問一次而已。(辯護人問:在104年1月、2月時你有見過葉志平嗎？)我不記得了。」「(檢察官問:104農2月即曆年前詹坤松或葉志平是否有到你住處？)這部份時間那麼久，我真的忘記了。(檢察官問:《請提示104年4月20日訊問筆錄，並告以要旨》『問：詹坤松表示於104年2月農曆過年前的某2日，在你住處，他向葉志平買1000元的海洛因，是否如此？)答：沒錯，我不知道為什麼他要向葉志平買。(檢察官問：是葉志平先向你購買後，他馬上又賣給詹坤松？)答：沒有，他自己有毒品。』你當時為何這樣說與今日所述不符？)因為4月20日那天我剛被抓到，我連開庭都不曉得，當時我有施用毒品，神智不清，所以我也不知道我說了什麼，後來檢察官提我出來訊問，給我看這些筆錄我也不知道我說了什麼。(檢察官問:你沒有辦法確定詹坤松有沒有到你家跟葉志平買海洛因，還是你不確定有沒有這件事情？)如果我在場的話我家裡不可能讓人家這樣做的，換成任何一人，也不可能讓人這樣做，如果我不在場，我就沒有看見，就不曉得了，如果我有在場，我絕對不可能讓人在我家裡買賣毒品。(檢察官問:當時詹坤松有說葉志平把你叫到廚房去，葉志平出來就把海洛因交給詹坤松了，有沒有葉志平把你叫到廚房去的這件事情？)我不知道，他咬我我也承認了。(檢察官問:他有沒有跟葉志平買？)我沒有看見，我也不知道。」等語在卷(見本院卷二第70頁至71頁)。

(三)互核證人詹坤松、陳瑞林歷次證述可知：

1.關於證人詹坤松向被告購買海洛因之經過情形，證述前後不一：證人詹坤松先於警詢及偵訊時證稱農曆過年前向被告購買海洛因，是2次，各買1000元之海洛因，有拿2000元給被告等語，於本院審理時則稱於先稱是農曆過年後，又改稱是農曆過年後；向被告買海洛因之次數，忽而稱2次，另1次交易沒有成功，忽而稱交易4次，1成功，3次不成功等語；另證人詹坤松撥打陳瑞林電話，陳瑞林有無接聽一節，先於警詢稱陳瑞林有接聽等語，於偵訊中則改稱陳瑞林未接聽等語，於本院審理時又改稱被告有接聽並且要伊過去等語；又被告為何在陳瑞林住處賣海洛因毒品給證人詹坤松一節，證人詹坤松先於偵訊時證稱：因為「阿林仔」不在家，所以改變主意向被告購買海洛因等語，於本院審理時則改稱:被告與陳瑞林合夥賣海洛因，碰到誰買毒品都一樣等語；又就證人詹坤松到陳瑞林住處時，陳瑞林在家與否、被告有無與證人詹坤松一起至陳瑞林住處等情，證人詹坤松於警詢時證稱伊到「陳林仔」住處時，陳瑞林及被告都在場等語，於偵訊時則改稱伊去陳瑞林住處時，陳瑞林尚未到家，被告先到陳瑞林住處，伊和被告在陳瑞林住處外等待等語，於本院審理時先稱伊自己去，後改稱伊和被告一起去，又改稱自己去，到時陳瑞林、被告在家裡等語，顯見證人詹坤松前後證述反覆不一，要難採信。

2.證人陳瑞林就證人詹坤松有無在其住處向被告購買海洛因一節，先證稱被告有於104年2月農曆過年前某2日，在其住處販賣海洛因給證人詹坤松，後改稱被告並未在上開時地販售海洛因給證人詹坤松等語，是證人陳瑞林之證詞，亦前後證述不一，不足採信。

3.再證人詹坤松既係以電話聯繫陳瑞林欲向其洽購海洛因毒品事宜，而陳瑞林當時並未告知證人詹坤松其無海洛因毒品可販售，此為證人詹坤松所不否認，證人詹坤松實無改向被告購買海洛因毒品之理，又證人詹坤松稱可能是被告向「阿林阿」調貨的等語，陳瑞林既在場且有毒品可供販售，豈會任由被告在其住處販售毒品，而將此機會拱手讓與被告，而由被告賺取此利潤，準此，證人詹坤松之證詞顯有重大之瑕疵，尚難以此遽令被告擔負販賣海洛因之罪責。

(四)綜上所述，檢察官所舉證人詹坤松、陳瑞林2人，互核其2人之證言，前後不一，相互齟齬，尚難以供證明被告販賣第一級毒品海洛因予詹坤松之證據。是以檢察官前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有販賣海洛因予證人詹坤松之心證，且於積極證據不足為不利於被告事實之認定，依前揭說明，自應為有利於被告之認定。則被告被訴販賣海洛因予詹坤松部分既屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。