臺灣臺中地方法院99年度訴字第861號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第861號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

周復興律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29861號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於下述犯行時已為成年人，並明知ＭＤＭＡ亞甲基雙氧甲基安非他命（學名為Methylenedioxymethamphetamine，簡稱為ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）、愷他命（學名為Ketamine，又俗稱為Ｋ他命）及安定（即二氮平，Diazepam）分別為第二、三、四級之毒品，且甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，而愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管製藥品，雖未列屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，然若非行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，則屬藥事法所規定之偽藥，均不得非法持有、轉讓及販賣，竟仍各基於販賣毒品以營利以及轉讓毒品（暨禁藥或偽藥）之各別犯意，先後於下列時間、地點，以下列方式，為下列犯行：

（一）甲○○先於不詳時、地，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，販入第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命及第四級毒品安定後，復基於售出上揭毒品之犯意，於民國98年12月21、22日某時，在甲○○當時位於臺中市○○路○段「市政LV大樓」5樓之居所內，以第二級毒品ＭＤＭＡ50顆價格新臺幣（下同）17,500元、第三級毒品愷他命100公克（毛重）價格45,000元以及第四級毒品安定100顆價格4,000元，同時一次販賣交付第二級毒品ＭＤＭＡ50顆、第三級毒品愷他命100公克（毛重）以及第四級毒品安定100顆予乙○○收受，而乙○○於當日面見收受毒品前某日，即已先交付1萬餘元款項予甲○○收受，乙○○於當日收受毒品當下，再將餘款5萬餘元交付予甲○○收受，兩次共計交付66,500元現款予甲○○收受（乙○○及甲○○自交易時起至為警查獲時止，均誤認所交易之第四級毒品安定為第三級毒品一粒眠，然事後經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，發現渠等所稱交易之一粒眠毒品，實際上為應第四級毒品安定）（又乙○○購得上開毒品後，於98年12月23日凌晨某時，在臺中市○○路附近之「松湯汽車旅館」某房間內，將其中第二級毒品暨禁藥ＭＤＭＡ5至6顆，無償轉讓予甲○○及戊○〈未成年人〉施用之犯行，另經本院以99年度訴字第862號判決在案）。

（二）甲○○又於98年12月23日凌晨某時，在臺中市○○路之嘉年華ＫＴＶ包廂內，向另一真實姓名年籍不詳綽號「小蛋」之成年男子，以第二級毒品ＭＤＭＡ40顆14,000元及第三級毒品愷他命100公克（毛重）價格45,000元，購入ＭＤＭＡ40顆及愷他命100公克（毛重）後，部分供己施用，部分則用以作為舉辦自己生日聚會時無償轉讓提供予來參加之友人狂歡助興使用。嗣於同年12月25日晚間某時起至同年月26日凌晨1時30分間，甲○○即基於施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意（其施用毒品犯行另經本院以99年度毒聲字第206號裁定觀察、勒戒）及轉讓第二級毒品暨禁藥ＭＤＭＡ、第三級毒品既偽藥愷他命予成年人及未成年人之犯意，將上揭所購得之部分ＭＤＭＡ及愷他命毒品，攜帶至臺中市南屯區○○○○街333號「蘭夏汽車旅館」209號房內，並一次攤放在房內桌面上，無償提供轉讓予前來參加甲○○生日聚會之友人免費自取施用。其中前來參加慶生會而在場之丙○○、己○○○（漏未起訴）、庚○○（80年1月生，為未滿20歲之未成年人）、戊○（79年4月生，為未滿20歲之未成年人）、丁○○（79年11月生，為未滿20歲之未成年人）、辛○○（79年10月生，為未滿20歲之未成年人）等人均自取施用甲○○所無償提供轉讓之ＭＤＭＡ（共計轉讓ＭＤＭＡ4顆半，無證據證明淨重達10公克以上）；而丙○○、乙○○、己○○○、庚○○（為未成年人）、戊○（為未成年人）、丁○○（為未成年人）、辛○○（為未成年人）等人又自取施用甲○○所無償提供轉讓之愷他命（共計轉讓愷他命1包，無證據證明淨重達20公克以上）。

二、嗣於98年12月26日凌晨1時30分許，由臺中市警察局刑事警察大隊及行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊等人員前往臺中市南屯區○○○○街333號「蘭夏汽車旅館」209號房內查獲，當場扣得甲○○所有如附表二所示之物（含其於上開（二）所載轉讓毒品犯行而持有之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命），復在乙○○所駕駛之車牌號碼3131-WB號自用小客車上，扣得由甲○○於上開（一）所載販賣予乙○○之部分第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命以及第四級毒品安定等物。

三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局彰化機動查緝隊及臺中市警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。查被告甲○○就犯罪事實欄一、（二）所載之轉讓禁藥暨第二級毒品ＭＤＭＡ、轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行部分，於警、偵訊及法院審理時均自白犯罪不諱，而依據警詢筆錄及偵訊筆錄之記載，司法警察與檢察官確有於各次訊問時，依法告知被告三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由；綜上說明，被告於警詢、偵訊及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。查下列經引用作為本案證據之毒品鑑定報告以及尿液鑑定報告，均經送鑑之標準作業流程分別送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、行政院衛生署草屯療養院等機關進行鑑定；揆諸前揭說明，該等毒品鑑定書及尿液檢驗報告，均屬法律規定得為證據者，自均有證據能力。

