臺灣臺中地方法院105年度訴字第506號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第506號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

易定文

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4251號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、易定文前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第346 號判決判處有期徒刑8月、4月確定，並定應執行有期徒刑l0月確定；又因竊盜案件，經本院以97年度易緝字第364 號判決判處有期徒刑9月、5月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上易字第1901號判決將原審關於判處有期徒刑9月部分撤銷，改判處有期徒刑8月，並與前開原審判處有期徒刑5 月部分，合併定應執行有期徒刑11月確定（下稱第1案）；又因贓物案件，經本院以97年度易字第3193號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第2 案）；又因施用毒品案件，經本院以97 年度訴字第4545號判決判處有期徒刑1年2月、8月，並定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第3 案）；上開第1、2、3案嗣經本院以98年度聲字第1990 號裁定合併定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲案，刑期起算日期民國98年7月18日，指揮書執畢日期101年3 月17日）。又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第2822號判決判處有期徒刑1年2月、3月，並定應執行有期徒刑1年3 月，上訴後經臺中高分院以99年度上訴字第76號判決駁回上訴確定（下稱第①案）；又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3088 號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第②案）；又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3168號判決判處有期徒刑1年6月，上訴後，迭經臺中高分院、最高法院各以98年度上訴字第2539號、99年度台上字第1402號判決駁回上訴確定（下稱第③案）；又因竊盜等案件，經本院以98年度易字第4099 號判決判處有期徒刑8月、4月、3月，並定應執行有期徒刑1年1月，上訴後，經臺中高分院以99年度上易字第361 號判決駁回上訴確定（下稱第④案）；上開第①、②、③、④案件，嗣經臺中高分院以99年度聲字第1204號裁定合併定應執行有期徒刑4年7月確定（下稱乙案，刑期起算日期101年3月18日，指揮書執畢日期105 年10月17日）。上開甲案、乙案經接續執行，於104年8 月13日假釋（假釋期滿日期為105年5月20日，其中甲案已於101年3 月17日執行完畢，於本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於104 年10月10日某時許，在臺中市大安區五甲漁港某處，拾獲可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（係換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）及具殺傷力之非制式子彈6顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成），竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，旋將上開槍枝及子彈據為己有而未經許可持有之，並將之置放在其位於臺中市○○區○○○路000巷0號住處內，復於不詳時間，在其上址住處門口試射而擊發其中1 顆子彈。嗣於105年1月30日凌晨5 時10分許，經巡邏員警在上址住處外發覺易定文舉止有異而快速進入屋內，即上開敲門欲瞭解狀況，易定文因擔心遭警查獲旋將上開槍枝及子彈丟出窗外，然仍遭上前查看之員警發現上開槍彈，旋對之盤查而查悉上情，並扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及其餘具殺傷力之子彈5顆等物。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟經檢察官、被告、辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均未有所指摘（見本院卷第44頁反面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、事實認定方面

（一）上開犯罪事實，業據被告易定文於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第4251號卷第32至34、62至63頁，本院卷第43、57頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局槍枝初檢照片等在卷可稽（見上開偵卷第31、35至37、38至42、44至49頁），復有上開槍枝、子彈扣案足資佐證。而扣案之上開槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000 ），係改造手槍，仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑之子彈5 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年3月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見上開偵卷第66至68頁），是依前開鑑定結果，足認被告非法持有之改造手槍1 枝及子彈5 顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈無誤，是被告上開自白核與事實相符而堪採信。

（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項，係將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號刑事判決意旨參照）。本案被告易定文於警詢、檢察官訊問及本院審理時均一致供稱：系爭槍枝、子彈係伊撿到等語（見105 年度偵字第4251號卷第34頁、第62頁反面，本院卷第57頁），足認被告係為自己而占有管領系爭槍枝、子彈，復查無被告係受寄而為他人藏放系爭槍枝、子彈之積極事證，是認被告應係成立未經許可為自己持有槍枝、子彈犯行。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈犯行，已堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面

（一）核被告易定文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

（二）又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是本件被告持有具殺傷力之非制式子彈6 顆，應僅論以一罪。起訴之犯罪事實，雖僅認被告所持有之子彈為本件扣案之子彈5 顆，而未論及被告同時持有另1 顆具殺傷力之子彈並經試射擊發之事實，惟此部分事實業經被告於警詢、檢察官訊問時均供認不諱（見105 年度偵字第4251號卷第34頁、第62頁反面至第63頁），而堪認定，且此部分事實，既與已起訴之上開未經許可持有5顆子彈之犯罪事實，具有前開1罪之關係，本院自應併予審判，附此敘明。

（三）被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之非制式子彈，係以一持有行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

（四）按「(一)、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。(二)、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）。」，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議紀錄內容可資參照。查被告有上揭犯罪事實欄一所示科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告行為時雖在假釋中，但其前開甲案之徒刑既已於101年3月17日執行完畢，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依上開最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，仍應論以累犯，是就被告所犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）爰審酌具殺傷力之改造手槍及子彈，猶如不定時炸彈，對社會治安潛在之危害非輕，為政府嚴禁之違禁物，然被告拾獲上開槍彈後，竟未將之送交相關機關而率然據為己有而持有之，顯然對社會具有相當危險性，威脅社會秩序及一般人民之生命、身體安全，所為實值非難，並考量其犯罪之動機、手段，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，暨其自陳國中畢業之智識程度及其生活狀況（見被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載及本院卷第58頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（六）被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。查本件扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000 號，含彈匣1個）及未試射之子彈3顆，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定，予以宣告沒收之。至於被告自行試射之子彈1 顆及內政部警政署刑事警察局因鑑定而採樣試射之子彈2 顆，雖原具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，已非屬違禁物，無庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李斌到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 黃玉琪

【論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1 項至第 3 項之未遂犯罰之。