臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

楊淮鈞

選任辯護人

陳廷瑋 律師

選任辯護人

吳鎧任 律師（解除委任）

被告

許小珊

指定辯護人

黃國政 律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2101、10062號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（暱稱「老婆」）、甲○○（暱稱「叫爸爸」）分別於民國110年1月間、110年6月間起，基於參與犯罪組織之犯意，加入韓長霖、吳念祖、廖柚涼等人（業經本院另案以111年度原訴字第3號審結在案）及其餘成員所組成（均無證據證明有未滿18歲之人），三人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣毒品罪，具有持續性、牟利性之有結構性組織即販毒集團，負責擔任總機，亦即以微信暱稱「BMW總代理」、「協力旺」等群組帳號，發送毒品廣告、接收購毒者之訊息，另以TELEGRAM通訊軟體與司機聯絡交付對象，指派司機出面與購毒者交易，交易完成後再依韓長霖指示將毒品款項繳回，總機報酬以交易數量抽成（抽成方式：K他命2克抽【新臺幣】100元、大麻電子煙油組每組抽300元、咖啡包每包抽20元）。其等均明知四氫大麻酚（起訴書誤載為大麻）（Tetrahydrocannabinol、THC）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）則屬毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，未經許可，均不得擅自販賣，且二級毒品不得持有，三、四級毒品不得持有純質淨重5公克以上，竟意圖營利，分別共同基於販賣第二、三、四級毒品之犯意聯絡，各於如附表一至三所示之交易時間、交易地點，依如附表一至三所示之交易過程，以如附表一至三所示之交易價格，各販售如附表一至三所示之毒品予如附表一至三所示之購毒者。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，雖以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定；惟上開規定，必以犯罪組織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例以外之罪，即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）；是本院以下所引用證人之警詢筆錄，關於被告2人所犯販賣毒品部分，揆諸首揭說明，自仍得採為證據。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人黃偉銘、陳亮廷、陳志豪、鄭立騰、共同被告韓長霖、吳念祖、廖柚涼等於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。本件被告乙○○、甲○○及其等之辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告等及其等之辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。

三、復按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人黃偉銘、陳亮廷、陳志豪、鄭立騰、韓長霖、吳念祖、廖柚涼等於檢察官偵查中所為之陳述，被告等及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

四、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，上開鑑定機關分別所出具111年1月6日刑鑑字第1108003998號鑑定書、110年8月10日草療鑑字第1100800090號、110年8月23日草療鑑字第1100800091號、110年9月22日草療鑑字第1100900241號、110年10月1日草療鑑字第0000000000號、110年8月26日草療鑑字第1100800400號、110年9月10日草療鑑字第1100800401號、110年8月27日草療鑑字第1100800417號、110年9月9日草療鑑字第1100800418號鑑驗書（見110年度偵字第2101號卷一第29至34頁、卷二第39至45、195至200、203至206頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。

五、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告2人於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見110年度偵字第2101號卷二第277、283頁、本院卷第212、213、251、417頁），核與證人即共同被告韓長霖、吳念祖、廖柚涼、證人即購毒者黃偉銘、陳亮廷、陳志豪、鄭立騰等人之證述相符，並有另案扣押如附表四所示之物及如附表六所示之各項證據資料在卷可稽；此外，如附表四編號一、二、三所示之物，經送驗後分別檢出第二級毒品四氫大麻酚成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分、第三級毒品愷他命成分乙節，有上開刑事警察局鑑定書及草屯療養院鑑驗書在卷為憑；又附表二編號七、八、九所示之購毒者，為警查獲時所扣得被告等所販賣之毒品，經送驗後分別檢出第三級毒品愷他命成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分（起訴書附表編號2誤列第三級毒品硝甲西泮）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分等情，亦有前揭草屯療養院鑑驗書附卷可佐，足認被告2人之自白應與事實相符。

二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告等與購毒者，並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品之必要，尚且被告等於偵查中均供陳：總機報酬是按交易數量抽成，毒咖啡包每包抽20元、K他命1包抽100元、大麻電子煙每組抽多少忘了等語（見110年度偵字第2101號卷二第274、275、281頁），益見被告等主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定。

參、論罪科刑部分：

一、按109年1月15日修正公布，同年7 月15日生效施行毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院111年度台上字第823號判決意旨參照）。

二、次按，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。又上開判決雖係以參與詐欺犯罪組織後實施加重詐欺取財罪作為論述基礎，惟避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不論於何種犯罪類型均應一體適用，方能貫徹刑法上之公平原則，是就參與販毒犯罪組織後實施販賣毒品相關罪名之刑法評價，亦應得援用上開判決意旨而為認定。