三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，再者其中證人乙○○、丙○○、丁○○、己○○○於本院審理時，均經辯護人聲請或本院依職權傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，堪認已完足為合法調查之證據，其餘證人部分則未經被告、辯護人聲請調查，要屬反對詰問權之放棄，故各該證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。

四、卷附行動電話門號申請使用人查詢資料，屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。至於行動電話門號對外發話、受話之雙向通聯紀錄資料，係屬機械性紀錄特徵，亦即透過電信公司之基地台接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故行動電話之雙向通聯紀錄則當屬非供述證據；而公訴人、被告及其選任辯護人對於該等書證之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力。

五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均認有證據能力。

六、至於為警搜索查扣如附表二、三所示之物，係員警徵得被告甲○○、證人乙○○同意後實施搜索而扣得（詳警卷第25至34頁及99年度訴字第861號卷二第16頁背面至第19頁之同意搜索切結書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），均非供述證據，而公訴人、被告及辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據：

一、被告甲○○之辯解及選任辯護人之辯護要旨：

（一）犯罪事實一、（一）部分，訊據被告甲○○於本院準備程序及審理時，雖對於伊有於上開時間、地點，將第二級毒品ＭＤＭＡ50顆、第三級毒品愷他命100公克、第四級毒品安定100顆交付予證人乙○○收受，又證人乙○○亦先後有將款項交付予伊等事實均不爭執，惟矢口否認有何販賣第二、三、四級毒品之犯行，辯稱：伊不是販賣，是受證人乙○○之託而向他人購買的，證人乙○○是在98年12月22日於市政ＬＶ大樓住處託伊代買的，並談好購買之數量及價格，證人乙○○當時即已支付一部份之款項，至於尾款部分是約定伊約藥頭到了以後，證人乙○○要一起到現場跟藥頭拿，證人乙○○的意思是說，如果到時候，證人乙○○來不及到場，要伊先幫證人乙○○貼錢，交給藥頭，如果證人乙○○來得及到場，伊就將證人乙○○先給伊的錢連同證人乙○○當場拿出的錢一起交給藥頭；隔天即同年月23日，伊跟證人乙○○都到嘉年華ＫＴＶ喝酒，藥頭兼傳播經紀人即綽號「小蛋」之人就進來兜售本案毒品，證人乙○○說他身上錢不夠，叫伊先幫他墊錢，後來證人乙○○有看到貨，也看到伊有拿到貨，證人乙○○就說有事先走，叫伊把貨拿回伊住處之後，證人乙○○再回伊住處結清款項，本案算是證人乙○○與伊一起向綽號「小蛋」購買毒品；藥頭之所以會來嘉年華ＫＴＶ兜售，並不是伊事先跟藥頭約好，而是那邊的小姐都知道伊等去喝酒唱歌時，會用藥助興，所以小姐會通知藥頭來云云。至於犯罪事實一、（二）部分，被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱而自白犯罪在案。

（二）選任辯護人辯護意旨略以：就犯罪事實一、（一）部分，被告甲○○確實係與證人乙○○共同合資向他人購買毒品，而非被告販賣予證人乙○○，而證人乙○○於警詢、偵訊及法院審理時所證述情節，就購買毒品之時間、各次交付款項之金額多寡以及證人乙○○究竟有無於98年12月23日與被告共同進入嘉年華ＫＴＶ等事項，其先後證述內容並不一致，且證人乙○○亦曾證稱：我算是託被告幫我買毒品，被告應該沒有賺我的錢等語，故本件尚不足以認定被告確有販賣毒品予證人乙○○之犯行。就犯罪事實一、（二）部分，被告自白犯罪，犯後態度良好，請從輕量刑等語。

