臺灣臺中地方法院105年度訴字第186號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第186號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

洪國棟

選任辯護人

華嘉遠律師

被告

何富民

選任辯護人

馮鉦喻律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第28863號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪國棟（綽號「阿弘」）、何富民（綽號「阿醜」）、梁振青（另行審結）、張寶維（綽號「正哥」、「阿正」，另行依職權告發）均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及恐嚇危害安全之犯意聯絡，於民國104 年4 月3 日4 時30分許，依張寶維之指示，由梁振青駕駛車牌號碼0000-00號普通自用小客車，搭載何富民、洪國棟及不知情之張天保，先前往臺中市崇德路及漢口路附近，由梁振青下車向不知情之張寶維女友取得可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號），梁振青上車後，旋將該改造手槍交由何富民置於其包包內保管，再驅車前往曾壬暉（綽號「阿猛」）暫住位於桃園市○○區○○○街00號3 樓之張天保住處，欲向曾壬暉索討其積欠張寶維之債務，於同日7 時20分許到達上址後，梁振青遂將該改造手槍帶下車，交由洪國棟持該改造手槍於上址1 樓屋外揮舞，由梁振青大聲叫囂要求曾壬暉下樓，何富民則手持棍棒站在一旁，曾壬暉自屋內見狀心生畏懼，致生危害於其生命、身體之安全，因而逃跑至頂樓躲藏並撥打電話報警，梁振青遂指示洪國棟將該改造手槍拿回車內藏放。嗣因警方據報至現場處理，當場逮捕梁振青及洪國棟，何富民則趁隙駕駛藏有該改造手槍之小客車逃離，並依張寶維之指示，先將該改造手槍丟棄在桃園市楊梅區自強街與金山街口旁電線桿草叢內，再駕車至警局探詢梁振青及洪國棟遭查獲之情形，惟因斯時警方已察覺何富民涉有犯罪嫌疑，何富民遂於同日12時15分許，帶同警方至其丟棄該改造手槍之地點，扣得該改造手槍，而查悉上情。

二、案經曾壬暉訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵辦呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本判決所引用之內政部警政署刑事警察局104 年4 月27日刑鑑字第1040032899號鑑定書，係經由查獲之調查機關就扣案之物品，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告2 人及其等選任辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

三、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告洪國棟、何富民及同案被告梁振青確有依張寶維之指示，先向不知情之張寶維女友拿取扣案改造手槍後，再持該改造手槍驅車前往告訴人上開住處，由同案被告梁振青在該址1 樓屋外向告訴人曾壬暉叫囂以索討債務，由被告何富民手持棍棒站在一旁等節，業據被告洪國棟、何富民於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱，與證人即被告洪國棟、何富民於偵查中具結之證述、同案被告梁振青於警詢及偵查中之供述，以及證人即告訴人曾壬暉於警詢及偵查中之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署偵字第9080卷【下稱偵卷一】第177 至179 、199 至205 、58至61、162 至163 、75至77頁；臺灣臺中地方法院檢察署偵字第28863 號卷【下稱偵卷二】第45頁正反面），互核大致相符，並有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、車牌號碼0000-0 0號自用小客車之車輛詳細資料各1 份、被告何富民帶同警方查扣該改造手槍之照片10張、車牌號碼0000-00 號自用小客車照片2 張在卷可稽（見偵卷一第89至92、94至99、100 至106 、251 頁）。且扣案改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法、試射法為鑑驗方法，鑑定結果認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有該局104 年4 月27日刑鑑字第1040032899號鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷一第168 至171 頁），足認該改造手槍具有殺傷力無訛。是此部分之事實，堪可認定。

（二）關於本案發生時究係由何人持該改造手槍揮舞乙節，被告洪國棟固辯稱：伊當時沒有持槍揮舞，而是拿著棍棒守在後門，後來曾壬暉報警之後，梁振青才叫伊把槍拿回去車上放；是梁振青一下車就亮槍，並大聲咆嘯說「阿猛你給我出來」云云。惟查：

1.證人曾壬暉於警詢時證稱：104 年4 月3 日7 時20分許，伊在桃園市○○區○○○街00號3 樓屋內，樓下有人喊伊的綽號「阿猛」，伊從3 樓探頭往外看，發現有3 個人一直叫伊下來開門，1 個人用槍叫伊下來，1 個人手放在包包內，另1 個人拿棍棒，伊見狀非常害怕，馬上帶伊女友到頂樓躲避並報警處理；持槍的男子就是綽號「阿弘」的洪國棟，綽號「阿醜」的何富民則是持棍，梁振青則是言語挑釁、叫囂；現場氣氛讓伊覺得很緊張，其中一人用右手拿著槍揮動叫伊下來，讓伊覺得生命遭到威脅等語（見偵卷一第76至77頁），嗣於偵查中仍具結為相同之證述，並證稱：（檢察官提示犯罪嫌疑人指認紀錄表）洪國棟是持槍的，何富民是拿鐵製棍棒，梁振青是開車的；伊確定是洪國棟持槍，沒有開槍等語明確（見偵卷二第45頁正反面），與同案被告梁振青於警詢時供稱：當時伊在現場從伊右側口袋拿出一把槍，交給洪國棟叫他拿去車上放，洪國棟拿到槍就開始揮舞，沒多久就拿槍去車上放好；是伊帶槍下車的，但現場是洪國棟揮舞槍枝，何富民持棍棒等語（見偵卷一第60至61頁），互核相符。足認證人曾壬暉此部分證述，並非子虛，堪可採信。