三、是核被告乙○○就附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第二項之販賣第二級毒品罪（大麻煙油電子煙部分）、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（毒咖啡包部分）；就附表二編號一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（毒咖啡包部分）；就附表二編號二至六、十至十六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（毒咖啡包部分）；就附表二編號七、十七所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表二編號八、九所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告甲○○就附表三所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分）、同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（毒咖啡包部分）。

㈠起訴書就被告甲○○所犯罪名，漏予論列毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分，業經公訴檢察官當庭予以補充、更正，附此敘明。

㈡被告乙○○就附表一所示犯行，因販賣而持有第二級毒品四氫大麻酚之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告乙○○就附表二編號十七所示犯行，因販賣而持有第三級毒品愷他命逾法定數量之低度行為（最後一次販賣愷他命剩餘之毒品即如附表四編號三所示），應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣又其餘各次犯行，均無積極證據足認第三級或第四級毒品之純質淨重有逾法定數量之情，即無持有第三級或第四級毒品為販賣毒品所吸收之問題，附此敘明。

四、復按，刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件事實之部分行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。因此，行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，而替賣方接聽電話、聯絡毒品買賣之種類、數量、價格，或約定毒品買賣之時間、地點以及交付毒品、收取買賣價款等行為，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，無論有無共同犯罪之主觀意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第2597、2786、2851、3186號判決意旨均足資參照）。本件被告2人均係擔任總機，實際負責發送毒品廣告、接收購毒者訊息，並指派司機出面交易、與司機聯繫交付對象，復收取繳回之販毒款項等情，業據其等供陳明確（見110年度偵字第2101號卷二第274、280、281頁），是其等顯然係以自己犯罪之意思，而參與構成要件之行為，其等分別與韓長霖等人及其餘所屬販毒集團之成員，均有犯意聯絡及行為分擔甚明，各為共同正犯，至其等分別與司機即另案被告廖柚涼、吳念祖成立共犯之範圍，分別如附表一至三販毒者欄所示。

五、被告乙○○如附表二編號一所示犯行及被告甲○○如附表三所示犯行，其等所犯參與犯罪組織罪與首犯之販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。至被告乙○○所犯其餘即如附表一所示犯行，附表二編號二至六、十至十六所示犯行，亦分別係以一販賣行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，前者係從一重論以販賣第二級毒品罪，後者則各係從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

六、又按，行為人係以一個行為同時侵害數法益，成立數罪名。但責任以行為為基礎，單一行為僅應負單一罪責；為避免過度評價一行為侵害數法益之罪責，該法條明定「從一重處斷」其罪名與刑罰之責任，僅處以裁判上之一罪；為防評價不足，該條但書則明定所科之刑，有封鎖之效用。是想像競合犯從一重罪論處時，已確定憑以處斷之罪名及其法定刑，不另論所犯之其他輕罪名與刑罰。關於有無加重或減輕事由，自當從所論處之重罪法規範定之；至於想像競合所犯之其他輕罪法規範，另有加重或減輕事由者，如於從一重罪量定其宣告刑時，已綜合評價並參酌為量刑因素時，即無評價不足問題，亦無須逐一適用各該規定，並論述是否另有所犯輕罪之相關加重、減輕事由之必要（最高法院110年度台上字第5838號判決意旨參照）；又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外，倘法院依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失（最高法院110年度台上字第6200號判決意旨參照）。準此：

㈠參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固定有明文。惟被告2人參與本案販毒集團犯罪組織，負責擔任總機工作，雖無須直接與購毒者接觸交易毒品，然其等實際負責發送毒品廣告、接收購毒者訊息，並指派司機出面交易、與司機聯繫交付對象，復收取繳回之販毒款項等情，已使販賣毒品分工細緻化、組織化及層級化，加速毒品於社會上流通，及增加查緝之困難度，嚴重影響社會治安，難認其等參與犯罪組織之情節輕微，自無適用上開規定減免其刑之餘地。

㈡又組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；被告等就所犯參與犯罪組織部分，迭於偵、審均已坦承犯行，已如前述，合於上開減刑之要件，本院於依刑法第57條之規定量刑時，已依上開實務見解合併予以綜合評價及具體審酌，附此敘明。

七、被告乙○○所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。

八、另按，109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，其修正立法理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」；本件被告2人就上開販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，予以減輕其刑。

九、又被告乙○○雖於偵查中供出其毒品來源為「林柏任」、「陳建合」；被告甲○○則於偵查中供出其毒品來源為「林柏任」等語，惟均未依其等之供述而查獲毒品上游乙節，此有臺灣臺中地方檢察署111年6月2日中檢永調111偵2101字第1119059982號函、111年6月27日中檢永調111偵2101字第1119069036號函、臺中市政府警察局第二分局111年6月7日中市警二分偵字第1110025684號函、111年6月20日中市警二分偵字第1110028463號函在卷可佐（見本院卷第221、279、281、303、305、325頁），是被告等尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。