二、犯罪事實一、（一）部分：

（一）此部分犯罪事實，業據證人乙○○於偵訊時具結證稱：「我於98年12月21日、22日在臺中市○○路○段與市○○○路附近，在文心路上的一家麥當勞正對面叫市政LV的5樓，是甲○○的住處，向甲○○買愷他命100公克，共4萬5千元，50顆搖頭丸共1萬7千5百元，100顆一粒眠（按係安定之誤）共4000元。本來我沒有打算買那麼多，我本來想買10到20顆，但沒有算那麼便宜的價錢，一次要買50顆的搖頭丸才可有便宜的價錢，所以就買那麼多的毒品」（詳98年度偵字第29 861號卷第16至20頁）、「（98年12月）21或22日哪一天我忘記了，我當時我用4萬5千元買了100公克的Ｋ他命及50顆的搖頭丸、4000元100顆的一粒眠（按係安定之誤）」（詳99年度訴字第861號卷二第32至33頁）等語在卷；復於本院審理時具結證述：「我是在甲○○位於市政LV五樓的住處裡面，我向甲○○取得毒品，我是分二次拿錢給甲○○，我是在98年12月21或22日，去甲○○上開住處，向甲○○拿上開毒品，拿毒品時我有將尾款付清...價錢是甲○○告訴我的，第三級毒品愷他命100公克是45,000元，第四級毒品安定100顆是4,000元，第二級毒品ＭＤＭＡ50顆是17,500元...甲○○開給我的價錢，因為我這次買的量很大，平均起來每顆的價錢比較便宜...但是我不知道甲○○是用什麼價錢向別人買來的...我不知情甲○○向誰買毒品...」、「（問：你於99年1月6日偵查中曾稱：『錢是毒品交付時才給甲○○...當天我到他住處時，是一手交錢一手交貨』等語，你並未提到是分二次付款，與你今日所述不同，有何意見？）我偵查中會這麼說，是因為我第一次並沒有付很多錢，大部分的價金是第二次才付清的，所以我會認為第二次付款才是一手交錢，一手交貨。」、「對我而言，我是單純直接向被告購買毒品，但是被告應該是再向別人買，被告要如何取得毒品，我並不過問。」、「我應該是在甲○○住處向他表示我要買本案的毒品後，大概過了一、二天，我先將第一筆款項付給甲○○，當時我剛好有錢，就付給甲○○一些，第一筆款項應該有1萬多元，又過了幾天，就是98年12月21日或22日那天，才在甲○○住處取得本案毒品，從我向甲○○表示我要買毒品，到我實際拿到本案毒品，中間隔了幾天。」、「（問：為警於98年12月26日在你車上查扣的搖頭丸40顆、愷他命8包及安定85顆，是否確實均是你於98年12月21日或22日向被告甲○○所購得之毒品？）是。」等語綦詳（詳99年度訴字第861號卷一第56至59頁）。而證人乙○○為警於98年12月26日採集之尿液送鑑後，第三級毒品愷他命之代謝物確呈陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告在卷可按（詳98年度偵字第29861號卷第166、168頁）；其於同日經警採集其髮束送驗後，在其髮根0-4公分部分亦檢出第二級毒品ＭＤＭＡ陽性反應（推估施用時間介於98年4月至同年12月間），有法務部調查局99年3月11日調科壹字第09900070510號鑑定書附卷可憑（詳98年度偵字第29861號卷第45至47頁）；又證人乙○○於98年10月間至同年12月間，先後三次販賣第三級毒品愷他命予他人，以及證人乙○○於98年12月22至23日間，轉讓第二級毒品供友人無償施用等犯行，業經本院以99年度訴字第862號審理、判決在案，亦經本院調閱該案卷宗屬實；基此，足徵證人乙○○證稱係為供自己施用及販賣而有向被告甲○○購買上開毒品之需求一節，尚非虛妄。

（二）其次，為警於98年12月26日在證人乙○○所駕駛之車牌號碼3131-WB號自用小客車上，確有扣得如附表三所示為被告甲○○所販賣予證人乙○○之部分第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命以及第四級毒品安定等物，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（詳99年度訴字第861號卷二第16至19頁）；而該等扣案物經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，確實分別含有第二、三、四級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局99年2月12日刑鑑字第0990002326號鑑定書附卷可稽（詳98年度偵字第29861號卷第48至49頁），足證本案由被告甲○○販賣交付予證人乙○○之毒品，確實分別含有第二、三、四級毒品成分無訛，其詳細鑑定結果如下：

1、送鑑之第二級毒品ＭＤＭＡ40顆，分為「綠色圓形藥錠」及「粉紅色圓形藥錠」兩種樣式。「綠色圓形藥錠」部分：總淨重9.22公克，取0.27公克鑑定用罄，總餘8.95公克，檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）」成分及微量第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命（ＭＤＡ）」成分，測得「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）」純度約57％，驗前總純質淨重約5.25公克。「粉紅色圓形藥錠」部分：總淨重2.48公克，取0.27公克鑑定用罄，總餘2.21公克，檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）」成分及微量第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命（ＭＤＡ）」成分，測得「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）」純度約60％，驗前總純質淨重約1.48公克。

2、送鑑之第三級毒品愷他命8包：均為白色結晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重22.58公克。隨機抽取其中編號D7該包檢驗，該包淨重3.29公克，取0.10公克鑑定用罄，餘3.19公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約72％。依據抽測純度質，推估扣案8包白色結晶體均含愷他命成分，驗前總純質淨重約14.81公克。

3、送鑑之第四級毒品安定85顆（毛重24.05公克）：均為橘色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取2顆磨混鑑定，總淨重15.64公克，共取0.34公克鑑定用罄，總餘15.30公克，檢出第四級毒品「安定（二氮平）」（Diazepam）成分，測得安定純度約3％，驗前總純質淨重約0.46公克。