2.證人曾壬暉嗣於本院審理時雖證稱：伊有看到梁振青拿槍揮舞叫伊下來，且叫囂叫得很大聲，何富民是拿著鋁棒站在一旁，洪國棟則是在路旁走來走去；伊有看到洪國棟手一直放在包包內，伊是怕裡面有槍之類的東西，後面伊就看到梁振青拿著槍揮舞叫伊下來云云（見本院卷第134 至135 、139 頁正面、140 頁正面），而改稱本案發生時持槍揮舞之人係同案被告梁振青，而非被告洪國棟。然觀諸證人曾壬暉於警詢及偵查中均一致明確證稱係由被告洪國棟持槍揮舞，且證人曾壬暉接受警詢時與本案發生時，其間僅相距1 個多小時，本案發生經過情形應仍歷歷在目，證人曾壬暉當無記憶錯誤之可能，況證人曾壬暉於事發8個月後接受檢察官偵訊時，仍具結為相同之證述，且於檢察官進一步訊問其是否確定為被告洪國棟持槍時，亦明確證稱：「是」（見偵卷二第45頁反面），可見證人曾壬暉於警詢及偵查中對於本案發生時係由被告洪國棟持槍揮舞乙節，甚為肯定。再佐以證人曾壬暉於本院審理時證稱：伊比較熟的是梁振青；梁振青拿槍伊會比較害怕，因為梁振青蠻凶狠的等語（見本院卷第137 頁正面、141 頁正面），則證人曾壬暉既與同案被告梁振青較為熟識，又較害怕梁振青持槍，衡諸論理法則及經驗法則，倘本案確係由同案被告梁振青持槍揮舞，則證人曾壬暉應當記憶深刻，而不可能於本案發生當日之警詢及8 個月後之偵訊中，均錯誤指證係被告洪國棟持槍揮舞，嗣於本案發生1 年7 個月後之本院審理時，反而能正確記憶持槍揮舞之人為同案被告梁振青，由此益徵證人曾壬暉於本院審理時之證述，顯係事後附和、迴護被告洪國棟之詞，要與事實不符，不足採信，應以證人曾壬暉於警詢及偵查中具結之證述，較為可採。

3.綜上，本案發生時係由被告洪國棟持該具有殺傷力之改造手槍揮舞乙節，足堪認定。

（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意旨參照）。經查，證人何富民於偵查中具結證稱：當天是梁振青在臺中市崇德路與漢口路口下車向張寶維女友拿槍上車，拿到東西之後就拿給伊，伊就放入包包內，伊知道梁振青去那裡是要拿槍的，因為出發的時候張寶維有叫梁振青開車去找他女友拿槍，張寶維這樣講的時候，伊和洪國棟、梁振青都在；槍是梁振青帶下車，後來梁振青就把槍交給洪國棟拿回車裡放等語（見偵卷一第200 、202 頁），與證人洪國棟於偵查中具結證稱：是張寶維叫伊等3人跟曾壬輝收2 萬多元，出發前伊等有先到臺中崇德路附近，由梁振青下車向一個女的拿槍，到桃園楊梅現場後，梁振青把那個女的交給他的塑膠袋打開，伊就看到1 把槍，後來好像因為在門外等太久，梁振青就拿著槍過來叫伊把槍拿到車上去等語（見偵卷一第177 至178 頁），以及同案被告梁振青於警詢中供稱：是伊帶槍下車的，但現場是洪國棟揮舞槍枝等語（見偵卷一第61頁），互核大致相符，且被告何富民於偵查中亦供稱：帶槍的目的應該就是要討債沒錯等語明確（見偵卷一第200 至201 頁）。由上可見，被告洪國棟、何富民及同案被告梁振青均明知其等依張寶維之指示先向不知情之張寶維女友拿取該改造手槍後，再驅車前往告訴人上開住處，目的就是要持該改造手槍向告訴人索討債務，卻仍執意為之，足認張寶維、被告洪國棟、何富民及同案被告梁振青就上開共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及恐嚇危害安全之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔。

（四）綜上所述，被告洪國棟、何富民所為上開犯行，均堪認定。本案事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告洪國棟、何富民均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