十、末按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定刑，分別為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」、「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「7年1月以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，雖經前揭減刑後，販賣第二級毒品罪之無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑減輕為5年以上；而販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之有期徒刑各減輕為3年6月以上、3年7月以上；然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告2人均係擔任總機，其等既非掌握毒品來源之首腦，亦無決定並分配各成員犯罪所得比例之資格，在販毒集團內部中層級較低，此觀擔任司機者（俗稱小蜜蜂）販售咖啡包每包抽150元，K他命2公克抽200元，大麻電子煙每組抽300元乙節，業據另案被告廖柚涼、吳念祖於檢察官偵查中證述明確（見110年度偵字第2101號卷二第360、372頁），遠比被告2人所得抽成之金額為高可以概見，相較於出面實際交易毒品並收取販毒款項之司機，犯罪情節及惡性實屬較為輕微，復因其等地位較為末端，在整體犯罪組織之查獲時序上，容易為其他共犯所供出，卻不易供出其他共犯，導致得以適用前揭毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之困難度極高，本院思忖再三，認被告2人與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告等所犯販賣毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑；並依刑法第70條之規定遞減之。

十一、爰審酌被告2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其等犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其等良心未泯，並考量被告甲○○僅有一次犯行，且無犯罪所得，另曾因詐欺案件，經法院判處有期徒刑1年8月確定，被告乙○○販賣毒品之次數較多，然所獲不法利益尚非鉅大，惡性及情節均非重大等一切情狀，分別量處如附表一、二、三主文欄所示之刑；又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年台上字第21號判決意旨參照）；從而，數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5 款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（臺灣高等法院臺中分院109 年度原上更一字第8 號判決意旨參照）。本案被告乙○○所犯如附表一、二所示之各罪，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1 項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑；並審酌上開各節，認其所犯各罪，時空相近，於各罪中之犯罪手法與態樣亦屬相同，復均為侵害國家社會法益之犯罪，兼衡其各次犯罪的情節，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且被告乙○○於本院宣判時正值青壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其教化效果不佳，徒增被告更生絕望的心理影響，使得其的人格遭受完全性地抹滅，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會。因此，對於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，是以，本院綜合上情就被告乙○○所犯上開各罪合併定如主文所示應執行之刑，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。次按，愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物；販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年4月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議）。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項亦定有明文。

二、復按，刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。㈡沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。㈢刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨足資參照）。

三、再按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬；又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第3193、5840號判決意旨均足資參照）。另沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收；又縱因另案扣押，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。

四、本件被告乙○○自110年9月6日起（即附表一、附表二編號十

六、十七部分），並未取得任何犯罪所得，其餘款項都有收到；被告甲○○於附表三所示犯行，亦未獲得任何報酬等情，業據其等均供承在卷（見本院卷第212、213、251頁），此部分即無沒收問題；是被告乙○○因販賣毒品所實際取得之財物，各如附表二編號一至十五所示之金額，雖均未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、扣於另案如附表四編號一、二、三所示之物，經送驗後分別檢出第二級毒品四氫大麻酚成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮等成分（驗前總淨重225.67公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約1％，推估驗前總純質淨重2.25公克）、第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重15.0797公克，純度83.9％，總純質淨重12.6519公克）乙節，有上開刑事警察局、草屯療養院鑑驗書在卷可稽；又用以盛裝各該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰就第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之；第三級毒品部分，依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收之；又上開扣案如附表四編號一、二、三所示之物，為共同正犯廖柚涼最後一次販賣毒品犯行後所查獲剩餘之物，參照前揭最高法院判決意旨，應於販賣各該毒品最後一次之犯行，即如附表四編號一、二所示之物，在附表一所示犯行之主文項下分別宣告沒收銷燬及沒收之；如附表四編號三所示之物，在附表二編號十七所示犯行之主文項下宣告沒收之。

六、扣於另案如附表四編號四至六所示之物，分別為其餘共同正犯供本件犯罪所用之物，業據另案被告廖柚涼、韓長霖、吳念祖於檢察官偵查中及另案審理時供陳綦詳（見110年度偵字第2101號卷二第345、361、372、373、401頁、本院卷第187頁），不問屬於被告所有與否，就本件被告2人各自所參與之範圍，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收之。

七、又未扣案如附表四編號七、八所示之物，為被告等分別供如附表一、二、三所示各次犯行所用之物，業據被告等於檢察官偵查中陳明無訛（見110年度偵字第2101號卷二第275、281頁），不問屬於被告所有與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收之，復依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

八、至其餘扣案如附表五所示之物，均無積極證據證明與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。