（三）再者，被告雖於本院審理時以前詞置辯，惟本院查：1、被告甲○○於98年12月26日偵訊時，即已供稱：伊為警所查扣如附表二編號一、三所示之ＭＤＭＡ及愷他命毒品，係伊於98年12月23日在漢口路之嘉年華ＫＴＶ向綽號「小蛋」的傳播妹經紀人購得，至於本案交付予證人乙○○之毒品，則係伊透過綽號「奶油」之人的經紀人，「奶油」再介紹向綽號「小蜜蜂」之人購買等情明確（詳98年度偵字第29861號卷第12至13頁），亦即被告甲○○於偵訊之初，即已明確供稱伊交付予證人乙○○之毒品來源，與伊於98年12月23日為自己所購得之毒品來源，並不相同，故被告甲○○於本院審理時所改口辯稱：伊與證人乙○○均是於98年12月23日在漢口路之嘉年華ＫＴＶ一同向綽號「小蛋」之人購得毒品云云，是否可採，顯有疑問。其次，證人乙○○於本院審理時具結證述：「（問：你有無因為本案要購買毒品，而與被告共同前往交易現場時，嗣因你有事先從現場離開，再事後回到被告的住處，與被告結帳？）我沒有跟被告一起去交易過。」等語明確（詳98年度訴字第861號卷一第59頁），核與證人乙○○於偵訊時所具結證述：伊沒有跟被告甲○○一起去買毒品，伊無法自行向「小蛋」購買毒品等情節（詳98年度偵字第29861號卷第35至40頁），始終一致；反之，被告甲○○對於證人乙○○所購得本案毒品之來源與過程，先後供述反覆不一，已如前述，益徵被告甲○○於本院審理時所辯稱情節，礙難採信。再者，證人丙○○（即98年12月23日與被告甲○○、證人乙○○前往漢口路之嘉年華ＫＴＶ之同行友人）雖於本院審理時具結證述：於98年12月23日在漢口路嘉年華ＫＴＶ內，被告甲○○與證人乙○○有一起合資向綽號「小蛋」之人購買毒品云云，然核諸證人丙○○於同次審理時又具結證述：在ＫＴＶ包箱內，證人乙○○及被告甲○○就各別從經紀人（按指「小蛋」）處，取得他們各自要的毒品，被告甲○○與證人乙○○於ＫＴＶ就已經（將毒品）分好了云云（詳本院卷第61至62頁），顯與被告甲○○於本院審理時所辯稱：在ＫＴＶ包箱內，證人乙○○說他身上錢不夠，叫伊先幫他墊錢，證人乙○○看到伊拿到貨，證人乙○○就說有事先走，叫伊把貨拿回伊住處之後，證人乙○○再回伊住處結清款項云云，顯有出入，況核諸證人丙○○於偵訊時，僅提及被告甲○○有於嘉年華ＫＴＶ向「小蛋」購買ＭＤＭＡ及愷他命，卻始終未曾述及證人乙○○亦有同時購買毒品等情（詳98年度偵字第29861號卷第5至9頁），基此，證人丙○○於本院審理時所證述證人乙○○係向綽號「小蛋」購買本案毒品云云，既與其先前所述不同，復與被告甲○○所辯解之過程細節不符，是否為維護被告甲○○之詞，顯非無疑，實難以採信。況且，本案被告甲○○所自承同時交付予證人乙○○之毒品種類，除第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之外，尚有第四級毒品安定；惟證人丙○○於本院審理時業已具結證述：在嘉年華ＫＴＶ時，經紀人「小蛋」僅兜售ＭＤＭＡ及愷他命，並未兜售其它毒品等語在卷（詳本院卷第63頁），而被告甲○○於本院審理改以如上辯解時，就伊所交付予證人乙○○之第四級毒品安定之來源部分，究竟是否亦為「小蛋」所販賣，抑或另有來源，則語焉不詳，難以自圓其說，故其於本院所辯，是否可採，更非無疑。

2、其次，為警於98年12月26日凌晨1時30分許，在臺中市南屯區○○○○街333號「蘭夏汽車旅館」209號房內查扣被告甲○○所有如附表二編號一所示之第二級毒品ＭＤＭＡ及附表二編號三所示之第三級毒品愷他命等物，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（詳警卷第29至33頁）。其中第三級毒品愷他命經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，確實含有第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局99年2月12日刑鑑字第0990002326號鑑定書附卷可稽（詳98年度偵字第29861號卷第48至49頁），而其詳細鑑定結果為：送鑑之第三級毒品愷他命37包，均為白色結晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重73.39公克；隨機抽取其中編號B9該包檢驗，該包淨重0.38公克，取0.11公克鑑定用罄，餘0.27公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99％；依據抽測純度質，推估扣案37包白色結晶體均含愷他命成分，驗前總純質淨重約63.13公克。其中第二級毒品ＭＤＭＡ經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法及氣相層析質譜分析法鑑定後，確實含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100010號鑑定書附卷可稽（詳98年度偵字第29861號卷第200至201頁），而其詳細鑑定結果為：送鑑錠劑共29顆半，均為紅色錠劑，（1）其中10顆送驗淨重2.7510公克，驗餘淨重2.7034公克（約8顆半），檢出「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）」成分，純度51.05％，純質淨重1.4044公克；（2）其中9顆半送驗淨重2.5290公克，驗餘淨重2.4 692公克（約7顆半），檢出「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）」成分，純度52.6％，純質淨重1.3303公克；

（3）其中10顆送驗淨重2.7000公克，驗餘淨重2.6461公克（約8顆半），檢出「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ）」成分，純度56.32％，純質淨重1.5206公克。是就被告甲○○及證人乙○○分別為警查扣之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命進行比對觀察，被告甲○○所持有之第二級毒品ＭＤＭＡ外觀均為紅色錠劑，純度介於51.05％至56.32％之間，而證人乙○○所持有之第二級毒品ＭＤＭＡ外觀分別為綠色圓形藥錠及粉紅色圓形藥錠，純度分別為57％及60％；被告甲○○所持有之第三級毒品愷他命之純度高達99％，證人乙○○所持有之第三級毒品愷他命之純度則僅有72％；從而，衡諸常情，若被告甲○○及證人乙○○係同時、同地向同一來源同批購得上開毒品，當不至於在毒品外觀及純度上均有如此明顯之差異，則被告甲○○於本院審理時所辯稱係與證人乙○○同時向綽號「小蛋」之人購得本案毒品一節，難認有據，顯難採信。