（二）被告洪國棟、何富民與同案被告梁振青、共犯張寶維就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100 年度台上字第2080號判決意旨參照）。觀之被告洪國棟、何富民及同案被告梁振青於104 年4 月3日凌晨4 時30分許，依張寶維之指示向其女友拿取上開改造手槍後，隨即於同日7 時20分許，駕車抵達告訴人之住處而持槍為上開恐嚇犯行，可見其等共同非法持有上開改造手槍及恐嚇危害安全犯行之犯罪時、地，仍有部分合致，且均為達到向告訴人索討債務之單一目的，揆諸前揭說明，應認屬一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（四）累犯：

1.被告洪國棟前因詐欺案件，經本院以102 年度豐簡字第91號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度易字第1617號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 案經本院以102 年度聲字第3921號裁定應執行有期徒刑5 月確定後，入監執行，於102 年11月22日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.被告何富民前因①施用毒品案件，經本院以94年度易字第34號判決判處有期徒刑6 月確定；②違反電信法、偽造文書及竊盜等案件，經本院以94年度訴字第146 號判決判處有期徒刑4 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；

③強制猥褻及妨害秩序等案件，經本院以93年度訴字第2909號判決判處有期徒刑4 年、6 月，應執行有期徒刑4 年2 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1142號判決駁回上訴而確定；④詐欺案件，經本院以94年度易字第2086號判決判處有期徒刑3 月確定；⑤贓物案件，經本院以95年度易字第276 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開①至⑤案經本院以96年度聲減字第1104號裁定，就除③所示強制猥褻罪所處之刑不得減刑外，均減其刑至2 分之1 ，並與該不得減刑之罪合併定應執行刑為有期徒刑4 年10月確定後，又因⑥偽造文書案件，經本院以98年度中簡字第3118號判決判處有期徒刑3 月確定，上開①至⑥案復經本院以99年度聲字第2034號裁定應執行有期徒刑5 年確定；再因⑦竊盜案件，經本院以99年度中簡字第1268號判決判處有期徒刑3 月確定，⑧詐欺案件，經本院以99年度中簡上字第588 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開⑦、⑧案嗣經本院以100 年度聲字第901 號裁定應執行有期徒刑6 月確定，並與前揭①至⑥案接續執行，於100年7 月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文，且槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照)。經查，被告何富民雖於駕車逃離現場後，又自行駕車至警局到案，並帶同警方至其丟棄槍枝之地點，扣得上開改造手槍1 枝。然觀之告訴人於104 年4 月3 日上午8 時36分至10時49分製作警詢筆錄時，即已明確指稱：被告何富民綽號「阿醜」，係持棍之人等語（見偵卷一第76頁），且被告何富民亦於本院準備程序中供稱：伊依張寶維之指示把槍丟在草叢之後，再開車到警察局去看狀況如何，警察問伊是誰，伊說是來找朋友，因為朋友出事情，警察就問伊「你是不是阿醜？」，後來伊就再帶警察去草叢拿槍等語在卷（見本院卷第60頁正面），可見警方於被告何富民至警察局詢問時，早已因告訴人之指證發覺被告何富民涉犯本案，才會在被告何富民至警局詢問時，立刻詢問被告何富民是否為「阿醜」，是以，被告何富民之行為並不構成自首，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定或刑法第62條規定之適用。

（六）至被告洪國棟之選任辯護人固為其請求依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院96年度台上字第6916號判決意旨參照）。經查，本案被告洪國棟僅為向告訴人索討其積欠張寶維之債務，即共同持有該改造手槍對告訴人為上開恐嚇行為，除造成告訴人心理恐懼外，亦對於社會治安有相當程度之危害，是依被告洪國棟本案所為之犯罪情狀，客觀上實無足以引起一般人同情而堪值憫恕之處，揆諸前揭述說明，本院自難依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

（七）爰審酌被告洪國棟、何富民僅為向告訴人索討債務，竟任意共同持有上開具殺傷力之改造手槍恐嚇告訴人，造成告訴人心理恐懼，並對於社會治安有相當程度之危害，所為實值非難，惟念及被告洪國棟、何富民已分別與告訴人達成調解，犯罪後態度尚可，告訴人亦同意法院從輕量刑，有本院調解程序筆錄2 份在卷可憑（見本院卷第116 至117 、141 頁反面），兼衡被告洪國棟為大專肄業、另案入監前擔任司機、月薪新臺幣（下同）3 萬元、尚須扶養其母親；被告何富民為高職畢業、另案入監前從事中古車買賣、每月收入約3 至5 萬元、尚須扶養其母親及1 名中度智能障礙之女兒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就併科罰金刑部分各諭知易服勞役之折算標準。

（八）沒收：按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2 條第2 項、第40條第1項分別定有明文。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定論處。經查，扣案仿FN廠半自動手槍製造且換裝土造金屬槍管之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

參、職權告發部分：依被告洪國棟、何富民於警詢、偵查中及本院審理時之供述及證述，被告洪國棟、何富民及同案被告梁振青係依照張寶維之指示，先向不知情之張寶維女友拿取上開改造手槍1 枝後，再前往告訴人上開住處持槍向告訴人恐嚇以索討欠款，則張寶維所為，亦可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，爰依職權告發，由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第305 條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。