臺灣臺中地方法院106年度簡上字第31號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度簡上字第31號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

宋正源

上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國105年11月28日所為之105年度審簡字第1289號第一審簡易判決（起訴案號：105年度偵字第19759號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋正源前因竊盜案件，經本院以99年度易字第3959號判決判處有期徒刑10月確定；復因竊盜案件，經本院以100年度豐簡字第28號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，上揭兩案經本院以100年度聲字第1070號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於民國101年1月31日執行完畢。其又因竊盜案件，經本院以101年度易字第773號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第638號判決上訴駁回確定，於101年12月20日執行完畢。其再因竊盜案件，經本院以102年度簡字第141號刑事簡易判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，於102年12月26日執行完畢。其另因竊盜案件，經本院以102年度易字第2975號判決判處有期徒刑5月、5月，，應執行有期徒刑8月確定；復因竊盜案件，經本院以103年度易字第129號判決判處有期徒刑6月確定，上揭兩案經本院以103年度聲字第2755號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於104年10月24日執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，騎乘牌照號碼BIU-961號重型機車（登記車籍車主為宋正源本人），於105年7月5日11時40分許，至臺中市○○區○○○路0號「勝騏食品工廠有限公司」前，見黃文明所駕駛暫停在該處之小貨車無人看管，即打開小貨車車門（未上鎖），竊取黃文明所有如附表所示之物得手。嗣黃文明發現失竊報警處理，員警調取現場監視器錄影畫面發現竊嫌所騎乘機車牌照號碼而循線查獲。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附牌照號碼BIU-961號重型機車車輛詳細資料報表1紙（見偵卷第36頁），屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。

二、卷附監視器錄影畫面翻拍相片7張（見偵卷第32至35頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查被害人黃文明於警詢之證述（見偵卷第29頁至第29頁背面）、員警職務報告1份（見偵卷第25頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告宋正源就該等審判外之陳述，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告宋正源於警詢、偵查中及本審準備程序、審理時坦認不諱（見偵卷第26頁背面至第27頁、第49頁至第49頁背面；本審卷28頁背面、第41頁），核與被害人黃文明於警詢證述其放置在小貨車內之財物遭竊情節（見偵卷第29頁至第29頁背面），大致相符，且有監視器錄影畫面翻拍相片7張（見偵卷第32至35頁）、牌照號碼BIU-961號重型機車車輛詳細資料報表1紙（見偵卷第36頁），員警職務報告1份（見偵卷第25頁）在卷可稽。是被告上開自白核與事實相符，而可採信，被告犯行洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、核被告宋正源所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

二、被告有如犯罪事實欄一所述有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、撤銷原審判決之理由：

(一)原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟原審認「犯罪所得未必屬於被告所有，只有業由被告取得所有權者，方需沒收，是為原則，竊盜罪自被害人竊得之物，雖屬犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收（蔡彩貞著，我國刑事沒收特別程序之建制與淺析，司法週刊第1805期司法文選別冊第7頁參照），是本件被告竊得之物，自毋庸宣告沒收或追徵其價額」。

(二)按刑法第38條之1之修正案，其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

(三)且按104年12月17日修正之刑法第2條之立法理由揭櫫任何人都不得保有犯罪所得，是長久存在的普世基本法律原則。因此在民法及公法領域均存在不當得利機制（參照民法第179條以下、行政程序法第127條），得以剝奪不法所得之利益。刑事法領域亦然，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段。換言之，不法所得沒收之目的在於除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因。因此，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。又犯罪利得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷，例如甲竊盜乙所有之機車，並未因此發生合法財產權移轉效果，甲不因竊盜而取得機車之所有權，乙仍可依法請求返還，但該機車事實上支配權已轉由甲掌控，而屬於應予沒收之犯罪利得。倘採原審所持法律見解，以該機車所有權屬乙所有，非為甲之犯罪所得，而無庸宣告沒收者，則在該機車全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，無從依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額，或依同法第2項規定對第三人沒收，造成法院未宣告沒收，事實上也無法將未扣案之機車發還予乙，讓甲繼續保有不法利得之不合理現象（105年11月16日臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第3號結論意旨參照），是原審判決上揭所持法律見解為本院所不採。

(四)本案被告就竊得如附表編號1至6所示之物品，其將如附表編號1至5所示之物品予以丟棄，及將如附表編號6所示之物品予以花用殆盡等情，業據被告於偵查中供明（見偵卷第49頁背面），顯然上開物品之事實上支配、處分利益均歸屬於被告，揆諸前揭說明，則上開物品雖非無他人得對於該物得主張法律上之權利者，惟在上開物品原屬之被害人對之為法律上權利主張，而已實際合法發還被害人前，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定予以沒收，又上開物品均未扣案，自應依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，資為將來執行替代沒收手段之明確依據。是原審認附表所示之物所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收，而未諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，與修正後刑法之沒收規定文義尚有未合，自有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，上訴有理由，原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

四、爰審酌被告：⑴前已有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，仍為本件竊盜犯行，對他人財產權恣意剝奪，欠缺法治觀念；⑵於偵查、審理中坦認犯行，態度尚可，兼衡其行竊財物價值、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、按民國105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。是依上述規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查本件未扣案如附表所示之物，均屬被告犯罪所得，且並未實際合法發還被害人，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。