3、基上所述，被告甲○○於本院之辯解，既已前後所辯不一，復與證人證述內容相左，且與毒品鑑定結果矛盾，顯難採信。

（四）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為七年以上有期徒刑之重度刑責，販賣第三級毒品罪科以最輕本刑五年以上有期徒刑之重度刑責，販賣第四級毒品罪科以三年以上十年以下有期徒刑之重度刑責。販賣ＭＤＭＡ、愷他命及安定均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品ＭＤＭＡ、愷他命均量微價高，且為政府查緝之違禁物，又販賣第二、三、四級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況且，證人乙○○自警偵訊以降乃至本院審理時，均始終述及：購買毒品數量越多，單價就越便宜之交易常態在卷（詳98年度偵字第29861號卷第17頁；99年度訴字第861號卷一第59頁），且亦為被告甲○○所不爭執，而核諸被告甲○○自稱其於98年12月23日係以14,000元之價格一次購入第二級毒品ＭＤＭＡ共40顆，亦即平均每顆單價為350元，然被告甲○○於98年12月21、22日交付予證人乙○○之第二級毒品ＭＤＭＡ，其價格則為50顆17,500元，亦即平均每顆單價亦為350元，衡以渠等所述毒品交易常態，一次購買50顆ＭＤＭＡ之平均單價，理應較一次僅購買40顆ＭＤＭＡ之平均單價低廉，倘被告甲○○僅係單純幫證人乙○○仲介或調貨，則其向證人乙○○所收取其所代為支付之價金，即應略低於上開價格為是，惟事實不然，故尚難認為被告甲○○僅係單純以同一價量委買再轉售ＭＤＭＡ予證人乙○○。又觀諸被告甲○○自稱其於98年12月23日係以45,000元購入第三級毒品愷他命100公克（毛重），而被告甲○○於98年12月21、22日交付予證人乙○○之第三級毒品愷他命100公克（毛重），其價格亦為45,000元，然被告甲○○所購得之第三級毒品愷他命純度高達99％，證人乙○○所取得之第三級毒品愷他命純度僅達72％，亦即證人乙○○係以相同價錢自被告甲○○處取得純度顯然較低之第三級毒品愷他命，則被告乙○○應有從中稀釋減量牟利之事實，應屬明確。從而，被告甲○○與證人乙○○既非至親舊故之關係，且無任何證據證明被告甲○○僅係單純以同一價量委買或轉售，是被告甲○○於上開交易毒品過程中，與購毒之證人乙○○間有一手交錢一手交貨（毒品）之事實，業經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告甲○○應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告甲○○應有販賣毒品以營利之意圖及事實，應堪認定。此外，就販賣第四級毒品安定部分，雖被告甲○○與證人乙○○於交易時，均誤認該交易標的為第三級毒品一粒眠，然被告甲○○與證人乙○○對於所交易客體為毒品危害防制條例所管制之毒品以及雙方確為買賣毒品之交易關係等情節，既始終認知無誤，當無解於被告甲○○販賣毒品之刑責，況此部分所犯罪刑尚較其主觀認知為輕（所知重於所犯），故論以販賣第四級毒品罪，應堪允當，併此敘明。

（五）綜上所述，被告甲○○上開所辯，委無足採，其如犯罪事實一、（一）之販賣第二、三、四級毒品之犯行，罪證明確，至堪認定，應依法論科。

三、犯罪事實一、（二）部分：

（一）此部分犯罪事實，分別經證人乙○○於偵訊時具結證述明確（詳98年度偵字第29861號卷第16至20頁）、證人丙○○於偵訊時具結證述明確（詳98年度偵字第29861號卷第5至9頁）、證人己○○○於本院審理時具結證述明確（詳99年度訴字第861號卷一第165頁）、證人丁○○於本院審理時具結證述明確（詳99年度訴字第861號卷一第132頁背面至第134頁）、證人辛○○於偵訊時具結證述明確（詳98年度偵字第29861號卷第189至192頁）以及證人庚○○於偵訊時具結證述明確（詳98年度偵字第29861號卷第126至127頁）。而證人乙○○於上開時間、地點自被告甲○○處無償取得第三級毒品愷他命施用之事實，證人丙○○、己○○○、丁○○、辛○○、庚○○於上開時間、地點自被告甲○○處無償取得第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命施用之事實，均為警採集渠等尿液送驗後，確分別呈現第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命代謝物陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於99年1月8日所出具之實驗編號0000000（證人丙○○）、0000000（證人己○○○）、0000000（證人乙○○）、0000000（證人庚○○）、0000000（證人辛○○）、0000000（證人丁○○）尿液檢驗報告附卷可稽（詳98年度偵字第29861號卷第166至169頁、第172頁）；而渠等上開施用毒品之犯行，嗣經本院另案以99年度毒聲字第276號、99年度毒聲字第274號、99年度毒聲字第226號、99年度毒聲字第161號分別裁定將證人乙○○、丙○○、丁○○及庚○○送觀察、勒戒，並以99年度中簡字第1021號認定證人己○○○施用第二級毒品犯行明確，以上均經本院調取各該案卷核閱無訛，並有各該裁定、判決正本附卷可佐（詳99年度訴字第861號卷一第103至106頁、第120頁、第127至129頁）。至於證人戊○部分，雖證人戊○於警詢及偵查時均否認有於上開時間、地點自被告甲○○處無償取得第二、三級毒品施用之事實（詳99年度訴字第861號卷一第91至98頁），嗣於本院審理時，經本院依職權傳喚未到，然證人丙○○、乙○○均分別於偵訊時具結證述證人戊○於上開時間、地點確有自被告甲○○處無償取得第二、三級毒品施用之事實綦詳（詳98年度偵字第29861號卷第5至9頁、第16至20頁），而證人戊○於98年12月26日為警採集其尿液送鑑後，確呈第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命代謝物陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於99年1月8日所出具之實驗編號0000000尿液檢驗報告附卷可稽（詳98年度偵字第29861號卷第169頁背面），而其上開施用毒品之犯行，亦經本院另案以99年度毒聲字第102號裁定將證人戊○送觀察、勒戒，經本院調取該案卷核閱無訛，並有該案裁定正本附卷可佐（詳99年度訴字第861號卷一第107至108頁）；基上所述，證人戊○於上開時間、地點確有自被告甲○○處無償取得第二、三級毒品施用之事實，應堪認定。此外，為警於98年12月26日凌晨1時30分許，在臺中市南屯區○○○○街333號「蘭夏汽車旅館」209號房內查扣被告甲○○所有如附表二所示之物，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（詳警卷第29至33頁），而為警查扣被告甲○○所有之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命經送鑑定後，確實含有各項毒品成分，亦有內政部警政署刑事警察局99年2月12日刑鑑字第0990002326號鑑定書（詳98年度偵字第29861號卷第48至49頁）及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100010號鑑定書（詳98年度偵字第29861號卷第200至201頁）存卷可佐，業如前述。

（二）按成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條定有明文。查證人丁○○為79年11月生、證人辛○○為79年12月生、證人庚○○為80年1月生、證人戊○為79年4月生，有渠等年籍資料在卷可佐，是渠等於被告甲○○為犯罪事實一、（二）犯行之98年12月25至26日時，均為未滿20歲之未成年人，堪予認定。而核諸證人丁○○於本院審理時業已具結證述：伊於案發時為輟學狀態，被告甲○○知道伊是高中中輟生等語（詳本院卷第134頁），並參以被告甲○○與證人丁○○、辛○○、庚○○、戊○於案發前均已認識一段時間，彼此間交情不淺，故被告甲○○乃邀請渠等於參加其生日聚會一節以觀，被告甲○○對於證人丁○○、辛○○、庚○○、戊○為未成年人一事，理應無不知之道理。其次，公訴意旨雖漏未就證人己○○○亦有於上開時間、地點自被告甲○○處無償取得第二級毒品ＭＤＭＡ施用之事實予以起訴，然此部分犯罪事實業據證人己○○○於本院審理時具結證述明確，復有前述尿液檢驗報告及本院99年度中簡字第1021號判決在卷可憑，當堪予認定。再者，公訴意旨又認證人乙○○於上開時間、地點另有自被告甲○○處無償取得第二級毒品ＭＤＭＡ施用之事實，然核諸證人乙○○於警詢及偵訊時，均始終供述：當日僅有施用第三級毒品愷他命，並未施用第二級毒品ＭＤＭＡ等語明確，且證人乙○○於98年12月26為警採集之尿液經送鑑後，其尿液中並未殘有第二級毒品ＭＤＭＡ之代謝物，亦有前揭尿液檢驗報告在卷可按，足見證人乙○○於98年12月26為警採集其尿液時往前回溯96小時內，應確無施用第二級毒品ＭＤＭＡ之事實，是此部分公訴意旨即有誤會，均附此敘明。

（三）綜上所述，被告甲○○此部分自白，核與事實相符，得為證據，且堪採信；是其如犯罪事實一、（二）之轉讓第二級毒品暨禁藥ＭＤＭＡ予成年人及未成年人以及轉讓第三級毒品暨偽藥愷他命予成年人及未成年人之犯行，罪證明確，至堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之說明：

一、按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第2、3款規定，轉讓第二級毒品：淨重10公克以上者；轉讓第三級毒品：淨重20公克以上，均加重其刑至二分之一。經查，被告甲○○於犯罪事實欄一、（二）所示轉讓第二、三級毒品犯行，依據各該證人之證述內容及卷內證據資料，並無積極證據足資認定所轉讓毒品淨重已達到上開加重其刑之重量，揆諸罪證有疑，利歸於被告之原則，當認被告轉讓之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之淨重重量，均未達上開規定之加重標準，合先敘明。次按ＭＤＭＡ、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，不得非法持有、施用、轉讓及販賣。又ＭＤＭＡ復為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓；安非他命類（含ＭＤＭＡ）迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥；故行為人明知為禁藥即「ＭＤＭＡ」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」。再按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管製藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函供參）；但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，且本案被告所轉讓給證人之愷他命，為白色透明結晶體，顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，而本案被告轉讓之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定；故行為人明知為偽藥即「愷他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，公訴人認此部分應係犯藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，即有誤會。而就本案被告轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ予未成年人丁○○、辛○○、庚○○、戊○部分，應論以毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，並其法定本刑須加重二分之一，是其加重後之法定本刑即較藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪為重，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，依「重法優於輕法」之法理，此部分應擇一優先適用毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷，公訴意旨認為此部分應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，容有誤會；至於轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ予成年人丙○○及己○○○部分，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，仍較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，則應優先適用藥事法第83條第1項之規定。又本案被告轉讓第三級毒品部分，無論其所犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪是否依因轉讓對象為成年人或未成年人而依同條例第9條規定加重其法定本刑二分之一，其加重與否之法定本刑均仍較藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪為輕，此亦屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，此部分均應擇一優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6962號等判決要旨，臺灣高等法院暨所屬法94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第2號結論意旨可資參照）。

二、故核被告甲○○於犯罪事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪。其於犯罪事實一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪（證人丁○○、辛○○、庚○○、戊○部分）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（轉讓第二級毒品予證人丙○○、己○○○部分）及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（轉讓第三級毒品愷他命予證人丙○○等七人部分）。公訴意旨就被告於犯罪事實一、（二）轉讓毒品予未成年人部分，漏未論以毒品危害防制條例第9條，業經本院當庭諭知變更起訴法條，並請公訴人併予論告及請被告、辯護人併予答辯、辯護，其此部分被訴之基礎犯罪事實既屬同一，本院仍當予以審理，並變更其起訴法條。被告於犯罪事實一、（二）轉讓第二級毒品予證人己○○○部分，雖未據起訴，然此部分既與業經起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪法律關係（詳後述），當為起訴效力之所及，且亦經本院當庭諭知擴張起訴範圍，並請公訴人併予論告及請被告、辯護人併予答辯、辯護，自應為本院審理範圍。被告甲○○於犯罪事實一、（一）所為，係以一交付販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪論處。被告甲○○於犯罪事實一、（二）所為，係以將ＭＤＭＡ、愷他命同時攤放在房內桌面上以無償提供轉讓之一行為，同時對證人丁○○、辛○○、庚○○、戊○犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪、對證人丙○○、己○○○犯轉讓禁藥罪以及對證人丙○○等七人犯轉讓偽藥罪，亦應依刑法第55條之規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。被告甲○○販賣、轉讓前各持有毒品之低度行為，為各販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○於犯罪事實一、（一）所犯販賣第二級毒品罪及於犯罪事實一、（二）所犯成年人對未成年人販轉讓第二級毒品罪，犯意各別，時間不同，行為互殊，應予分論併罰。查被告甲○○就犯罪事實

一、（二）之轉讓第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均已自白不諱，合依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪部分，因毒品危害防制條例第4條第2項之最輕刑度為有期徒刑7年，並已廣設該條例第17條之減輕或免除其刑之規定，再衡以立法目的、販賣第二級毒品ＭＤＭＡ對社會之危害，以及被告於本案所販賣之毒品數量多達第二級毒品ＭＤＭＡ50顆、第三級毒品愷他命100公克（毛重）以及第四級毒品安定100顆，數量甚多，本院認為以其犯罪情節及法定本刑之範圍，尚無情輕法重之問題，故本案關於被告甲○○被訴販賣第二級毒品犯行部分，即無適用刑法第59條之餘地，亦予敘明。

四、爰審酌被告甲○○前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，然其為牟販賣毒品營利，竟恣意販賣毒品予證人乙○○，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，且其一次所販賣毒品數量多達第二級毒品ＭＤＭＡ50顆、第三級毒品愷他命100公克（毛重）以及第四級毒品安定100顆，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，又其恣意轉讓毒品予證人丙○○共七人無償施用，其轉讓對象之多，要與一般單純朋友間相請施用之情節不同，而其無視毒品對於證人等人身體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，況證人丁○○、辛○○、庚○○、戊○等人均為未成年人，尚年輕識淺，目前或在學或中輟無業中，倘因而淪於吸毒惡習，非但足以毀其前程，更可能導致渠等日後為籌措購毒經費來源，鋌而走險，其犯罪所生損害，不可謂不重，暨其犯罪手段、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並合併定其應執行刑。

五、諭知沒收（銷燬）部分：

（一）按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨足參）。查本件扣案如附表二編號一所示之第二級毒品ＭＤＭＡ，為被告供己施用及供犯罪事實一、（二）轉讓毒品犯行所持有之物，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均供承在卷，因無從區分何部分為供己施用而持有，何部分為供轉讓而持有，故均於附表一編號二之主刑項下，就鑑驗用罄後所餘部分諭知沒收銷燬之。至於如附表二編號二所示包裝上開ＭＤＭＡ所使用之外包裝共三只，為被告甲○○所有用於裝放毒品ＭＤＭＡ，用以防止毒品裸露及便於攜帶，因該等ＭＤＭＡ呈藥錠狀，並非粉末形式，足以與該等空包裝袋完全分離，而難認該等空包裝袋內含有無從析離之ＭＤＭＡ成分，故該等空包裝袋應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

（二）次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7月9日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。故為警查扣被告甲○○所有之第三級毒品愷他命之驗餘部分（毒品及包裝袋），應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

（三）按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。是以被告於犯罪事實欄一、（一）所為販賣毒品所得共計66,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。

（四）按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查被告所使用已扣案之如附表二編號四所示0000000000號行動電話門號及搭配使用之NOKIA廠牌之手機，其門號之名義申請人雖為案外人張怡文，然門號SIM卡及搭配使用之行動電話機均為被告甲○○所有，且被告甲○○有作為上開犯罪事實一、（二）所載犯行之聯絡工具使用等情，均為被告甲○○於本院審理時供承無訛（詳99年度訴字第861號卷一第169頁、第170頁），復有該0000000000號行動電話之申請人資料及雙向通聯紀錄在案可佐（詳本院依職權調取之雙向通聯紀錄資料別冊），而經本院核對該0000000000號行動電話門號於98年12月25日19時至23時之雙向通聯紀錄，確實有多通與證人戊○所使用之0000000000號行動電話門號、證人丙○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號、證人乙○○所使用之0000000000號行動電話門號相互通聯之紀錄，堪認被告甲○○所述應屬實在，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且不生不能沒收之問題。至於為警所查扣被告甲○○所有之現金45,000元，被告於警詢、偵訊及本院審理時，始終供稱係乾媽慶祝其生日所贈送之生日禮金等語，本院既查無證據證明扣案現金為被告於本案販賣或轉讓毒品所得之物，或供本案犯罪所用之物，依罪證有疑，利歸於被告之原則，爰不予宣告沒收，併予敘明。

六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告甲○○於上開犯罪事實一、（二）所載時間、地點，另有轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ予證人乙○○無償施用之犯行部分，要無積極證據足資證明，且與證人乙○○之證述及卷附尿液鑑定報告結果不符，業如前述，此部分即屬不能證明犯罪。而因公訴意旨認為此部分與前揭業已論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪法律關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例例第4條第2項、第3項、第4項、第8條第2項、第3項、第9條、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

附表一（宣告之主刑、從刑及應執行刑）┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│ 主刑及從刑（所犯罪名及所判處之刑度） │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 一 │如犯罪事│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販││ │實欄一、│賣第二、三、四級毒品所得新臺幣陸萬陸仟伍佰元沒收之，││ │（一） │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 二 │如犯罪事│甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑││ │實欄一、│壹年貳月。扣案如附表二編號一所示之第二級毒品ＭＤＭＡ││ │（二） │沒收銷燬之。扣案如附表二編號二、三、四所示之物均沒收││ │ │之。 │├──┴────┼──────────────────────────┤│ │應執行有期徒刑捌年。扣案如附表二編號一所示之第二級毒││ 應執行刑 │品ＭＤＭＡ沒收銷燬之。扣案如附表二編號二、三、四所示││ │之物均沒收之。未扣案之販賣第二、三、四級毒品所得新臺││ │幣陸萬陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其││ │財產抵償之。 │└───────┴──────────────────────────┘附表二（被告甲○○為警查扣物品）┌──┬──────────────┬────────────────┐│編號│ 扣案物名稱及數量 │ 應沒收（銷燬）之物及數量 │├──┼──────────────┼────────────────┤│ 一 │第二級毒品ＭＤＭＡ貳拾玖顆半│驗餘第二級毒品ＭＤＭＡ貳拾肆顆半││ │（驗前淨重柒點玖捌公克） │（驗餘淨重柒點捌壹捌柒公克） │├──┼──────────────┼────────────────┤│ 二 │裝放編號一所示第二級毒品ＭＤ│同左 ││ │ＭＡ之空包裝袋參只 │ │├──┼──────────────┼────────────────┤│ 三 │第三級毒品愷他命參拾柒包（含│第三級毒品愷他命參拾柒包（含包裝││ │包裝袋參拾柒只，驗前總毛重柒│袋參拾柒只，驗餘總毛重柒參點貳捌││ │參點參玖公克） │公克） │├──┼──────────────┼────────────────┤│ 四 │NOKIA廠牌行動電話機壹具（序 │同左 ││ │號000000000000000）及其內搭 │ ││ │配使用之0000000000號行動電話│ ││ │門號SIM卡壹枚 │ │└──┴──────────────┴────────────────┘附表三（證人乙○○為警查扣物品）┌──┬──────────────┬────────────────┐│編號│ 扣案物名稱及數量 │ 說 明 │├──┼──────────────┼────────────────┤│ 一 │第二級毒品ＭＤＭＡ肆拾顆 │分為綠色圓形藥錠及粉紅色圓形藥錠││ │ │二種。純度各為57％、60％。 │├──┼──────────────┼────────────────┤│ 二 │第三級毒品愷他命捌包 │驗前總毛重22.58公克，純度72％。 │├──┼──────────────┼────────────────┤│ 三 │第四級毒品安定捌拾伍顆 │橘色圓形藥錠，純度3％。 │└──┴──────────────┴────────────────┘（原本以下空白）

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。